宪法的性分析

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霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建，意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期，以有足够资格的学者演讲为条件举办。例如，本次讲座与前次相隔三年，而更前一届则相隔四年。过去声誉卓著的演讲人，包括凯尔森、汉德法官等，而近来则邀请过波斯那、德沃金、桑斯坦等知名学者。故此，该讲座人称法学家之“至圣所”（HolyofHoly，引阿克曼教授讲座中言）。阿克曼教授今次受邀，按照哈佛法学院Kagen院长的说法，是以耶鲁法学院有史以来最伟大的学者、当代最富思想洞察力的宪法教授身份（Kagen院长加了一句，也许该说哈佛教授们之外，因为他们不能登临这个讲坛）。

耶鲁伟大学者云云，出自哈佛法学院院长之口，或许不确，但耶鲁法学院院长头天亲临助阵，亦有不少耶鲁的教授、学生不辞跋涉之苦前来，至少对此是个有力的旁注；而于阿克曼在宪法上的成就，我想不会有谁提出异议。阿克曼自1969年开始在宾大任教，除1982年至1987年短暂栖身哥大外，其他时间都担任耶鲁政治和法律教授，其大作两卷本《我们人民》，早已成为当代经典。《我们人民》的书名，出自美国宪法的开篇语：“我们，美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”（译文引自美国驻华大使馆网站）书名选用这个在历史上振聋发聩的词语，我想是因为它对教授主张简明有力的概括：教授最引人注目的主张是在宪法上复兴人民主权。该书在当代影响巨大，Holmes前任讲座学者森斯坦曾撰文盛赞该书是“对美国宪法思想做出最重要贡献的著作”之一。

今次讲座，阿克曼教授以“生生不息之宪法”（LivingConstitution）命名。第一天的内容就不同凡响，阿克曼教授提出，当今所谓宪法内容必须重新定义。

讲座伊始，教授直接以一个故事切入主题：某日美国国务院电话突至，邀其向中东某国王子阿尔法拉比讲授美国宪法，教授欣然前往；王子听过三日讲座后，自认为已经了解了美国宪法精义，欲牛刀小试一番；教授许其解释权利法案以后之宪法修正案，结果发现王子字面解释的结果会让任何一个美国人惊愕：王子细心推敲字面含义之后，对那些承载了废奴运动、罗斯福新政、民权运动等煌煌历史的宪法条文的解释，竟归于琐细无聊之列。惊愕之余，教授反思，失却了历史背景，美国宪法可还是众人常识里的美国宪法吗？

“这个故事不是真的，只在我脑海里出现过。不过——”教授话锋一转，“我所谈的感受确是曾经真真切切有过的。”在亲身经历宪法解释的众多争议之后，教授本人的体会是，宪法决不应仅限于文本，而应扩张为包含美国重大历史转折之法令、宪法成例等内容的宪法典文（constitutionalcanon）。教授例举南北战争、民权运动对宪法条文意义的影响，论证今天法院、学者、律师对宪法的理解都并非死抠条文文本，而是都已经不自觉地吸纳了文本之外的内容。既如此，何须死守这五十二条、二十七个修正案呢？采纳文本之外宪法内容的宪法典文，将不再受限于单薄之文本，而是真正与宪法运行的现实相符。

第一天的讲座引来了很多疑问，质询最多的内容是，引入宪法典文的新概念，是否真正有助于现实的宪法解释问题：解释这个五十二条、二十七个修正案已经有这么多麻烦了，再添加别的内容，不是雪上加霜吗？再则，即使承认宪法典文这个概念，在文本之外这么多判例、法令，哪些算是、哪些不算呢？阿克曼的回答不紧不慢：现在所谓的解释宪法，本来也不是仅仅解释条文嘛，引入现在解释宪法已经依据的内容入宪，不过是为它正名而已。至于哪些可以入宪，需要具体分析，明日再说。

