论私人违法取证之排除

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比较法视野下的处理模式

(一)不排除为原则，排除为例外

美国的非法证据排除规则可以简要表述为，如果一份证据是以侵犯公民权利的方式取得的，那么这份证据就不能用作对该公民不利的证据。那么私人以侵犯公民权利的方式取证是否适用非法证据排除规则呢?答案是不适用。联邦最高法院从马普案到列昂案通过一系列案例将震慑理论确立为非法证据排除规则的唯一理论基础，由于该规则是为了震慑警察违法取证，因此自然不适用于私人违法取证的情形。但是并非私人违法取证不适用非法证据排除规则就一律可采。美国有一些制定法排除，也叫做法定证据排除，适用于私人取证。这些实体法排除规则，不但明确规定这些行为为非法，同时也规定了不得作为证据使用。如《美国法典》第18编2511条(2000)规定:“通过使用‘装置’的方法对电子通讯进行拦截、使用或披露是非法的”。第2515条规定:“任何非法拦截的通讯中的‘任何部分都不得在任何审理、听审或其他程序中被接受为证据’”。可见美国对待私人违法取证的态度是不适用非法证据排除规则，不排除为原则，根据某些制定法法定排除为例外。

(二)裁量排除

通常谈到德国的非法证据排除时指的是德国的证据使用禁止。证据使用禁止分为依附性使用禁止和自主性使用禁止。依附性使用禁止以证据取得禁止为前提，“证据取得禁止仅约束国家机关取证，私人取证既不需遵守，也不会违反”。［4］200一般认为由于自主性使用禁止不问取证主体，因此讨论私人违法取证时应以此为主，但是实际上，自主性使用禁止所关注的是证据本身，关注法庭对该证据的使用是否会侵犯公民的基本权利，尤其是公民的隐私权是否会遭到侵犯，并不关注该证据的取得程序和取得主体。因此是否因私人违法取证而排除证据，并非自主性使用禁止所欲规范的。因此私人违法取证的问题用证据禁止理论的具体规定很难全面解决，只能追溯证据禁止的理论基础，即合理性问题。“也许支持排除非法取得的证据的最有说服力的理由是，在法治国度里，法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪。这就意味着法院不能使用‘被污染的证据’。”［5］194－195因此“根据排除证据的‘干净的手’原理，可以进一步假定，如果私人取得的证据是通过侵犯另一个公民人权的犯罪手段取得的，则法庭不得使用，如通过酷刑或剥夺自由所得到的书面供述。”［5］231“国家不得对从不合法的侵害中所得之证据，加以从中利用。”［5］219因此德国对待私人违法取得的证据是否排除的问题，主要就是看其取证的违法手段是否侵犯人权，“极端违反人性”，是一种裁量排除。

(三)比较与分析

通过上文的介绍可以看出，美国和德国的共性在于，对于私人违法取证，都特别关注了涉及公民隐私权的问题。美国的法定排除即是针对隐私权的保护，德国不问取证方式的自主性证据使用禁止也主要是对公民隐私权的大力保障。两国的主要差异仅在不涉及侵犯公民隐私权时对私人违法取得的证据的态度。美国对该类证据不排除，承认其可采性，德国则是通过权衡违法取证的手段和追诉犯罪的价值等来裁量排除。我国有学者赞同借鉴德国方式来解决私人违法取证的问题。但是每一个规则都是从其本国自身的法律传统法治环境的土壤中生长起来的，如果没有其生长的土壤而单纯移植一个规则制度，则很可能成为“淮北之枳”。裁量排除的方法具有较大的不确定性，裁量标准难以掌握。在德国的法治框架内有许多对法官权力的制约。而我国一方面法官的各种裁决几乎没有实质意义上的说理内容;另一方面对各种程序和实体问题很少能通过上诉等救济程序受到真正的监督审查;再加上我国的证据排除规则刚刚起步，很多问题没有明确，这时如果我们对私人违法取得的证据再采取裁量排除，可能会造成更为混乱的状态。因此，我们需要借鉴的是对这一问题的整体处理模式，而不是某一个简单的规则与制度。国外在私人违法取证的排除问题上，公民的隐私权都受到了特殊的保护。因此我们也应当格外关注隐私权的侵犯与救济。在隐私权之外，对于私人违法取得的证据是否排除，则应当结合我国的具体实践，来寻找一条能够解决我国问题的思路。

