强制采样困境及出路
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(一)强制采样的可能危险
1．强制采样可能侵犯公民的人身自由权。强制采样可能侵犯人身自由权，主要表现在以下三方面:一是限制被采样人的行动自由，即强制被采样人到指定的地点接受采样;二是被采样人对自己身体的支配，即强制被采样人配合采集样本并不得反抗;三是在强制采样结束后，相关法律手续的履行也会使被采样人的人身自由受到限制，比如强制被采样人在笔录上签字。2．强制采样可能侵犯公民的隐私权。隐私又称个人秘密，英国《牛津法律大辞典》认为，“隐私权是不受他人干扰的权利，是人的私生活不受侵犯或不得将人的私生活非法公开的权利要求［3］”。一个国家对隐私权的保障程度反映出一国政治文明与法律文明的程度。在强制采样过程中，被采样人的隐私很可能得不到保障，比如提取血液样本，很可能会泄露个人的身体状况、家族病史等私人信息，这些都是对个人隐私性信息的严重侵犯，甚至还会给被采样人带来屈辱感等精神打击。3．强制采样对身体权的可能侵犯。在对被采样人的强制采样过程中，要求样本与人身相脱离，使人的身体完整权受到侵害。有时候这样的样本采集还会侵害被采样人的健康权。比如对有些特殊体质的人，强制提取其血液样本会让其产生头晕，甚至大量流血等症状。这在大程度上的加大了对被采样人健康的侵害。
(二)强制采样过程中的问题
1．强制采样启动程序的任意性。目前关于强制采样措施适用的主要法律依据是刑诉法105条，其规定“侦查人员认为必要的时候，可以强制检查”，但是对“必要”这一限度的把握，由于立法上没有给出明确的解释，没有规定其范围，侦查人员往往把握的很宽泛，经常性地粗暴强制提取犯罪嫌疑人的样本。德国《刑事诉讼法》第81条C规定对犯罪嫌疑人以外的其他人进行强制采样必须满足以下两个条件:对被采样人身体健康无害;措施对于查明事实真相必不可少。2．强制采样实施程序中的任意性。目前，强制采样在侦查机关应用主要过程中，整个程序都没有其他机关参与，主要都在侦查机关内部。关于强制采样的实施主体，依据刑诉法105条规定:“……侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行强制采样”，这一条仅仅规定对妇女的身体检查需要由女工作人员或者医师进行，但是对于涉及专门技术问题或对人体有一定危害的强制采样却没有规定。3．强制采样后的程序缺失性。强制采样后样本的保留也是一个亟待解决的问题，目前侦查机关除了指纹，对其他样品没有采取很好的保存措施。样本的提取、检验是经过一定程序才完成的，这些样本都是具有一定的证据价值的，所以对他们的适用都必须严格按照有关勘验检查的规定进行，不得随意使用。样本在使用之后也应遵循相关证据的保存方法对其进行保存。由于从人体采集的样本具有较之其他证据的特殊性，所以保存难度可能更大，因而对样本的保留应该有更加严格的配套措施。对于易于丢失或者易于损坏的样本，应该有专门的样本保存机关，比如血样、精液的保存，就应该有具有专业知识的医师保存。在取证结束后，应该根据案情的需要决定是否销毁样本以及样本的保存时间保存方式。对于涉及被采样人隐私的样本应该尽快销毁，对滥用被采样行为进行严厉的处罚。《刑事诉讼法》第105条、《人民检察院刑事诉讼规则》第169条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第198条虽然有关于笔录制作的规定，但是这些规定都比较笼统，缺乏具体的细化过程，给执法人员留下了很大的自由空间，给司法实践带来很多的随意性。很多时候，被采样人即使对笔录有异议，但是还是被强制在笔录上签字。对于笔录制作，应当由采集人、在场的侦查人员签名，公开的强制采样还要有被采样人及在场的见证人签名。
我国强制采样原则的确立与制度的完善
(一)强制采样应遵循的原则
