对自救行为定位之反思
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第一，自救行为是对不法侵害的私力恢复，是以“正”对“不正”的关系。第二，自救行为和正当防卫虽然存在着一些共同点，如两者都是私力救济行为，都具有保护合法权益的目的，都必须在情况紧急下实施，而且两种行为的实施都必须符合一定限度的要求，但两者的区别同样明显。自救行为发生在不法侵害已经结束以后，而正当防卫行为发生在不法侵害正在进行的时候，这也是判断一个行为是自救行为还是正当防卫行为的一个最主要的标准。除此之外，我国早期研究自救行为的学者，还指出了自救行为和正当防卫行为的其他区别“：第一，正当防卫是法律规定的排除社会危害性的行为，而自助行为是超法规的违法阻却事由；第二，正当防卫既可以是为了保护自己的权利，也可以为了保护他人的权利或公共利益，自助行为只能出于保护自己权利的目的；第三，正当防卫所保护的可以是任何受到急迫侵害的权利，自助行为所保护的只能是能够予以强制执行或采取保全措施的请求权；第四，正当防卫所面对的不法侵害必须达到一定的严重程度，自助行为所面对的不法侵害可以是犯罪行为，也可以是民事侵权行为、违约行为等；第五，两者对‘情况紧急’的要求不同，正当防卫中的情况紧急表现为如不进行正当防卫，则不法侵害将给国家、公共利益、本人或他人的合法权益造成现实的损害，自助行为中的情况紧急则表现在来不及请求国家援助的情况下如果不实行自助行为，其权利就无法得到保护或保护显有困难；第六，正当防卫可以对不法侵害人的人身、财产进行直接的损害甚至杀死对方，自助行为则不允许伤害权利侵害人，更不允许杀死对方。”[10](P411-421)应该说，王政勋教授对自救行为和正当防卫区别的归纳是建立在他对自救行为构成要件理解的基础上，笔者也对他大部分的主张表示赞同，但由于对部分要件的理解并不一致，笔者认为上述的第二和第六种区别尚有可以商榷的地方。首先，从第二条不难看出，王政勋教授认为自救行为仅能用于保护自己的权利，而不能用于恢复他人的权利。对此，笔者曾在前文对此问题作出了一定的探讨，并认为第三人在有些情况下可以成为自救行为的主体，如果认为行为人完全不能就他人的权利实施自救行为，则难免有些绝对，因此该条能否成为区分自救行为和正当防卫行为的一个标准仍然值得研究。其次，第六条反映出的本质内容实际上是行为人在实施自救行为时所允许采用的手段，相较正当防卫而言，要受到更多的限制。行为人在进行正当防卫时可以采取伤害他人身体、剥夺他人生命等一切手段，而在自救时所采取的手段是有限的，如仅能使用扣留、抢夺等危险程度较低的手段。但自救行为是不是就不允许伤害侵害人呢？笔者认为，此处的“伤害”不能仅仅理解为不能够给侵害人的身体带来丝毫的损害，因为行为人实施自救行为时，哪怕采取适当的方法也总会给侵害人的身体带来不同程度的损伤，例如行为人意图夺回被自己的自行车，但那时侵害人正坐在自行车上，行为人夺取自行车时，很可能要将侵害人掀翻在地，并造成侵害人身体的擦伤。此时，我们就不能因为侵害人身体的损伤而否认此时自救行为的正当性。基于以上分析，正当防卫和紧急避险作为法定的正当化事由并不足以取代自救行为在司法实践中的适用，自救行为仍然有其存在的必要性。
限定使用的正当化行为———自救行为的应然定位
