宪法范文精选

内容摘要：宪法学方法论是学科独立、实践需求及宪法学任务的内在构成，须与政治学等学科相分离，还原其法学品性。宪法学方法是一种法学方法，重点在于以宪法关系分析宪法事实。宪法学方法与宪法方法并无实质区别，分别侧重学术研究与司法实践，具体包括形而上学的宪法方法、分析方法、历史方法、比较方法和解释学方法。

关键词：宪法学，方法论

一、引言

随着宪法学逐渐成为法学研究一个新的学术增长点，面对着大量非宪法学专业人士日益参与到宪法学研究队伍中来这一显著事实，宪法学研究者亦喜亦忧，悲喜交集。喜的是，宪法学研究终于可以一改往日“门庭冷落鞍马稀”的境况，这么多人加盟或可增强研究力量，壮大研究队伍，繁荣宪法学学术；悲的是，宪法学学科的“学术门槛”竟然如此之低，以至于无法将长期从事这一研究的人士与初入者区别开来；忧的是，长此以往，宪法学究竟是否能随着我国宪法政治实践而逐步成长起来？何时宪法学才能成为一门精致的学问，具备独立的学术地位和品性而赢得人们的尊重呢？宪法学研究者因之感受到强烈的困惑与学科危机意识，随之一系列问题纷至沓来。

首先产生的困惑是为什么不管原来是从事历史、政治学，还是哲学、经济学等学科的研究人士都能涉足宪法学？其次是宪法学的专业性何在？再次如果一门学科不具备基本的专业品性其何以成为相对独立的学科？等。即使宪法依然仅被视为普通立法的指导，实践中的宪法尚没有获得一般法律司法实施意义上的“法”的地位，也须对学术研究意义上宪法学长期依赖政治学这一事实作出一个深刻的省察。

二、远离政治学

在中国的知识界，对宪政问题的关心和探讨，改革开放以来有了很大的复兴和发展。推进宪政诉求的一个有力的理论工具就是从契约论的角度来伸张宪法和宪政。我在以往的一些文章中也常用契约的概念来阐述宪法与宪政的理论。在西方，宪法的概念从其产生的一开始就与契约有着密切的联系。现代意义上的宪法（constitution）在概念上起源于中世纪罗马的神学法学和宗教法律，故宪法在早先被看成是神法的一部分，是人与上帝的契约。即使是后来用于解释宪法的种种契约理论，在卢梭那里除外，都有浓厚的基督教神学背景，都离不开自然状态和天赋权利。

在思想史上的很长一段时间内，宪政在两个方面与契约相关。一是人们习惯用订立契约来解释制定宪法。宪法被当作（比喻为）社会契约。二是用契约理论来解释宪政制度并为之提供论证。根据契约论，人们同意并遵守宪法和相应的制度安排，就像人们同意并遵守某个契约一样。把宪法看作是契约主要是论证（统治者）服从宪法的义务，就像天命论用天意来制造服从君主统治的义务一样，因为君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契约论强调宪法和据其所建立的必须建立在被统治者的同意的基础之上。另一方面，当今的契约理论普遍认为，宪法作为契约并不是像霍布斯等人所说的那样是人民与政府之间的契约，一个社会的所有成员相互之间为了保障自由和共存共荣而同意设立政府所订立的契约。因此，契约论常被用来解释政府权力合法性的来源。把宪法看成是政府（统治者）与人民（被统治者）之间的契约，其最大的弊端是把政府看作是与人民至少是平起平坐的关系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正当性与必要性。按照主流的契约论，法治之下的宪法具有契约的性质。这样的契约给政府提供合法性并授予其法律之内的权力。政府则以这一契约为行动指南，代表全社会履行处理公共事务的职能。这一契约隐含着通过法治来实现对公共权力的限制和对宪法中所规定的基本人权的保护。

宪法与契约之间也有许多共同之处。宪法和契约都包含行为规则、冲突解决、惩戒等，都是建立在自愿同意的基础之上。从与当事人的关系角度看，当事人可以从契约中退出，宪法的当事人则不能。在宪法中，当事人不能通过拒绝与违法者协作或中止宪法的方式来制裁违法者。故契约常常被中止，但是宪法却不能被随心所欲地加以废弃。可见，宪法比契约远更依赖当事人之间的协作。

