法理理念程序

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我国的劳动教养制度目前面临着诸多问题和矛盾，而几乎所有的问题和矛盾又都和立法有关，劳动教养制度至今未能产生一部集实体、程序、组织为一体的法律，实在是难以符合我国依法治国的目标要求和现实需要。立法的滞后，已使得劳动教养制度存在的合理性受到怀疑。（注：参见沈俊福：《关于废除劳动教养制度的思考》，载《法学》1999年第7期。）《立法法》的出台和施行，更是加重了这种怀疑。人们进而怀疑起劳动教养制度的合法性。因为《立法法》第8条第5款明确

对于劳动教养制度至今只有行政法规而没有“法律”，在实践中其效力、权限不够的现实，我们有些同志有不同看法：他们认为1957年颁布的《国务院关于劳动教养问题的决定》是经全国人大常委会通过的，因此，这个决定就不是单纯的“法规”而是“法律”。这种观点是不正确的，因为这个决定的制定主体是国务院而非全国人大，以国务院的名义制订的只能是行政法规而不可能是“法律”。而且，根据当时的宪法、那时的全国人大常委会也无权制定法律。我国1954年第一部宪法规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关”，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”，全国人民代表大会“修改宪法”、“制定法律”。那时我国的立法体制高度集中，立法权掌握在全国人大一个机关手中，全国人大常委会并没有国家立法权，因此，由不具有国家立法权的机关通过的行政法规也不可能上升为法律。（注：参见乔晓阳主编《立法法讲话》，中国民主法制出版社，2000年4月第1版第10页。）《国务院关于劳动教养的决定》尚且如此，那些未经过人大常委会批准的《国务院关于劳动教养的补充决定》，《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》，《公安部劳动教养试行办法》等等，更是属于行政法规和部门规章，依据这些行政法规和部门规章去操作劳动教养这一“限制人身自由的强制措施和处罚”，显然和《立法法》、《行政处罚法》的有关规定处于一种冲突之中。

但是，说劳动教养制度没有法似乎又有些绝对，我国的有些单行性法律也提到了劳动教养。如《全国人大常委会关于禁毒的决定》第8条规定：“吸食、注射成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗，教育。强制戒除后又吸食、注射的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除”。《治安管理处罚条例》第32条规定：（一）、赌博或者为赌博提供条件的；（二）、制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录相或其他淫秽物品的，……或者依照规定实行劳动教养。”《全国人大常委会关于严禁的决定》第4条规定：“对、的可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动、使之改掉恶习，期限为6个月至两年。”这些单行性法律中都有关于劳动教养的规定，但都是指的劳动教养的“用”，对劳动教养的“体”的规定则没有。从《立法法》第8条关于“限制人身自由的强制措施和处罚”，“只能制定法律”的本义理解，这种“法律”应是由“体”及“用”，“体”“用”结合，重点在“体”的法律，是如同《监狱法》、《治安管理处罚条例》那样的有实体、有程序的法律，正是在这个意义上，我们才说劳动教养制度至今无“法”。

《立法法》的出台，使得劳动教养制度面临“有法则存、无法则废”的境地，立法已成了关系劳动教养制度生死存亡的迫在眉睫的问题。人们不禁要问，劳教立法和监狱立法几乎同时着手进行，可《监狱法》出台已逾6年，在司法实践中发挥了相当积极的作用，而劳教立法则始终是“只听楼梯响，不见人下来”。这说明，劳教立法比监狱立法面临的问题更多，难度更大，立法的条件还不成熟。所谓“立法条件不成熟”，既包括实践上的不成熟，也包括认识上的不成熟。我国立法机关对立法的原则是：立法条件成熟，才能制定法律，否则决不能制定法律，因为在“不成熟”条件下制定的法律、不可能对实践产生有效的实际的影响。在关系到劳动教养的诸多“不成熟”中，劳动教养制度在法理、理念和程序等重大问题上存在着重大问题，这些问题不解决，劳动教养无法立法。换句话说，劳动教养立法的难易程度和进展程度在很大程度上取决于这些问题的解决。因此，我认为：法理、理念、程序是劳教立法的必解之结。

