小议民商法中界定沉默发展
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[内容提要]
本文分导言、文献、案例与研究。在导言中，本文指出在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了与下列教学案例有关的论文与教科书以及法典评论；在案例与分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的问题。
[Zusammenfassung]
DerAufsatzbeinhaltetEinleitung，SchrifttumundSachverhaltsowieFalloesung.InderEinleitungwirddieSubsumtionbzw.dieFaehigkeitderFeststellungeinesEntsprechungsverhaeltnisseszwischenTatbestandundSachverhaltbetont.ZuderFalloesungsindimSchriftumdieelevantenAufsaetze,LehrbuechersowieKommentareausgewaehlt.IndemFallbeispielistdiegutachtlicheSubsumtionstechnikdargestellt.ZurVertiefungderFallloesungwirddieAbgrenzungdesSchweigensimZivil-undHandelsrechtindiziert.
[Stichwoeter]
Falloesung,Subsumtion,SchweigenimZivil-undHandelsrecht
一、导言
在德国大学的民法练习课（Uebungen）中，学生通常需要从各个角度对一个案例进行分析，并且给予一个法律鉴定。在解析民法案例时，我们借助于民法典（BGB）。至于法典评论集(比如Palandt以及MuenchenerKommentar-BGB)及学说与判例（BHGHZ等等）一般不能在笔头考试时使用，仅在考试之外，也即在撰写案例研究报告时使用。如果学生在简单的实践课（Allgemeinschaft）中,得到的仅是对简短的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（UebungenfuerAnfaengerundFortschrittene），学生必须在案例解答时,找到特定的法律观点，并作出系统地推理（subsumieren）。在此，困难在于案例不会局限于一个法条，或者局限于一个法规中的一部分，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主要是让学生了解各个法条与各个法规的关系，并且在法律理论上去阐述案例。在此，学生必须将以往学到的或者储存的知识在方法上重新加以构建与过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。但是，以往在教科书以及专著中所学到的知识,不可以大幅度地在解析案例中重新展示给读者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。尤其是需要明确如何在法律上以及法学上做出具体的明确的结论。因此这样的解析就要求避免回答在案例中没有提出的问题，避免堆砌与案例解析思路无关的知识。
案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，而是要学会如何结合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，同样在教科书中也无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。这样的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，检验是否学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重要性的认识。它是一种以案例为基准的知识传授（FallorientierteWissensvermittelung）。获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或者专著是无法真正把握其中的精细的。学生必须从大学的入学开始就加以训练，从而具备如同王泽鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具备在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力，而不仅仅在抽象与抽象之间进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比（归纳）推理。这个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，需要从新通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是通过查阅与记忆能够恢复的。德国的这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要，尤其作为法官、律师、法律顾问而言，将来的极大部分的工作就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，创设判例的平台，对于律师更多的就是正确预见法律的后果，并通过法律上的努力得到一个预设的判例。然而其中必须有精确、不能忽视细节的专业能力，同时也有快捷、经济的专业风格。而这些就可以在平时的案例解析以及三个小时的案例解析考试中得到训练。德国法律工作者极为重视这样的训练，在德国的所有学分考试几乎均与这样的训练有关，没有这种训练，学到的东西无疑是难以活学活用的，难以终生受益。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方法教育史上具备重要的意义。下面仅举一个一年级学生在民法初级阶段的案例来做一个分析，它与简单的实践课（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。以后将会给与更为复杂的案例解析。
二、文献
（一）、教科书、专论
?Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997
?Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。
?Honsell/Holz-Dahrenstedt,GrundproblemedesVertragsschlusses(《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986，969（1986年，第969页）。
?Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承诺中的沉默》），in:Jura(《法学教育》)，1984，235（1984年，第235页）。
?Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in:JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。
?Schwung,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449页）。
?Werner,Olaf,FaellemitLoesungenfuerAnfaengerimBuergerlichenRecht(《民法初学者案例及解答》),6.Aufl.,1988
?Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000
?范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2004年第12期，人民大学资料中心。
（二）、法典评论
?Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999
?Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000
（三）、判例、判例评论
?BGHZ11,1ff.
?BGHZ66,1070f.
?BGHNJW1972,45,829f.
?BGHZ40,42
?OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.
?BGHNJW1965,965
?BGHNJW1965,965
?BGHZ,54,236,240
?BGHZ18,212ff.