强制采样作为一种刑事侦查手段，应该遵循一套贯穿始终的原则，并且使这些原则具有法律强制力，以使这项制度在实施中既能有效帮助侦查机关侦破案件，又能有效保护被采样人的权益。1．程序法定原则。程序法定原则渊源于宪法层面的“法律保留”原则。从宏观上讲，所谓“法律保留”原则就是指国家对经济社会和公民自由的干预，必须取得法律的授权。没有议会法律的授权，国家不得干预［4］。强制采样制度中程序法定原则包含着两方面的内容:首先，侦查机关进行强制采样，干预公民的人身权、隐私权等基本权利，必须获得法律的授权，即有明确的法律依据;其次，对于可能对公民人身权、隐私权等基本权利造成侵犯的强制采样，刑事诉讼法应当尽可能得规定其行使的方式、条件和步骤，侦查机关在行使强制采样时，必须严格依法律行使职权。2．比例原则。比例原则的基本内涵是要求国家在保护公民的权利与保护国家和社会公益之间应保持一种合理的比例和平衡关系。比例原则在实践中正式被确认是1882年柏林的“十字架山案”。①在该案中，警察没有“必要的”权力颁布禁令规定居民建筑房屋的高度，因此警察的行为被判违法，予以撤销。此案使比例原则的地位在司法实践中得以牢固的确立。比例原则主要包括三个子原则，即适当性原则，又称妥当性原则，要求采取的手段要与追求的目的相适合;必要性原则，又称最小损害原则，它是指国家机关在有多种方式达到同一目的时，在不违背所追求目的的前提下，应尽可能地选择损害最小的方法;相称性原则，也成狭义比例原则，是指手段必须与所追求的目的具有适当之比例关系。3．司法审查原则。强制采样作为一种特殊的强制侦查行为，它的实施很可能会侵犯公民的隐私权、身体权、人格尊严权等基本人权，尤其是采样在强制的前提下进行。因此，侦查机关在没有法院授权的情况下不得随意行使强制采样权。司法审查原则还应当允许侦查机关的相对人在认为自己权利受到侦查机关粗暴侵害的时候，通过法定的程序向司法机关寻求救济。司法审查原则的正确行使具有重要的意义:一方面，可以有效防止侦查机关违法行使权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权，防止其侵害公民的权利。另一方面，经过合法授权，对确实需要进行采样的犯罪进行强制采样，可以有效地打击犯罪，维护社会秩序，保障社会稳定。
(二)强制采样制度的完善
强制采样仅仅有原则性的规定是不能很好的对其进行规范的，还必须对其进行具体的制度规范。1．强制采样的授权主体和被采样人的请求救济权。各国对于强制采样一般都规定了监督机关，即实施司法审查原则，一般情况下命令权都是归法官所有。而我国强制采样应用过程却缺失了司法审查的过程。对于哪个机关有权授权进行强制采样，对于简单的采样，比如采集指纹、脚印，可以由侦查机关自己决定，但是严重涉及被采样人隐私和需要专业技术知识的样本的采集，应当由独立的机关批准。关于这一权力的适用归属于法院还是检察院，笔者比较倾向于将权力给予检察院。主要是因为，笔者同意一些学者关于侦检一体化的观点，如果能实现侦检一体化，确立检察官在侦查阶段的主导核心地位，增强对侦查程序的监控力度，那么会减少侦查机关在侦查过程的随意性，也会减少其盲目性，不论从人权保障还是从提高侦查机关的办案效率方面看，这都是一个很好的发展方向。2．强制采样的主体和对象。关于强制采样的主体，应该区分具体的情况，对于一些简单的、不会危及被采样人身体健康的采样，可以由侦查机关自己进行。但是如果采样过程可能需要专业医务人员才能进行的，不得由侦查机关进行。对于那些机构有鉴定权，可以由有权批准鉴定的机关预先指定。关于强制采样的对象，应该区分对犯罪嫌疑人采样和对非犯罪嫌疑人的采样。对犯罪嫌疑人以外的人进行的采样应该设立更高的门槛。对非犯罪嫌疑人的采样应该以对身体健康无害和对查明案情确实必要为前提。此外，如果被采样人有充分的理由拒绝采样，不论是犯罪嫌疑人还是其他人，侦查机关都应该对理由进行审查，如果理由成立，应当立即停止采样。3．司法救济的完善。司法救济是一种事后控制，是法律赖以延续的生命。有法律存在的地方就应该有权利，有权利存在的地方就应该有救济。无救济则无权利，即使有权利，那也是虚化的权利、纸面上的权利。司法救济在强制采样中体现在两个方面:其一是保密原则。采取保密原则主要是由于强制采样的样本涉及公民的个人隐私;即使基于公共利益的考量，侦查机关有权力采集相关样本，但当维护公益的任务完成后，侦查机关也有保护公民隐私权的义务，保护公民因采集样本而泄露的隐私［5］。此外，除了为被采样人相关信息保密外，保密原则还包括对样本的销毁。这既包括无关人的样本，也包括没有最终定罪人的样本。然而目前办案人员对样品的处理方式是:除了将指纹备案外，其他采样一般在卷宗中保留数据或予以丢弃，有的甚至不知道丢在哪儿了，这对于保障被采样人的名誉和隐私权是极为不利的。其二是制裁原则。制裁原则包括实体制裁和程序制裁。实体制裁包括违法强制采样人的纪律处分、民事赔偿或者追究刑事责任。这是一种从实体角度采取的末端控制方法。而程序制裁则是通过程序制裁机制，明确非法提取的样本无效，也即非法证据排除。相对于国家赔偿，证据排除更能威慑侦查机关合法行使权力。因此，这是一种从程序角度采取的末端控制方法。
本文作者：石梦琪作者单位：山东大学