一、劳动教养的法理问题

几十年来，支持我国劳动教养制度存在和发挥作用的理由有如下几条：(1)劳动教养是具有中国特色的惩治违法犯罪的法律制度；(2)劳动教养的作用是管理《刑法》和《治安管理惩罚条例》之间的“中间地带”的违法犯罪；(3)劳动教养的对象是“罪行轻微”的违法犯罪分子，由于他们“不够或不追究刑事责任”，对他们若予以刑事处罚，则显得过重，若予以治安拘留，又显得太轻，而劳动教养对这些人则是度身定制，不轻不重，罚当其罪（过）。（注：参见《劳动教养基础知识》，群众出版社1990年第1版，第1页，第13页，第40页。）

以上几条理由，多年来我们一直是这样接受并坚持的。但正如培根所言，“熟知非真知”。对这几条理由深究下去，就会发现其存在着严重的法理问题，很难站住脚。首先，说劳动教养是“具有中国特色的法律制度”，而这种“中国特色”，又仅仅是指中国有而外国无，是“中国独制”。但是，判断一个事物是否先进，其评价标准不应是看其是否“独制”，独创的东西未必就一定是好东西。如、，都是中国独创，但并不是好东西。对劳动教养制度的评价，只能依据同志提出的“三个代表”。而劳动教养制度目前问题多多，惹人诟病，还无法体现出“三个代表”的性质和要求。还有，目前国内法的国际化己成为世界潮流，国际公认的法律原则越来越成为多国立法的渊源，即所谓“和国际接轨”。中国加入越来越多的国际组织和国际公约，其遵循的标准不在于中国的法律有多么独特，而在于中国接受了多少国际公认的原则，目前劳动教养制度有许多做法不被国际社会所接受，这是劳教立法的一大障碍。其次，说劳动教养管的是《刑法》和《治安管理处罚条例》之间的“中间地带”的违法犯罪，其法理上的前提是：《刑法》和《治安管理处罚条例》之间客观存在着这样的“中间地带”。因为如果没有“中国地带”，劳动教养制度就会显得多余。如果有“中间地带”，那么解决的方法是要么修改《刑法》或《条例》，要么让劳动教养插足其间。我国的《刑法》经过1997年的大修改，似乎并没有认识到有什么“空白”存在。《刑法》处理犯罪，《治安管理处罚条例》处理违法，二者在后面的规定上是泾渭分明。《刑法》规定的最低刑罚是拘役一个月，《治安管理处罚条例》规定的最高行政处罚是拘留15天，二者在量的衔接上是天衣无缝。它们之间已经在质和量两方面形成了和谐统一，科学过度的关系。并不存在什么“中间地带”需要处理“违法”又处理“犯罪”甚至4年的劳动教养去填补。这样看来，这个理由也不能成立。第三，该劳动教养的对象是“罪行轻微，尚不够刑事处罚”的违法犯罪分子，这句话本身就存在严重的法理问题。因为，“罪行轻微”的前提是一种有罪认定。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这个规定其实昭示的是国际上普遍遵循的“无罪推定”的法律原则。根据这一规定，能够作出有罪认定的主体只能是“人民法院”，程序必须是“依法判决”，而这两个必备条件现行劳动教养制度都不具备。《刑事诉讼法》第15条第1款规定：“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”。既然“不认为是犯罪”，就意味着最轻的刑罚——拘役一个月也属多余，在这里，我国刑事法律显示了它宽大的一面，也体现了对司法资源的节约。可是，现行劳动教养制度却要对这些“不够或不予刑事处罚”的违法犯罪分子予以劳动教养。而劳动教养的最低期限是一年，也就是说：“不够”或“不予”拘役一个月的人却可以被决定劳动教养1至3年，二者孰重孰轻，自不待言，以行政处罚的严苛来体现刑事处罚的宽大，这种显失公平的做法在法理上实难找到合理之处，更谈不上对司法资源的节约。如果我国《刑法》规定的起刑点是3年以上有期徒刑，那么“中间地带”说“罪行轻微，不够或不予刑事处罚”说就可以部分地找到其存在的合理性，可是我国的《刑法》并非只规定重罪和重刑，它也规定轻罪和轻刑，在我国的司法实践中，一个月至半年的拘役刑，3个月至2年的管制刑，它是作为《刑法》规定的主刑，但很少被使用，这和劳动教养的大量被使用是相辅相成的，所谓“中间地带”，其实是《刑法》出让的，是劳动教养占了《刑法》的地盘。