?BGHZ74,991ff
?BGHNJW64,951,1223,1224,1270
?BGHNJW1990,386
?BGHNJW1972,820
三、案例
自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一位在柏林的马丁太太一封信，此信中附有一份详细的关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制广告。在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了同样品牌的蓝色的纯羊毛衫，因而认为李太太还是对此有兴趣的，并说如果李太太没有在两周中回复的话，那么就可以被认为李太太已经同意买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。五个星期以后，马丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，价格为80元欧元。马丁太太将此寄回，并附言说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。而布劳克先生认为，马丁太太应该在声明的两个星期中回绝才有效，而马丁太太没有在此期限中回复，因而布劳克先生认为合同成立，并以此要求马丁太太接受此羊毛衫并支付80元欧元。
四、解析
一、布劳克先生（以下简称B）要求支付80元欧元以及要求马丁太太（以下简称M）接受此羊毛衫的请求权基础是民法典第433条第2款。
1、B对M的请求权的前提是双方之间有一个有效缔结的买卖合同。这样的买卖合同包括M有义务接受此羊毛衫并支付80元欧元。而买卖合同与其他合同一样，需按照民法典第145以下条款的规定，通过一方的要约与另一方的承诺而成立。
a)、合同要约是一个需要接受的意思表示。一个人通过它表示愿与另一个人缔结一个特定的合同。这个意思表示需要内容确定（标的物明确、价格明确），同时还要求：如果对方承诺，那么要约人愿意受此要约的拘束力。这样的要约必须到达，也即需要接受的。
根据案例，B寄给M的一份关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告，并在以后将此纯羊毛衫寄给了M，其定价为80元欧元，并愿与M订立合同。
因此B的一系列行为包含了一个内容确定的，并愿意以此内容与M缔结有拘束力的买卖合同的意思表示，而这样的意思表示M已经收到，也就是说要约已到达。所以，这个意思表示是一个有效的要约。
b)对要约的承诺同样是一个需要接受的意思表示。是受要约人不受限制地同意要约的实质性的内容，并受其拘束。
M没有就B的要约做出明确同意的表示。然而，对购买羊毛衫要约的承诺是没有形式上的限定的。因而，需审核M是否用行为表示了对B要约的承诺。对此我们必须借助于民法典第133条的规定来确定M是否在事实上以任何方式表示愿意购买B提供的羊毛衫，并愿支付80欧元。M在B限定的两个星期中没有对B的广告和附言等做出反应。M不作为（沉默）在此并不能作为一个意思表示。相反，B在M不作出承诺时，将这种沉默看作为是一种承诺。但是B的要求与期待并不代表对方的承诺。原则上，在民法中，接受者对一个针对他的已到达的要约的沉默不能理解为一种承诺，而应该按照民法典第146条及第148条的规定视为要约的消失。
但是有疑问的是：这里是否存在一个已约定的沉默（normiertesSchweigen）。如果按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯，这种沉默按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯已可认定为一种承诺，那么合同就有可能成立。这样的已约定的沉默一般表现为：双方长期有业务来往，并以这种沉默的方式缔结了多种买卖；抑或，事先约定对要约的沉默视为承诺。对照案例，双方之间仅进行了一次买卖，双方也没有约定沉默可作为对要约的承诺。而在B的要约之中，虽然申明将沉默视为承诺，但是B的单方要求不能视为是M的义务。B不能将M的沉默视为是一种约定的沉默。因而，针对B的要约，不存在一个约定的沉默，进而也不能视为承诺。
但是又有疑问的是：民法典第151条涉及承诺是否需要到达的问题，那么是否意味着M的沉默不需要到达。由于以上已证明，这样的沉默不能视为约定的沉默，一个这样的承诺就已经不存在了，那么没有约定的沉默按照交易习惯也不存在省略到达的问题。
然而，问题是：不是所有的民法上的沉默一定会被视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。但是按照案例，这种法律上的情况不适合于此类案例。
因而，M没有对B的要约表示承诺。合同没有成立，所以，B不能按照民法典第433条第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫。
但是问题是：如果合同没有成立，那么B是否可以用民法典第311条第2款以及241条第2款的缔约上的过失（culpaincontrahendo）要求M承担信任损害赔偿呢？也就是说B本期待着对方会缔结合同，但是对方没有履行通知的义务，而是用沉默代替通知。第311条第2款的适用需要有合同磋商的开始阶段，也即：要么双方之间有长期的商事往来，要么双方已正式进入谈判阶段。而M既没有与B开始谈判，也没有与B有长期的商业往来，因而不符合缔约过失的第一个要件,因而B不能按照民法典第311条第2款以及241条第2款要求M承担信任损害赔偿。
