刑法过失犯管理

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【内容提要】如何适用刑法对过失犯予以处罚，虽然在刑法理论上有各种不同学说，然而均缺乏从过失犯整体构成要件的角度进行思考。本文认为，过失犯的注意义务之未规定属于立法者未能详尽地描述出的犯罪行为构成要素，这样，根据条文对犯罪构成要件的规定还无法推断行为的违法性，还必须由法官对注意义务作出必要的补充判断，因此其在构成要件构造上属于开放性的。分析过失犯的构成要件构造是对过失犯理论研究领域的拓展，有利于我们明确过失犯的类型性意义，以提倡……

德国学者汉斯·威尔哲尔先生提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。封闭性构成要件是指刑法条文规定了犯罪行为的一切特征，在认定这种犯罪时，只需根据刑法条文的规定即可，而不需要另外加以补充的构成要件。开放性构成要件，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素，行为具备了构成要件该当性但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。(注：LBS.47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale,1970,s.1-3f.对于开放的构成要件的理解及其合理性问题，可参见刘艳红：《论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补》，《法商研究》2001年第4期。)威尔哲尔的开放的构成要件概念的提出当然是以大陆法系刑法为理论背景提出来的。我国的犯罪论体系与大陆法系虽有不同，但是，根据我国的犯罪构成理论，同样存在着在因构成要件的规定不完整而导致的违法性判断上的不足，因此同样存在着开放的构成要件。一些犯罪根据刑罚规范对构成要件的字面描述，还不能确定其是否违法——就我国犯罪论体系而言也就是指是否犯罪，还需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充的构成要件，就是开放的构成要件。(注：参见刘艳红：《开放的构成要件理论研究》，北京大学博士论文2001年，第28-35页。)过失犯就是开放性构成要件中的较为典型的犯罪形态。注意义务是过失犯的核心。目前我国刑法上对过失犯注意义务如何补充的问题仅仅只是停留在过失犯本身的理论上，而没有从过失犯构成要件的角度进行思考。为了推动对开放性构成要件这一新型的构成要件构造形态的研究，也为了加强刑法理论与实务界对过失犯的正确理解和适用，笔者拟从过失犯的注意义务入手，探讨过失犯作为开放性构成要件构造形态及其适用方法。

一、过失犯的注意义务

如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态来描述的，不作为犯只是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪的故意则是其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相比，故意理论是相对容易的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯一直是在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎)，或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今，处罚过失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的补充适用问题。

过失犯是指违反注意义务，即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成要件结果，或者虽意识到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将不会发生。因此，过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是，认识发生侵害法益结果的可能性，具备基于该认识而客观要求的注意行为，以及因为违反注意义务发生了侵害法益的结果。过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果的行为，而在于其行为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。所以过失犯的违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。因此，“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，为过失犯之中心要素。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)所以，理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务。(注：许玉秀：《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》，《刑事法杂志》第41卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。

一般认为，所谓违反注意义务，是指如果行为人集中意识，就能预见并据此可以回避结果的发生，但由于行为人没有集中意识，没有履行结果预见义务，因而没有避免结果的发生。它有两层含义：

其一，注意义务的内容是结果预见义务与结果避免义务的统一。注意义务一方面属于认识构成要件结果发生的义务。这种预见与单纯集中注意力的心理事实有区别。如果行为人虽然集中了注意力，但没有尽到其预见义务的，仍然属于违反了过失犯中的注意义务，这样的过失行为即属违法。所以，注意义务是预见义务。同时注意义务又是结果回避义务。如果没有预见，就没有避免结果发生的义务；虽然有预见，但没有避免不可能避免的结果发生之可能的，也不是过失犯的注意义务。至于究竟结果预见义务还是结果回避义务是过失犯的本质，旧过失论认为结果预见义务是过失犯的本质，新过失论则认为结果避免义务是过失犯的本质。不过，认为预见义务是过失犯的本质的旧过失论，仍然是当今有力的学说。因为，纵使行为人有义务采取防止结果发生的行动，但如果其没有预见结果发生的义务，则不具备防止结果发生的避免义务，纵然结果发生，行为也不是过失犯罪。