劳动教养制度还有一些具体的规定反映了其法理上的问题。劳动教养的适用受到户籍、国籍的限制。大中城市、铁路沿线以外的广大农村的居民不可以收容劳教，外国人，华侨，港澳台同胞不可以收容劳教。如此一来，在法律面前人人平等这一最基本的宪法原则就受到破坏。1992年5月27日公安部《关于对外国人和华侨，港澳台同胞不得实行收容审查和劳动教养的通知》指出：“为了保证公安机关在办理境外人员违法犯罪案件中严格依法办事，现决定：对外国人（含无国籍人）和华侨、港澳台同胞在大陆有违法犯罪行为……也不许可作劳动教养处理”。为什么对外国人“不许可作劳动教养处理”就可以“保证公安机关依法办事”？那么照此逻辑，对中国人可以作劳动教养处理，是不是就不必“保证公安机关严格依法办事”？在适用法律上，我国的刑事法律就没有户籍、国籍的特殊规定，《刑诉法》第6条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。第16条规定：“对于外国人犯罪，应当追究刑事责任的，适用本法的规定”。劳动教养由于户籍、国籍的一些特殊规定，造成了其本身有很多“空白”，这样一来，即使《刑法》和《治安管理处罚条例》真的有“中间地带”要填补，劳动教养制度也难当此任。法理上的这些问题不解决，劳动教养制度立法就无从谈起。

二、劳动教养的理念问题

“理念”指的是奠基于人类文明和社会进步基础之上的对某种事物或现象的观念体系。理念是种形而上的东西，但它又贯穿于事物的方方面面决定着事物的发展方向。劳动教养制度至今不能立法，和其缺乏一贯的系统的能够体现现代法治精神的“理念”不无关系。因此，确立劳动教养制度的现念是劳动教养立法的思想基础，这种理念或观念体系的主要内容为：

法治的理念：首先要树立法律至上的理念，劳动教养制度诞生于50年代，是新生的政权“治乱世”用的“重典”，因此带有相当深刻的“人治”的烙印。有关劳动教养的法规不论在内容上，还是形式上都不象法律、而象政策。事实上劳动教养的操作也是大量的以部门规章和内部文件为依据。这些行政法规、部门规章、内部文件政出多门，规定错综，出新而不推陈，实践中又以当下的需要作为取舍标准。因此，“法”之于劳动教养，远未具有“至上”的地位，事实上，劳动教养制度也没有“至上”的法律。法律对某些具体事物是既约束又保护。劳动教养制度目前缺乏法律的约束，使用起来相当顺手，实践有什么需要，就可以怎么用，使得“劳教是个筐，什么都往里装”，造成了劳教的滥用。但是，就在劳动教养的使用越来越顺手的同时，劳动教养制度本身却离“法治”的要求越来越远，这反过来危及了自身的生存。这也难怪，因为缺乏法律的约束势必就缺乏法律的保护。现代法治是和权利、程序、监督密不可分的，而权利、程序、监督在现行的劳教制度中相当薄弱，不足以体现“法治”的要求，未来的劳教立法亟待在这些方面加强。

价值取向问题，是劳教理念的另一个重要内容——究竟是以打击违法犯罪为重还是既注重打击违法犯罪又注重保护人权。现行劳动教养制度在这二者的结合上还有着较大差距，对前者十分重视而对后者又相对忽视。劳动教养的决定是公安机关一家作出，在办案过程中没有别的权力主体能与公安机关相抗衡，这势必导致对人权的侵害，我们不能因为劳动教养曾发挥过巨大作用而忽视其在人权保护上的严重不足。打击违法犯罪和保护人权应是一个问题的两个方面。不打击违法犯罪，是种非正义，打击违法犯罪而不注意保护人权也是一种非正义。我国的刑事法律经过不断修改，已成功地由原先以打击犯罪为重转变为重视打击犯罪又重视保护人权。而劳动教养制度则始终把打击违法犯罪和保护人权看成是对立状态，而不是从相容、相辅相成中去看问题。在决定劳教的过程中行政相对人毫无权利以及整个过程的缺乏监督，在这种情况下谈人权保护就没有意义。因此怎样在思想上确立人权意识？怎样通过立法赋予弱势群体的法定权利？怎样进行监督？是解决好打击违法犯罪和保护人权这一问题的症结和关键。