五、研究
此案例中涉及到民法中的沉默的法律含义，对此民商法有不同的规定：
（一）、民法
在民法中，沉默视为拒绝的有：民法典第108条第2款第2点、第177条第2款第2点、第415条第2款第2点。对于非完全行为能力人的沉默，也适用民法典第131条。只要承诺需要法定人的追认，此前非完全行为能力人的沉默没有意义。
但是不等于所有在民法上的沉默一定视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。这里需要注意的是，民法典第119条的因意思表示的错误而撤销的规则不能适用于这样的沉默。虽然沉默者可以说：“我对被法律认可的沉默的含义发生误解”，但是意思表示因错误而撤销的规则，是为了使真实的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的内容错误（InhaltsirrtumderWillenserklaerung）。而民法典第119条因意思表示错误而撤销的规则仅适用于没有非议的意志与意思表示错误相矛盾的情况。而法律之所以给与沉默一个法律后果，不是以沉默人的真实意志为基础的，它是法律的另一种拟制，也即通过法律使沉默人在这几种情况下受权利外观的拘束。当然，在因欺诈与胁迫而沉默一般可以加以撤销，但是由于粗心阅读或者理解错误而沉默，是否可撤销的问题有不同的看法。而同意这种情况，也即因粗心阅读包括因理解错误而沉默，以后再提出撤销的情况，并不符合笔者的观点，实际上也不符合通说。至于沉默人根本没有阅读要约而主张撤销的话，那么沉默人因为不了解要约内容而被推断为不存在内容错误的前提条件，因而不能适用民法典第119条的意思表示撤销规则。从沉默的归责角度看，如果权利外观责任与过错责任规则相冲突，两者就不能在同一体系中合并适用。在此只能用权利外观规则，因而在此只能采用风险责任规则，而不能用过错责任规则。
民法典第151条实际上讲的是有关意思表示到达的例外问题，这一条同样不能使沉默绕过免于意思表示到达而使合同有效，因为这里必须首先满足意思表示的条件，而沉默不具备这样的条件。但是如果法律仍然要坚持承诺的意思表示必须针对要约人，并且要求到达要约人，那么意思表示的规则就需要适用；而民法典第663条条款是与拒绝的义务有关，它与意思表示没有关系，因而它不适用民法典第104条以及第106条以下的意思表示的条款。而违反这种义务需负损害赔偿责任。对此民法典第275条以下有相应的规定。
（二）、商法
1、商法典第362条中的沉默
商法中关于商人对要约的沉默在一定条件下被视为同意。对此商法典第362条与民法典第663条完全不一样。这里民法典第663条的条款是与拒绝的义务有关，而商法典第362条与法律的规定有关，也就是说与法律对沉默人的外观约束有关。外观权利责任的规定也同样出现在商法典第75h条（不知欠缺权）和第91a条（欠缺权）中，也即将沉默视为同意；反之，在民法典第177第2款（无权人订立合同）则有相反的规定，也即将不追认视为拒绝。但是，这儿又涉及到一个粗心的商人没有认真阅读，以致于对内容的意义发生了错误的认识。那么这样的沉默是否可以撤销呢？Flume试图在商法典第75h,91a和362条之外增加一个可抱怨的理由，也就是当商人认真阅读了要约后仍然没有发现错误，就可以撤销。而Canaris在《商法-教科书》（Handelsrecht-EinStudienbuxh）第23版中认为，这种粗心阅读的误解可以撤销。Medicus认为Flume的理由在实务上是无法证明的，而本人按照Medicus理论的启示认为Canaris的观点不符合法律所隐含的目的，而仅是希望减轻商人的过失。对于上述问题，Medicus更倾向于上述法条中的不延迟地回答（unverzueglicheAntwort）的条件，从而使对方知道商人的无过错也是可能的。Medicus认为，至于一个沉默人的有过错的错误（einschuldhafterIrrtum），不能在沉默中加以撤销。否则的话，沉默人在不对其过失负责的情况下，又将本已经在某种程度上证明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：这也不符合法律需要保护商人交易的稳定性的目的，不符合法律其他人对商人应该了解商事惯例的信任度的目的，从而也不符合权利外观责任拘束的目的。法律这样做使得商事惯例与交易习惯不但对明示有意义，而且对推定行为也有意义了。以上也是Canaris所同意的。
2、对商人确认函的沉默
如果商人收到确认函后，没有不延期地表示异议，那么沉默的结果就是：无异议的确认函所指向的合同内容已成立。但是合同的谈判以及合同中的其他诸多问题：比如是否合意、是否涉及合同的实质性内容、是否涉及内容上的变更、是否有权、是否是特定的交易类型等等是非常复杂的。那么放弃异议（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的内容改变得到确认？为此，我们需要了解对商人函的沉默的法律后果的前提条件，这样的前提条件应该看作为衡量确认函法律后果的标准，对此Dedicus与Canaris依据司法判例，均提出大同小异的观点，先举例如下：
A、确认函的接受者必须是商人。商人的含义在此要求不严。甚至科隆高等法院（OLGKoeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）认为确认函的接受人可以是建筑师。