其二，注意义务的标准是客观的注意义务与主观的注意义务的统一。一般而言，过失犯中的注意义务，是指在社会生活上所要求的平均人的客观注意义务及具体的行为人以其能力为标准所要求的主观的注意义务。客观的注意义务，是指以抽象的一般人的注意能力为标准，一般人不能注意的，不是注意义务的内容；主观的注意义务主张以具体的行为人的注意能力为标准，行为人不尽自己的注意力于其力所能及的范围而注意的，即为法律上的不注意。本来，关于过失犯中行为人的注意义务是存在争议的，即存在着客观的注意义务与主观的注意义务之对立，也就是客观说与主观说之对立。主观说立足于个人权利保护，而从各个人的注意能力中寻找注意的标准，认为主观恶性是过失犯刑事责任的特征。行为人对其能够认识到的危险性事实，应该尽力履行注意的义务，如果违反这一义务，就应负担刑事责任。问题在于，这样的注意义务是以行为人的注意力为限度衡量，如果属于行为人的注意能力所不能达到的范围，而仍然要求行为人注意，就属于强人所难。此时的注意标准，只能根据行为人的主观注意能力之高低来定夺，这与故意犯罪以行为人的主观认识为标准是同样的道理。客观说立足于社会防卫立场，从社会上一般的、普通人的注意能力中寻找注意的标准。它认为，社会上的每个人都有维护良好社会秩序的义务，因此，注意义务应该以社会上普通人的注意能力为标准，并且力求能使社会上的一般人共同遵守，而不是专门为特定之人而设定。所以，不注意的责任基础不在于注意力的高低，而在于应尽而不尽社会所通常要求的注意义务；即使注意能力稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意义务，为了维护整个社会秩序，也不能免除其刑事责任。主观说与客观说“各执一词，互相论难，均不免失之于偏，盖过失责任之本旨，并不欲注意能力较低之人，负担其注意力所不及之注意义务，亦不欲注意能力较高之人，负担过分之注意义务，是以注意之程度，固不可无一定之客观标准，以促一般人之注意，但在客观标准范围内，又不得不顾及个人之注意能力。主观说使注意能力人负担过分之注意义务，甚欠公允，而客观说对注意能力较逊之人，课以力所不及之注意义务，往往智力较低者，虽以尽其所能之注意，犹不免于刑责，亦有未当，故于此二说殊有这种调和之必要”，因此，现今一般认为，根据客观说“以一般人之最高注意限度，而于此限度内，尚顾及行为人之注意能力，以主观标准为注意之最低限度舍长取短，兼备主观说与客观说之精神，立论最为妥切”。(注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版，第213页。)

二、注意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形

由于注意义务是确定过失犯能否成立的核心，又因为注意义务本身理论的复杂，因此实践中如何判断行为人是否有注意义务有一定难度。这种难度体现在根据何种标准判断行为人是否有注意义务。这便产生了过失犯为何属于开放的构成要件的问题。