不仅如此，契约是为解决一个交易，或避免博弈理论中的所谓“囚徒困境”。宪政区别于非宪政的一个重要特点，就是在宪政之下，契约自由和契约的履行得到了空前的保障。宪法的任务是立序，契约的任务是订规。契约似乎更是双边性的，既使涉及多边，也是由多个双边契约所构成的多边。宪法与契约在结构上的区别在于，契约比宪法在细节，尤其在惩戒上更为详细。宪法更多的是集体的行为，没有明确的多边与双边的界线。契约靠外部的理论来实施，而宪法则是自行实施。与制裁联系起来看，人们履行合同很大程度上是因为或想从中受益，或是害怕惩罚。而宪法中的制裁条款通常只针对统治者，尤其是针对最高的统治者（如总统）。

契约的概念对于理解宪法与宪政的精神是非常重要的，但另一方面仅从契约的角度来理解宪法和宪政又是不够的。所以，在西方，即使在那些极其拥护宪政法治和个人自由的人士中间也有非常反对契约论的，如柏克、休谟等，他们尤其反对以卢梭所强调的建立在抽象的“公意”、极富集体主义色彩的、排斥分权和制衡的契约论。当代的一些契约派自由主义理论家如诺齐克、布坎南等对卢梭式的契约论也持强烈的批评态度。从契约的角度看待宪法之所以广受欢迎，是因为它帮助全体社会成员实现协作，既有秩序，又有繁荣，皆有安宁。契约观念中所隐含的平等精神、权利观念和个人的尊严也常为推崇宪政的人所乐道。订立宪法是一个协作性行为，并在多方面为社会成员能够共同生活而立序，而并不是像契约那样是为了实现一次交换，或是避免“囚徒困境”。立宪本身是契约行为，更是协作行为。订立宪法可以为以后的契约提供法律或制度上的保障。因此，宪法的功能是解决契约之前的问题，办法是大家相互协作来订立宪法。所以，一些学者试图用建立在社会协作（coordination）与伙伴关系(partnership)基础之上的互进论（theoryofmutualadvance）来为宪法和宪政提供一种解释性的理论。所谓互进（mutualadvance）是指确保个人利益的最佳途径是通过建立和维持一般性秩序来确保总体的相互利益。互进论是关于可行性的理论，而不像契约论那样是关于规范与义务的理论。把宪法看作协作的工具，有两个不同的含义。一是对宪法内容的选择就是一种通过协作与伙伴关系实现互进的产物；二是宪法之所以能良性运转，是人们在宪法之下成功的协作带来的。互进理论是关于人与人、人与政府、人与社会如何协调的规范性理论。如果说成文宪法与契约有类似性，而不成文宪法则更多反映的是柏克所说的伙伴式的协作关系。

互进理论是一种事实上的协作理论。能够协调好各种利益关系的政府比仅靠唤起道德义务的政府更能得到持久的支持。互进的前提是使个人的自由和秩序得到起码的保护，政府的权力受到有效的限制，并无法践踏个人的自由。否则，互进就没有希望，人与人、人与政府之间的冲突的就在所难免。在复杂的现代社会中，社会秩序的关键是协调。人们的看法不一样，追求不一样，但是相互之间都可能、而且只能协作，从而让每个人能够实现自己的目的，而不必你死我活，互相毁灭。其性质，就像繁忙路段的交通秩序一样。在没有规则与交通信号的情况下，互不相让，导致堵死，谁也不能到达目的地。二是借助公平的交通规则与信号，人人都有可能到达自己的目的地。契约未必是互进的，当事人履行契约后可能有赔有赚。但宪法强调的是社会成员的互进，为了一些人的特权地位去压制或消灭另一些人是不合宪政精神的。

论文关键词：宪法民法关系

论文摘要：自上世纪九十年代以来，关于宪法与民法的关系问题在法学界曾引起了一场广泛的讨论，但尚未透彻。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。笔者认为宪法与民法的关系是相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。

一、有关宪法与民法的理论之争

（一）国外学者关于宪法与民法关系的几种学说

在理论界，对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题，早已引起了学者们的关注，也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点：

1、异质论

在世界的利益图景上，历史上不同利益集团之间的种种冲突、反复博弈的零星分散机制，以其涓涓细流最终在近代蔚然成了宪政主义的洪涛大川，然而此洪涛大川远非人们所渴求的那样风平浪静。相反，却始终存在着人类所难以消弭的纠葛和矛盾——如多数人对少数人的专横、传统对现代的挑战、精英与民众的对峙等等。本文试图探讨产生宪法效力困境的原因，并对宪政内在的纠葛与矛盾略作清理。