B、对寄送确认函的人没有特别严格的要求。联邦高等法院民事庭判例（BGHZ40，42ff.）仅要求寄件者像商人那样参与商事活动而已。甚至商法典第362条显示，每个人都可以作为寄件者。此外，联邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）又隐含地要求寄件者必须知道与相信或者应该知道与相信：确认函具体包括了协议的内容。或者，我理解的是，即使偏离了协议的内容的话，这样的偏离不涉及合同的实质性内容，也不涉及对方已表示的不能接受的非实质性内容，而仅是涉及对方能接受的非实质性的内容。联邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）更明显地要求：对于寄件者的知道以及相信的要求也对其人有效，也就是说：如果人没有做到这点，那么责任归于被人，其后果极可能是确认函不具有确认函的含义。
C、由于确认函应该是最终的确认，因而在这之前必须有谈判的阶段出现，也就是说，不能马上就出现确认函。如果开始是口头、长途电话或者电报方式订立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出现，使得确认函有其用武之地。如果是书面缔结合同，一切均已确定在纸上，那么确认函就不一定需要了。举例：如果一方（称为A）提供的是一种电话的邀请要约（invitatioadofferendum）,而另一方（B）回复的是电话要约，然后A回复的是承诺。这里，如果确认函的寄送者（B）认为承诺已符合要约的内容，合同成立，那么确认函的余地就没有了；相反，如果确认函的寄送者发现要约与承诺两者之间不相符合，尤其有民法典有第150条第2款的那种对要约的扩张、限制等。我理解，就是有如同联合国国际货物销售合同公约第19条那样的解释的情况，那么这里的B就需要及时反对合同的缔结，这个反对也不是确认函。再举例：只有当这里的B认为，承诺没有对电话的要约完全加以承诺（比如，承诺仅是“可以”两字），那么B就需要发出确认函最终加以确认。但是至少在确认函之前需要有谈判的阶段。
D、如果在一定期限对沉默函没有表示异议，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至认为：如果在确认函到达之后8天内没有提出异议就是一种违背商法典第362条中的“不延迟”的要件。这里接受者是否出门在外不予考虑。在此，出门者本可以安排转发信或者人就可以解决。与上述论述一样，一个沉默人有过错的错误同样不能撤销，而且这样的错误是有过错的，而法律已规定“不延迟”的要件家以代替。
[参考文献]
（一）、教科书、专论
Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997
Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。
Honsell/Holz-Dahrenstedt,GrundproblemedesVertragsschlusses(《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986，969（1986年，第969页）。
Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承诺中的沉默》），in:Jura(《法学教育》)，1984，235（1984年，第235页）。
Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in:JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。
Schwung,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449页）。
Werner,Olaf,FaellemitLoesungenfuerAnfaengerimBuergerlichenRecht(《民法初学者案例及解答》),6.Aufl.,1988
Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000
范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2004年第12期，人民大学资料中心。
（二）、法典评论
Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999
Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000
（三）、判例、判例评论
BGHZ11,1ff.
BGHZ66,1070f.
BGHNJW1972,45,829f.
BGHZ40,42
OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.
BGHNJW1965,965
BGHNJW1965,965
BGHZ,54,236,240
BGHZ18,212ff.
BGHZ74,991ff
BGHNJW64,951,1223,1224,1270
BGHNJW1990,386
BGHNJW1972,820
