浅谈刑事庭外调查权

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法官庭外调查的危险与必要性

（一）法官庭外调查的必要性

不同的诉讼模式体现不同的价值选择，在追求实体真实的我国，法官进行庭外调查是实现实体公正的需要。赋予法官庭外调查的权力，从根本上讲就在于保证审判权正确行使，是审判职能得到真正的发挥。尽管控辩双方基于诉讼上的利害关系上的冲撞和各自拥有的权力或权利，会从不同的角度揭示案件真相，但总会存在一种“公说公有理，婆说婆有理”的状态，当案件的某一事实对裁判有实质意义却又处于不确实之中，或者控辩双方对案件的某一事实的举证明显相互排斥，法官断案就会遇见障碍。这时控辩双方所展示的证据的侧重点都不能使法官排除疑惑，法官无法形成对证据认定或排除的认识，①裁判无法进行。法官如果不行使庭外调查的权力进行必要的调查核实，仅依赖双方的举证、质证，有可能对案件错判。为了避免因控辩一方的诉讼权利不能有效行使使裁决对其不利，防止裁判结果过多依赖于控辩双方的语言和辩论技巧，使判决裁定建立在客观事实的基础上，达到实体公正，促进司法公正，法官庭外调查确有必要。

（二）法官庭外调查的危险

1．法官庭外调查存在司法专断、错误裁判的危险。法官庭外调查缺乏监督、所获证据不经质证直接认证，有司法专断的嫌疑；未经质证的证据真实性存在问题，有错误裁判的可能。法院复核证据，往往单独进行，并不通知检察人员、辩护人到场，因而无法对其调查活动进行监督。且法官对庭外调查所获的新证据的直接认定是一种自己取证自己认证的活动。排除开法官的枉法行为，就从人对事物认识的局限性来说，法官自认为由其取得的真实可靠的证据未必就真正是客观真实的。在这种“证据”的佐证下，法官可能会作出错误的判决。2．法官行使调查权有较大随意性，存在滥用的危险。调查行为不规范，法官行使调查权有较大随意性。这主要体现在两点：一是实践中，认为哪些证据存在疑点需要调查，主要凭法官的主观认识来决定，带有很大的随意性；二是刑事诉讼法规定了法官进行庭外调查可使用的六种手段，即勘验、检查、扣押、鉴定、查询和冻结。但法官往往突破这六种手段，而进行其他更为“有效”的手段。这种随意的运用权力和违法突破调查手段使权力存在滥用的可能。3．存在庭外调查权与侦查权界限模糊的危险。法官的庭外调查通常按其自行调查的方式进行，控辩双方无法直接发动和参与，使得这种调查从形式上有补充侦查的嫌疑。更有人认为，就庭外调查权而言其本质是侦查权的延续，属侦查范畴和侦查权力，这只能由公安、检察机关来行使，其它机关无权行使。人民法院享有的庭外调查权，其行使的职能是带有侦查色彩的监督活动，因为它必须要对涉案的证人等进行再次调查核实，这种行为干扰了侦查机关的职能发挥。4．存在法官沦为追诉者的危险；且有可能滋长公诉人员的依赖心理，不利于办案质量提高。法官庭外调查的目的就是为了收集证据，解决疑问，法官收集的证据往往会涉及到证明被告人有罪的证据（实践中法官庭外调查收集的证据多为被告有罪证据），这就使得实际上使这种调查有了追诉的性质和效果，在一定程度上与其裁判职能产生抵牾。这种庭外调查权，也加大了法官的权力，如果公诉方不注重庭前工作或准备不充分，个别公诉人容易出现依赖心理把矛盾推向法院，同时也容易产生司法腐败，不利于司法机关办案质量的提高。综上，赋予法官庭外调查权是有必要的；但是基于法官庭外调查核实证据的行为存在以上危险，有必要为法官的庭外调查设定一定的界限。

法官庭外调查的界限

（一）与检察官证明责任的边界

我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任主要有检察官承担；法官若主动进行庭外调查担负查证责任，就有可能会因调查核实有疑问的证据而收集到不利于被告人的有罪证据。为了厘清法官查证责任与检察官证明责任的边界、使法官摆脱追诉嫌疑，法官应以以下准则判断是否应该主动依职权进行庭外调查：其一，对存在疑问的定罪证据的适用准则：（1）对控方举证的存疑证据，即使疑惑被排除而予以认证也达不到证明标准的，不能进行庭外调查。否则，法官为消除证据疑惑而积极查证获取了新证据有可能达到证明标准而使被告人被入罪，这样法官就成了“第二公诉人”。因此，在这种情况下，法官不能依职权进行调查核实证据，只能对被告人作无罪判决。（2）通过控方举证，案件基本事实已经查清，为保证证据的确实性，增强法官对自己判断的内心确信，需要法官进行调查核实时，法官则应依职权进行庭外调查。这是为了增加法官对案件认定结论的确信无疑，是使法官即使作出裁判的需要。其二，对存在疑问的量刑证据的适用准则：对影响量刑情节的证据以罪重存疑证据和罪轻存疑证据分而论之。若存疑的证据是有关罪重量刑情节的证据，法官应对该证据不予认证，切不能主动调查核实；若该存疑证据关乎罪轻量刑情节，法官应该查实去疑；若是控辩双方罪轻罪重的主张对峙，被质证的证据又相互排斥无法认证的，法官应予以查实。①这样，法官庭外调查就是在客观的履行其审判义务，而非具有追诉性质的不中立诉讼行为。

（二）与被告人举证责任的边界

公诉案件中，某些特殊情况下或责任的转移时，被告人还是要承担证明责任的。我国的司法实践中，由于受传统观念的影响，法官通常不会休庭调查辩方举证的存在疑问不能认证的证据，所以，法官的查证责任和被告人的证明责任不存在像同检察官证明责任边界模糊的问题。相反，虽然在分配证明责任时已经考虑了控辩双方的能力，但考虑到我国目前辩方取证能力相对薄弱、被告人难以获得有效辩护等，我们应该让法官查证责任与被告人证明责任之间的空白区域缩小。从某种意义上说，法官百分之百的中立是一种不公平，如同我国的收入分配制度照顾弱者一样，法官针对弱势的辩方某些情况下发挥其职权作用才更宜保障公平。在控方举证基本达到证明标准、证明责任转移到辩方时，辩方提出抗辩主张并举证，但辩方证据存在疑问时，法官不该一律直接排除、径直做有罪判决；法官应综合考虑控方证据是否能够足以是其形成对案件确定无疑的内心确信，若不能，则应该对支持辩方的证据主动休庭进行庭外调查核实。前事不忘后事之师，在现一些现实冤案的教训下，法官必须转变观念，要认识到在上述情形下主动庭外调查不是为被告人承担证明责任，而是为准确断案查证事实真相。

本文作者：张旭梅1荣国华2陈绪强2作者单位：1西南政法大学2山东省日照市东港区人民检察院