中国的问题与解决的思路

(一)案例的引入

案例一:某省记者根据群众举报，对该省地质调查院进行暗访。记者假借某公司名义向该院某副部长罗某提出购买报告单，经过讨价还价，罗某以2．5万元的价格出售了一份报告单。记者对全程秘密录像，后经媒体报道后该市反贪局介入此事，取走了记者暗访的视频和报告单，最终罗某被控受贿罪和滥用职权罪。在一审庭审中，记者暗访的视频是否能作为证据引起了极大争议。最终法院排除了暗访的视频，但是采纳了侦查机关向记者提取的证人证言。［6］案例二:检察机关指控被告人王某以帮张某夫妇的儿子张某某介绍工作需要钱为由，先后诈骗该夫妇10万元。被告人对该指控完全否认。检察机关支持指控的证据除了证人证言及一些传来证据外，只有张某某为收集证据而私自录制的与被告人的通话录音较为关键。法院对该证据是否能使用也有争议，最终采纳了该证据。［7］笔者认为，在我国目前对待私人以违法方式取得证据的排除问题，应当以一种“原则—例外—例外之例外”的模式来处理:原则上对于私人以违法方式取得的证据不适用非法证据排除规则，一般不排除;例外是如果该证据是以侵犯公民隐私权的方式取得的，则应当排除，但是如果该证据可能涉及某些重大犯罪或者有利于被告人，即成为“例外的例外”，仍可以作为证据使用。

(二)不排除为原则的合理性

1．不排除的合理性。不排除私人违法取得的证据并不代表国家认可这种违法行为。私人的取证行为一旦被认定为违法，必然会受到实体法的制裁，无论是民事制裁还是刑事惩罚，都会对私人的违法行为依法作出否定评价，不必采用证据排除的方式制裁。尤其是对案外人违法取证的情形，排除该证据对案外人基本没有影响，却会影响该案的事实查明或当事人的权利。所以对于私人违法取得的证据是否排除并不能代表国家对这种违法行为的态度。不排除私人违法取得的证据也不会鼓励私人违法取证。私人违法取证与警察违法取证有本质的区别。违法取证极可能给警察带来破案的荣誉，也使得对警察违法行为的实体制裁无法落实，所以可能使警察形成违法取证的习惯，任意践踏公民的合法权利。非法证据排除规则正是为了震慑警察防止其将来的违法行为而创设。私人违法取证则不然。对当事人(或利害关系人)来说，如案例二中的录音制作者，其取证实属迫不得已，只可能存在于自己所涉的案件中，没有重复多次违法犯罪的动机;即使是出于职业需要而取证的律师(或者如案例一的记者)，违法取证也会受到执业规则和实体法的双重制裁;而对于案外人，证据能力对其没有影响，也就没有震慑或是鼓励一说。因此震慑或是鼓励的效应并不存在于私人违法取证的情形中。2．大量排除私人违法取得之证据可能带来的问题。从我国目前的司法实践来看，如果大量排除私人违法取得的证据，既不利于案件事实查明，也不利于当事人合法权益的保护。首先，司法实践需要私人去取得证据。证据裁判原则决定一切主张都应当有证据支持。我国目前的各种改革与实践无一不对证据有极大的需求:提出各种积极抗辩事由要提供证据;非法证据排除规则要求辩方为申请证据排除提供初步证据;量刑程序改革也要求辩方提供支持其量刑意见的各种证据。因此如果不进行任何取证，仅针对侦查机关取得的证据开展辩护，对被告是极为不利的。有问卷调查表明，接受调查的律师中有94%的人表示在自己办理的刑事案件中存在本应进一步调查取证却因种种原因没有进行取证的情形。而这种取证的欠缺又会导致律师的辩护意见很难被法院采纳。［8］3在辩护律师稀缺，辩方又难以取证的情形下，被告对公诉方的指控几乎是毫无抵抗。其次，目前的制度决定辩方很难从控方获得证据，也很难成功申请法院调取证据。尽管侦查机关和检察官负有客观义务，应当收集各种有利不利于被告的证据，但是一般认为这种客观性多存在于确定犯罪嫌疑人之前，一旦嫌疑人被确定，侦查机关一定会倾向于收集有罪证据。例如在德国，尽管法律规定辩护律师可以申请检察官取得有利于被告人的证据，一般律师都尽可能选择申请法院来强制取得对被告有利的证据。法院对这种申请只有在符合特定理由时才可以拒绝，而且拒绝的决定还可以提起上诉。有了这样的制度保障，考虑到避免招致妨碍司法的嫌疑，也包括经济因素，律师，包括当事人一般都不用亲自取证，更不会选择违法取证的方式。［9］200而我国目前的申请取证，不但在审前阶段只能向作为对方的检察机关申请，而且无论是检察院还是法院均可自由裁量是否同意其申请，没有处理期限，对其决定，也不需说明理由，无法救济，因此我国目前申请公权力机关取证的制度无法发挥实质功能。最后，某些私人取得的证据可能是查明案件事实的关键证据。上述两个案例都存在这样的情形。案例一中，案件事实极大依赖于暗访视频，要还原事实，最好的方法莫过于采纳该视频，或者记者出庭作证，然而二者无一做到，最后法院排除了记者取得的视频，却采纳了事后侦查机关向记者取得的证人证言。这种为了取其内容又碍于其形式，最终采纳无法质证的证人证言的做法，实属不当。实践中类似案例二中的情形，即被害人私自录下的与被告的谈话等内容很少排除，就是因为这类证据对查明案件事实很关键，产生又具有时间上的偶然性，单凭侦查机关的侦查很难取得。案外人获得的证据也是如此，各种由于意外而得到的视听资料或是物证书证可能直接证明某些案件事实，如果案外人不出庭作证，关键证据又被排除，原案的真实查明就会大打折扣。