如上所述，自救行为的本质决定了它具有弥补公力救济缺陷的积极意义，并且在我国当前社会也有其存在的必要性。但自救行为仍然犹如一把双刃剑，如用之不当，不仅民众恢复自己被侵害权利的良好愿望得不到实现，反而会导致更大的个人权利和社会利益遭到损害。正如有些学者所指出的“，因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序”[11](P252)。应该说，学者们的担心不无道理，如果一个人的自救行为超过了必要的限度，或者那些貌似自救，但实则为非法的私力救济行为在现实中大量出现，则必将是对他人合法权利和社会利益的极大危害。基于此，笔者认为，作为正当化行为的自救行为，其在实践中的适用必须受到限定，对其限定的前提便是其成立要件的厘清。第一，大多数学者都认为权利遭到不法侵害，且不法侵害已经结束是成立自救行为的前提。笔者认为，这里有如下问题需要得到明确的阐释：首先，此处的“权利”是否包括非法利益，笔者认为答案显然是否定的。因为法律所保护的是合法权利，而不包括非法的利益。因此，行为人意图恢复的也只应该是合法权利。如果行为人针对非法利益而实施私力救济行为，那只能是非法的私力救济行为。其次，此处“权利”的性质是什么，对此，学者们的理解并不一致。有的学者认为“何种权利受侵害，得为自救行为，一般指财产上请求权”[12](P197)。而有的学者则认为“也不一定限于财产权，如对于名誉权，也可以实行自救”[6](P206)。此外，还有学者认为“凡为法律保护之利益，依法能予强制执行或保全处分者均属之，故不应限于财产、占用权，即名誉、身体、生命、自由等一切正当利益，亦可包括在内。惟在性质上不得为强制执行之权利……即应不允许为自救行为”[13](P396)。笔者比较赞同洪福增教授的说法，因为从自救行为的本质出发，它是一种为了弥补公力救济手段的缺陷而存在的行为，所以对于公力救济无法及时救助的权利，只要是法律所保护的正当利益，而且行为人可以通过适当的手段强制执行的，均可以成为自救行为所恢复的权利的对象。第二，自救行为应该在什么情况下实施？大多数学者认为，自救行为应该在紧急情况下实施，即行为人在当时无暇请求公力救济，或者不马上采用自力救济的形式，则事实上不可能或者难以恢复被侵害的权利。笔者认为，对此要件的理解，同样有如下问题需要注意：“如果不立刻采用自力救济手段，那么被侵害的权利则不能被恢复”是否应该成为判断紧急情况存在与否的一个标准？例如，有的学者指出：“……绝大多数情况都是可以根据日后的法律程序加以恢复的状况，这样，就会淹没承认自救行为的目的，因此，该要件不需要。”[6](P207)正如该学者所指出的那样，从公力救济机关的角度来说，任何权利在理论上都是可能被司法程序所恢复的，只是时间长短而已。那么，应该如何来理解此处所说的紧急情况呢？笔者认为，此处的紧急情况并不是指如果不采取自力救济的手段，便会导致被侵害的权利不可能得到恢复的情况。而是指结合行为时具体情况和社会实际条件判断，如果行为人在当时不实施自力救济的行为，则实际上恢复自己权利的可能性将非常之小。反之，如果等待公力的救济，恢复自己权利的可能性依然很大时，则不允许实施自救行为。第三，行为人实施自救行为的目的是什么？大多数学者认为，行为人必须具有恢复自己合法权利的目的，才可以成立自救行为。这一要件看似容易理解，但其中也有一个问题值得注意，那就是行为人如果不是为了保护自己的合法权利，而是为了恢复他人的合法权利而实施私力救济行为的，能否将其认定为自救行为。对此，有的学者认为：“是为了自己的法益，还是他人的法益，在所不问。”笔者认为，对此不能一概而论，而是应该结合具体情况进行分析。如果被侵害人本人是不具备自救能力的人，或者本人是无法在特定的条件下实施自救行为的人，比如是一个几岁的幼童，或者是已近迟暮之年的老人，在他们的合法权利遭受侵害之后，在来不及请求公力救济的情况下，此时应该允许第三人帮助他们恢复已经被侵害的权利。
本文作者：赵永林作者单位：西南政法大学