旧过失论认为，违法是客观的，有责是主观的，因此过失与故意一样都属于责任条件或责任形式。过失的核心是不注意，如果这种不注意与结果之间具有因果关系，就肯定过失犯的构成要件符合性；如果否认，就阻却责任。但是，随着现代科学技术高速度发展，许多包含重大法益侵害危险的各种行为，如高速驾驶的交通工具，从事器官移植等医疗行为不断增加，这些行为对社会具有有用性与必要性，故不能认为所有的危险行为都是违法的；如果不联系行为人是否具有过失，就难以肯定是否具有违法性，就难以区分过失与意外事件。而且，如果只在责任中讨论过失，就有陷入结果责任之虞。因此，将过失从责任要素而转移到作为违法要素来把握，成为二战后有力的学说。这种观点进一步发展为，过失也是构成要件要素。“因为构成要件是违法类型，作为违法类型要素的过失，首先应当是作为构成要件要素的过失。这样，过失在构成要件、违法性、责任三个阶段都成为问题。在构成要件与违法性阶段，过失所违反的注意义务，是以一般人为基准的客观的注意义务；在责任阶段，注意义务则是以行为人为基准的主观的注意义务。”(注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第231-232页。德国学者耶塞克和魏根特认为，将客观注意义务与主观注意义务分别为构成要件与违法要素和责任要素来考察具有很多的优点，一是有利于形成对“在实践中常常被过分强调的结果责任的抗衡。第二，即使行为人没有责任，同样可将过失行为与保安处分联系在一起。第三，如果在醉酒状态下实施的是过失行为，那么，(德国刑法)第323条规定的处罚的前提条件，是根据过失犯的客观标准来决定的，即使行为人因为醉酒没有能履行其注意义务。第四，如果判例从过失犯的客观方面出发，则会根据一般规则对特定情况下的注意要求作出解释。最后，过失犯的客观标准包含了承认较高的责任界限，它防止向具体的个人提出过分的要求，因此，有助于实现公平原则。”[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第678页。)

这样，有无破坏客观的、必要的注意义务，是不法的构成要件所要判断的；行为人依其个人能力，是否有能力履行客观的注意义务，则是责任的问题。(注：Wessels,StrafrechtAT,22Aufl.,1992,S.206)

然而，不法构成要件所要判断的客观注意义务有相当难度。“客观的注意义务，原系一般、客观的法律上的义务。虽以其现实行为为对象，仍有相当程度之细别，即带有相当具体性。故注意义务，非仅课之于面临某特定事故之行为人个人，并应具有如平均人处于行为人之立场，亦得要求其为同样注意之一般性、客观性。换言之，注意义务，必于具体的行为人前，应要求其先存在平均人为对象者。论者因有注意义务，应置之于违法性之领域者，学说上乃有以‘外部的注意’、‘客观的注意’、‘一般的客观的注意’等用语表现之，均系着眼于注意义务之性格。即如过失致死伤罪，虽系就纯粹的结果犯而设，在形式上专以人之死亡或伤害之结果为其构成要件之要素，并未就其引起结果之行动加以规定，但仍系基于过失之行动，非以行动与结果之关系为单纯之因果过程，系综合行动与结果，因其不注意而引起结果之行动的法的意味。此类注意义务，因其具有一般性、客观性，仍具有某种类型的意味，属于构成要件要素。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)因此，要根据客观注意义务确定行为人是否注意，就要斟酌在特定的危险状态下行为人并不打算有意去造成的法益侵害在客观上要求什么样的行为。因此，构成要件该当的过失行为的不法，不能仅因造成结果而最终决定。“如果结果是基于违反法秩序向行为人的交往领域里认真的和有理智的成员在行为状态下提出的注意要求，如果结果的发生能被此等普通人预见的，才存在过失行为。因此，在此意义上，过失犯的构成要件应当通过法官的评价予以补充。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第677页；第677页。)故注意义务之内容，仍应由法官就各个情形加以补充，“乃学者间有认过失犯之构成要件，为开放构成要件，或以补充为必要之构成要件。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)只有在经过法官的补充判断适用后，才能再根据行为人的人格以及能力来考虑能否要求行为人对此等行为承担刑事责任。显然，在不同的过失犯中，注意义务存在与否，只能由法官根据各个案件事实进行个别性的判断；注意义务，或者更具体地说，是客观注意义务，属于需要补充的部分。