(三)以侵犯隐私权的方式取得之证据应当排除

比较法考察给笔者最大的启示是处理私人取证时对隐私权的重视。隐私权作为人格权的一部分，在民法上涉及较多。本文所讨论的多涉及通过窃听窃录等手段侵犯公民私生活安宁的情形。目前侦查机关的技术侦查手段将逐步通过刑诉法典及今后的司法解释来完善，但是对于私人侵犯隐私权的规范仍处于空白状态。1．隐私权的特殊性。将侵犯隐私权作为私人违法取证不排除的例外，是因为隐私权有其特殊性。特殊性之一在于，隐私权的侵犯过程很难为被侵权人察觉。“对于窥探、刺探、监听、监视、偷录、偷拍等行为，不要求第三人知道，只要行为人从事了其中任何一种行为，就构成对隐私权的侵害。”［10］617一旦行为人从事这些行为，就侵害了被侵权人的隐私权，被侵权人得知侵权事实时侵权已经结束，甚至可能不知自己被侵权的事实。这就将侵犯隐私权与侵犯其他权利区别开来。如果是侵犯人身权或财产权，被侵权人可以通过报案或起诉来否定该证据或澄清事实;而如果被侵权人不知其隐私权被侵犯，既无法提起控告要求实体救济惩罚A的违法侵权行为，也无法提出其他的材料来攻击侵权材料的可信度，或者作出解释。因此对于私人以侵犯其他公民隐私权的违法手段取得的证据，如果也一律用作证据使用，对被侵权人极为不利，也不利于案件真实的查明。特殊性之二在于，侵犯隐私权获得的证据，法庭一旦使用就构成对隐私权的二次甚至多次侵犯。这也是德国的证据独立使用禁止要专门限制法庭使用某些证据的原因。我国传统上对隐私权保护的意识较为淡薄，虽然新《刑事诉讼法》第五十二条中新增了对涉及个人隐私的证据应当保密，但是具体保密的措施尚属空白，一旦该证据进入诉讼，可能仍会加重对公民隐私的侵犯。基于隐私权的这种特殊性，排除私人以侵犯隐私权的方式取得的证据就体现了对公民隐私权的保护。排除在这里也并非对私人违法的惩罚，而是对被侵权人的保护。这种排除并不影响被侵权人提起诉讼寻求实体法救济的权利。2．隐私权的限制。但隐私权并非受到绝对保护。民法上也认为隐私权具有受限制性和可克减性。“在任何国家，隐私权的范围都是私人利益和公共利益相较量的产物。”［10］603在本文所讨论的问题上，对于以侵犯隐私权的方式取得的证据，也不是一律排除，在某些情况下亦可作为证据使用。比如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪等重大犯罪，通常都会危害到公共安全，有极大的社会危害性，如果某些侵犯公民隐私权的材料中有涉及这类案件的线索内容，对于预防或破获案件极为重要，那么该材料就应当被用作证据，即公民的隐私权让位于公共安全，私人利益让位于公共利益。再比如有利于被告人的材料，尤其是证明被告人无罪的材料，也可以采纳为证据。