第二天教授接着用一个例子具体讲实践中的宪法典文概念，举的例子是民权运动如何改变了宪法典文：布朗诉教育委员会案件虽然今天在宪法里地位非比寻常，但在当时不过是宪法即将变革发出的信号而已；马丁。路德。金博士领导的民权运动，结合着可能出于自利目的而大张旗鼓的媒体力量，在政治领域发挥了奇效；大力推进的民权运动的肯尼迪总统遇刺后，运动反而获得了更大的关注；而继任的约翰逊总统则令人吃惊地继续推动民权运动且不遗余力。所有这充满了偶然的事件，终于汇集了人民的意志，形成了民权法案以及完成了一系列宪法上的巨大变迁。

第三天的内容相当于前两天内容的总结。教授一开头就列出了两个对宪法的传统譬喻：宪法是个机器、还是有机体？认为是机器云云，其实是吧宪法当作已经设计好的一套权利制衡制度，后来人只需要坚持适用而已；认为是有机体，则是主张制定新规则以便适应现在这个变化了的世界，至于一群奴隶主和乡下人制定的规则，不必理会就是了。教授直言，两个譬喻都不确。教授提出，宪法应是一个基于人民的不断创造而生生不息的体制。如果认为宪法是机器，就是虚伪地无视国家再造（reconstruction）、南北战争（civilwar）、民权运动（civilrightmovement）、新政（newdeal）等对宪法的实质性影响；如果认为宪法是有机体，则降低了宪法的品味，忽视了美国传统中积淀的人民智慧。

窃以为，理解教授所说的这个“生生不息的宪法”，恐怕需要参考教授创制的术语“制宪时刻”（constitutionalmoment）。制宪时刻强调的是，人民在某一满足特定条件的时期会表现出超常的理性与克制，并将处理特定问题的智慧凝结为宪法共识，从而完成制宪。这使得对上述机器、有机体二譬喻的反驳变得可能。机器说实际是所谓原意解释的主张，有机体说则是长久以来有人意欲将宪法降格为一般法的挑战。对第一种主张，阿克曼教授教授认为是缺乏常识，也是对美国人民不断应对挑战、发展宪法的功绩的蔑视。对第二种主张，教授强调宪法并非日常政治所产生的普通法律可比，因为日常政治里人民的意志常常被政客、媒体等庸俗力量歪曲，而在制宪时刻，人民因特定条件的满足而得以汇集智慧、形成意志，恰如民权运动时期人民通过各种途径表达了声音完成宪法实质修正一样。

三天的演讲，令人回味无穷。法大张守东教授言，阿克曼教授的主张之于宪法理论，恰如罗尔斯的学说之于政治学、德沃金思想之于法理学，都是对当代美国理论和现实危机的回应。阿克曼教授的宪法理论乍一看来似无多少建树，仔细看却处处用心良苦。例如，在回应宪法秩序为何高于日常政治的问题上，阿克曼教授诉诸人民得以凝聚智慧的条件，从而把宪政共识抬升到肮脏的政治算计、党派交易之上；在回应司法审查为何可以超越国会立法的问题上，教授以人民意志在时间、空间上的超越性和司法机构在探询人民意志方面的技能和品格做答。这些都既是宪法理论的长期难点，也是现实司法过程中的薄弱环节。

阿克曼教授的理论的过人之处，在于其将人民主权赋予实质内容的努力。于国人借鉴之处，在我看来有两个方面。其一，我们的法律理论中提及类似概念之处，多流于口号形式；而过去政府以党的政策、文件代替法律的历史，更导致了今天人们对宏大理论的一般反感，而阿克曼教授告诉我们，所谓人民在关键时刻会站起来有所行动，并非只是停留在美国宪法纸面上的东西，而是真真实实的发生在美国的历史上、也会在以后合适的时候重新出现。研究我国宪法的同仁，是否考虑过我们的理论里也存在相似的可能性？其二，在宪法中最为重要的不是文本，而是在宪法文本背后、据以解释宪法并发挥着实际效力的宪法共识。缺乏宪政共识的情况下，无论谈法治、违宪审查还是宪法的司法化等等，都是空话。而在实际司法过程中遇到的问题，也会因没有宪法共识身处而进退维谷的尴尬境地（参见拙文《“挂靠”企业的历史和语法》对法院裁判改制企业财产纠纷问题的分析）。在当下谈中国的宪政和法治，要问的问题是，我们现在有没有宪法共识——若有，究竟是通过何种形式形成的；若无，将来人民会以什么方式达成宪法共识？