而且，这种补充“不存在违反确定性原则的情况，因为，将不断发展的注意义务通过审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的，而且，与法律内容相比，市民通过自身体验往往更容易理解应尽的注意义务。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第677页；第677页。)例如，我国刑法第233条规定的过失致死罪，何种情况下行为人才具有防止他人死亡的义务，以及行为人是否具有此等义务，这都不是在该条文中已经直接规定的问题，而是由法官基于司法实践的需要而逐渐明朗化的问题。再如刑法对交通肇事罪的规定，交通工具的驾驶人员的注意义务，则是由法官根据有关道路交通管理法规的规定作出补充判断的。本来，注意义务作为过失犯的核心，对于过失犯成立的判断至关重要，然而，立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定。过失犯注意义务在立法上的欠缺，决定了它必然属于开放的构成要件——需要法官在适用时对这一欠缺的部分作出补充判断。一般来说，法官补充的过失犯的注意“必须是经过法律证明的一项法律义务。仅是习惯或道德要求一行为的，不构成此等法律义务。至于防止结果产生的法律义务可以任何法律规范为基础。该法律规范处于成文法或习惯法，具有公法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令构成具体的法律义务，还是间接地以契约构成有法律效力的行为义务，均无关紧要。(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第217页。)不过，当根据习惯法来确定行为人防止特定损害结果产生的法律义务问题时，究竟在多大的程度上能够证明则是非常困难的。对此，德国学者麦兹格指出，“具体的义务内容只能是在最仔细地考虑案件当时的特殊情况后才能确定。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)

总之，“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构成要件，是有代表性的以补充为必要的构成要件。为了把作为行为者人格之发现的行为纳入构成要件的类型之中，即使对于过失行为、不真正不作为的行为也有必要明确其类型性的意义。为此，对于超出立法技术限度的那一部分，就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”(注：[日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法学の构想》，《法学教室》1990年第2期。)而作为类型性意义的明确，那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意义。它表明过失犯在构成要件的类型上不是封闭的，而是开放性的。由于过失犯在本质上，都是价值判断的结果，所以，“关于过失的判断，极需要做价值上的补充，这是刑法学解释(Dogmatik)很困难的问题之一。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根据什么标准以及最为妥切地对过失犯的客观注意义务作出恰当的判断，需要站在开放的构成要件的角度进一步展开。

三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法

由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪，这除了是一个刑法理念和体制层面的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用过失犯?

法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用作为开放性构成要件的过失犯问题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中过失犯的构成要件的问题。为此，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，确定与过失犯的开放形态之相适应的解释方法。

1.过失犯的适用方法

为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提。规范地获得处理一个具体案件的裁判大前提的过程，就是法学方法论上所说找法活动，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在祖国大陆得到民法学教授梁彗星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾地区得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。

三分说。(注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页，第139页。)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解释方法在梁彗星先生的“民法解释学”一书中被体现并运用。

二分说。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。狭义的法律解释是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。之于法律漏洞及其补充情况，则情况复杂，不一而足。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)法律补充则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同。它们的区别在于，是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。

笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作适用属于法律解释。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)这样一种理论较之三分法单独将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此其一。其二，透视所谓的针对不确定功能与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出，价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。(注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页，第139页。)而所谓“自属非浅”实际上就是对法律解释方法的运用。既如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解释方法的做法。

对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。

笔者以为，过失犯不是法律漏洞，对它们应以狭义的法律解释方法适用之。

法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”(注：J.Stone,op.cit.,pp.227-229.)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。

过失犯为何不属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)

理解法律漏洞有几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不为过。”(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)

过失犯乍看起来似乎是法律漏洞，因为它们也属于法律设定了的规整规范，但是对于根据规整的意义或脉络欠缺某特定的规则——义务的规定；而且这种义务还需要法官的补充。但是，不真正不作为犯与过失犯并不具备法律漏洞的违反计划性和不完全性。立法者的疏忽或未预见或情况变更导致的立法者无意的沉默，即无意的对某项特定规则未规定才能谈得上违反计划性。因此过失犯对特定义务的未规定均没有违反计划性，也不具备不完全性。