当一份侵犯公民A隐私权的证据却可以证明公民B是无辜的，那么就不得为了保护公民A的隐私权而排除这一份有利于B的证据，因为隐私权被侵犯尚可寻求实体救济，排除有利证据却可能使B承受不应承受的惩罚，冤假错案不但损害了公民的权利也损害了国家的利益。因此应当采纳对被告人有利的证据。3．小结。按照笔者所提供的解决思路，当考虑私人违法取得证据是否需排除的时候，可以首先看该证据是否以侵犯公民隐私权的违法手段获得。如果侵犯了公民隐私权，除非该案涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪等重大犯罪，或者该证据有利于被告人，否则不得作为证据使用。如果该证据的取得没有侵犯公民的隐私权，而是其他违法行为，那么则不排除，只要通过形式上的审查即可作为证据使用。因此对于两个案例中的情形，只要根据隐私权的范围界定记者暗访和被害人私自录音都没有侵犯对方的隐私权，那么所取得的证据就可以顺利作为证据使用，这样的处理方式比目前的闪烁其辞式处理要清晰明确得多(见图1)。

初步的结论与开放的问题

第一，应当落实实体性制裁。不同的制裁有不同的作用，只有将实体性制裁和程序性制裁明确区分，才能发挥各自的作用。我国刑事诉讼中一个很大的问题就是公权力机关的自由裁量权过大，是否采纳某些证据，对证据的取得者做出怎样的制裁，往往由公权力机关恣意决定无法救济，这也导致人们产生不排除非法证据就是放纵违法的概念。对于私人违法取证，明确按照实体法来对其追究违法的责任是对违法行为最有力的震慑。这种泾渭分明的处理可能也会得到更多认可。第二，应当从实体法和程序法上完善对隐私权的保护。在实体法上，必须进一步明确隐私权保护的范围，只有明确了哪些行为属于侵害隐私权，才能明确所得的内容能否作为证据使用;在程序上，是否应当采取某些配套措施来将审判中对隐私权的再次侵犯降到最低，如何完善新《刑事诉讼法》第五十二条中对涉及个人隐私的证据的保密，也值得研究。最后，必须重申的是，私人违法取证的问题能在我国引起争议，最根本的原因在于我国目前的立法未能起到预防该问题的功能，既没有完善的证据开示、强制条款，也没有严密的隐私权的保护措施。“我们过于偏重于将迄今为止的司法仅仅作为争执的裁判，而未主要作为争执的预防来认识。”［11］129私人违法取证，不仅需要对现有的问题进行解决，更需要在未来消除产生这一问题的根源;我们不仅需要明确是否在程序中排除私人违法取得的证据，更需要确立相应的制度，来给私人以有效的合法取证的空间;我们不仅需要在实体法中明示诸如辩护权、对质权及隐私权等权利，更需要通过种种程序法上的精细规则来对这些权利提供保障与救济。

本文作者：周媛媛作者单位：中国政法大学