科学的理念，“科学”是立法的题中应有之义。现行劳动教养制度从整体上看不够科学，表现为：理性思维缺乏；制度安排、程序设计不合理；和相关法律冲突；内部规定也有冲突；语言陈腐等等。劳教要立法，不讲究科学是不行的，科学既是前提、又是结果，既是原则，又是方法。法治、公正、效率、程序、监督、是劳教立法的内容和追求的目标。而这一切都必须奠基于“科学”的基础之上。劳动教养能做什么，不能做什么？它怎样作用于社会？它的范围、任务、原则、方法、机制、体制等等，都必须经过缜密的科学研究。另外，劳教立法必须和国内相关法律统一，和我国已加入或准备加入的国际组织的有关规定相统一，这一切，都离不开科学理念指导下的科学研究。

三、劳动教养的程序问题

现行劳动教养的法规，可以说是重实体、轻程序的典范，纵观《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充决定》、《公安部劳动教养试行办法》等法规、规章，几乎全是实体的规定，很少有关于程序的规定。在劳动教养的决定如何作出这一事实限制公民人身自由的重大问题上，《公安部劳动教养试行办法》中只有一条关于程序的规定：“需要实行劳动教养的人，均由省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会审查决定”，就这么简单，就这么有效率，而关于被决定劳动教养的人的申诉权、抗辩权、请求司法救济权等防卫权利全被剥夺，因为在程序上根本就没有关于这些权利的规定。劳动教养的决定一旦作出，被决定者必须无条件服从。现行劳动教养制度根本不存在法律上的抗辩关系，也丝毫不容忍被决定者有任何防卫权。总认为国家利益高于一切，个人权利微不足道。其实，即使是真正违法犯罪分子，当我们依法来处理他时，也应该给其陈述和辩驳的机会，因为我们不仅要追求结果的公正，而且取得这个结果的程序也是公正的，让当事人和其他社会成员的感觉也是公正的。当公民的全部防卫权被剥夺时，事实上也不可能保证国家机关工作人员正常地合法地使用权力。

由于缺乏程序上的规定，使得劳动教养决定是在一种不公开、不透明的状态中做出的，是“黑箱操作”的结果。劳动教养涉及公民的基本权利，那么作出这个决定的程序就应该是公开的，没有公开就无所谓正义，阳光是最好的防腐剂。公开、透明为社会监督提供了可能，可以防止腐败、枉法和错案。未来的劳教立法应在程序上就如何公开、透明作出详细的规定。把作出劳教决定的整个过程置于当事人和社会公众的监督之下，以符合法治的要求。

现行劳教制度在程序设计上还有一个重大缺陷，就是缺乏一个中立的第三者。各地的劳动教养管理委员会基本上名存实亡，办案权和决定劳教权实际上全掌握在公安机关手中，西谚云：“任何人都不能给自己设定权力，任何人不能成为自己案件的法官。”这就需要有一个与争议双方没有任何利害关系的第三者来解决争议。可是现行劳教制度却是公安办案，公安决定劳教，没有任何第三者参与，公安机关于是“成了自己案件的法官。”

上述种种弊端，根源于劳动教养制度缺乏良好的程序法制。程序是权利和义务的设立、分配与调整所必须遵循的规则，程序可以限制权力的滥用，同时保障公民的权利。程序对于实体应具有优先的地位，在一定情况下，即使牺牲实体真实，也要追求程序合法。如刑讯逼供的口供，即使真实，也无效，未经合法程序的判决，即使应该，也非法。劳动教养的实体如果是正义的，那么程序也应是正义的。没有程序就谈不上正义。在一个法治国家，立法、审判、调解、行政、无不遵循一定的程序，程序是法治的基本要求，是法的内在生命，只有程序才能最大限度地保证实体真实，从而实现法的公正价值。依法办事，就是依程序办事。对程序的重视程度，标志着一个国家的法治文明程度。程序设计是否科学合理，也是判断一项法律制度是劣法还是良法的重要标准。未来的劳教立法，应把程序问题作为重中之重。