一、宪法效力困境之界定

“宪法效力困境”并非学术界对相关思想的惯常表达。何谓宪法效力困境？宪法效力困境果真存在？此问题意义何在？

宪法效力这一概念包含实然效力与应然效力两个方面。所谓宪法的应然效力，即宪法的规范效力，也就是宪法文本中所规定的关于宪法至高无上效力的法律地位的规范表述与价值申明。关于应然效力的至上性，世界上大多数国家的宪法都予以了直接或间接地承认。我国宪法序言中明确规定：“本宪法以法律形式确认了中国各族人民的奋斗成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”所谓宪法的实然效力，指宪法规范对其所调整的国家政治、经济与文化生活各个领域的人与事所具有的事实上的强制力与拘束力，它是宪法实现的事实状态。宪法效力的实现状态是其应然效力与实然效力的宪法重合。具体表现为三方面：①一切法律法规都得依据宪法；②一切法律法规都不能与宪法相抵触；③宪法具有最高的强制效力，一切组织与个人都应以宪法为自己的行为准则，一切组织与个人违反宪法的行为都必须予以严厉制裁。然而，经验世界中，宪法的应然效力与实然效力间的巨大的裂缝与间距已远远超过人们对规范与现实常态差距的合理容忍度，宪法效力面临虚化而落空的尴尬境地，此即“宪法效力困境”。

果真存在宪法效力困境吗？其实，弥散于人类生活各个方面理想与现实、应然与实然的冲突是我们的理性不得不容忍的现实。宪法作为关于社会及自身价值追求的规范，自其诞生开始，便面临着它的应然效力高于诸法，而它的实然效力却被诸法瓦解，以至于形成的应然与实然的巨大落差超过了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈现在众人面前。并且，宪法效力的困境不单存在于宪政文明不发达的非西方国家，也存在于宪政文明发达的西方国家。率先颁布《人权宣言》，富有革命理想与激情的法国，其宪法文本变动频繁，宪法效力百余年来仅存于纸面，直到1958年第五共和国建立宪法委员会，宪法效力困境才有所改善。宪法起源地的英国至今不承认宪法高于其他法律的效力。英国奉行议会至上，议会制定的法律至上，导致宪法与法律的制定程序、地位、效力混同，没有突出宪法的特有效力，更毋论至上权力。因此，宪法效力之实现已是困境重重，宪政改革的呼声甚高。虽然美国以司法审查制促使宪法由文本成为现实，被视为当代世界宪政文明的楷模，但是因为审查机关非由民选，故这个机关及其审查行为面临审查法律、解释宪法的权力的正当性怀疑和指责。而广大的非西方国家虽然在市场经济魔力推动的全球化趋势下或积极或被动地移植了宪法，但是本土文化传统对异质的宪政精神依然漠然置之，而是热衷于以宪法为工具，增添本国政权权威度的砝码。可见，宪法效力的困境，在不同的国家和不同的时代有不同的表现。它可以是英美法等国家宪法效力实现过程中权力的内在紧张关系，可以是非西方国家的混血宪法因为缺乏宪法诉讼经验而导致宪法效力的早夭；也可以是大陆法系国家司法权力历史性的软弱导致宪法的实然效力长期落空等等。是故，宪法效力困境的表现形式多种多样，程度有深有浅，但也不能因此否认特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是来自于宪政自身的内在矛盾，这种内在矛盾必然逻辑地展开于现实的经验世界中，使各国的宪政效力表现出特殊性。我认为，这普遍性因素，就是产生宪法效力困境的根本原因。

研究宪法效力问题的意义何在呢？我们知道，宪法效力的困境是每一个宪政追求者们心底的痛，尤其在中国、伊朗等后宪法国家。面对滚滚的宪政潮流，人们总是倾向于埋怨本国传统的落后、本土资源的欠缺与当权者的保守等等。但是，宪政这一当初仅限于一二个国家的具体时代的具体的政治经验真的就具有逻辑的普遍性与实证的完备性？宪政本身是否有逻辑困境从而导致它在现实层面的效力困境？因此，本文转换思维角度，从宪法自身的内在逻辑矛盾来思考产生宪法效力困境的原因，并尝试寻找突破困境的出路。

宪法原则的效力与宪法的效力、宪法规范的效力相关联而又不可等同。若从形式主义的视角来看待宪法，那么宪法的效力就是一个法律实证主义、法律解释主义的问题，而宪法原则的效力证立除了也需要这种经验主义的论证和法条主义的阐明外，它更属于“一个宪法哲学命题，是宪法法理学研究的对象，必须自觉地与注释性的宪法学保持相当的距离。事实上宪法基本原则的研究已经超出了形式宪法的范围，涉及宪法的概念和本质的界定、宪法的目的性或工具性、宪法的自然法背景，宪法在法律体系中的定位，宪法与法治的关系以及良宪之治即宪政如何可能等重大的哲学问题。……”[1]

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在宪政实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但宪政和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的宪政价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。