过失犯的注意义务是其成立要件。刑法中已经规定了过失犯的种类有疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，前者是应该预见而疏忽大意没有预见以至发生损害结果的情况，后者是已经预见而轻信能够避免，以至结果发生的情况。那么，当我们分析分则中的具体过失犯罪时，无庸质疑，每一个过失犯都应该具备注意义务，换言之，仅仅根据条文对过失犯的主观过失的规定，就已经明确其要具备注意义务，只不过在是否具备注意义务的问题上还需要进一步的解释确定，而这种确定因其大前提——应具备注意义务——已经明确，所以，在此前提之下，对是否具备注意义务以及何种注意义务，则当然属于在“过失”的文义之内的解释了，换言之，对注意义务的确定没有超出法条的可能文义。因此，过失犯不具备不圆满性。而立法者对于过失义务的未规定，显然也不属于疏忽或未预见或情事变更，因为立法者已经在总则中设立了一个概括性总览性的关于过失义务的规定。

退一步，也许笔者以上的分析未必合理，但是，如果我们进一步分析法律漏洞的有关理论，也可以断定此二者不属于法律漏洞。我们不妨先假设不真正不作为犯与过失犯属于法律漏洞并根据法律漏洞的补充方法分析之。法律漏洞的补充方法有类推适用，即对于法无明文规定之事项，比附援引与之类似的规定适用之；目的性限缩，即根据法律规定的立法意旨，将法律规定之文义范围予以限缩；目的性扩张，即对于超过法律规定之文义的范围将规范扩张适用于该文义原不包括的类型；有法官造法，即就现存实在法毫无依据之类型，法官创造其规范依据以适用之。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)虽然笔者在此分析的正是不真正不作为犯与过失犯的适用方法，而这两种犯罪类型的适用方法在实践中已操作良久，但是，此处我们不妨将长期以来对这两种犯罪类型的适用做法视而不见，假设它们是于我们全新的犯罪形态，然后我们再试着用以上四种方法适用之。先看类推适用，它不同于类推解释，它不是在可能文义的范围内阐释法律，是一种援引其他类似规定适用于具体案件的做法，那么，对于某一过失犯中注意义务的确定显不属此列。因为过失犯注意义务的确定所以成为问题，就在于法律上未有规定，因此，不存在有此过失犯可援引其他过失犯注意义务规定的问题。目的性限缩与目的性扩张也无法适用，对于一个没有规定注意义务的过失犯来说，对注意义务的确定就是对“过失”含义的确定，是对不明确法律规范的明确，这里不存在限制，也不存在扩张，只有对是与不是的确认，即是否注意义务?至于法官或司法造法，显然离题更远。确定过失犯的注意义务，是就刑法中已然存在的实在法类型没有明确的部分内容进行确定，而与根据法理念或惯例造法无丝毫瓜葛。纵或我们不明了不真正不作为犯或过失犯的适用方法，但是，仅根据这两种犯罪的法理分析，我们也可以断定，所有漏洞补充的方法于过失犯均不适用，而且毫无可能。这意味着，过失犯必定是通过其他方法来适用的，而无论其他方法为何，总之不是漏洞补充中的任何一种方法，因此，我们可以逆推，过失犯不属于法律漏洞。

综上所述，过失犯不属于法律漏洞。根据笔者所赞成的二分法，既然它不属于法律漏洞，那么，对它的适用方法当然就是狭义的法律解释了。

然而狭义的法律解释的方法多达十多种，包括，文义解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较解释与社会学解释等。具体应该以其中的哪一种或某几种为主，在法律解释学上是一个未有断论的问题。笔者以为，法官在解释法条以适用于个案时，可能并不是有意识的适用哪一种解释方法的过程，而毋宁是根据各个法条的特性及案件的特点，下意识地运用不同的解释方法解释的结果。当我们一涉及到实际的法条和案件时，这种解释就会变得很明晰。所以，狭义的法律解释虽然方法繁多且解释学上的理论争论也很复杂，但真正适用起来并不可怕。

2.以交通肇事罪为样本的法律解释操作分析

交通肇事罪是一种过失犯罪。该罪过失的确定不存在问题。因为《道路交通事故处理办法》第2条规定，本办法所称道路交通事故(以下简称交通事故)，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为(以下简称违章行为)，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。那么，作为一种比一般的行政违法行为性质要严重的交通肇事罪，它在主观上当然是作为一般行政违法行为过失心态的延续。

对于过失犯而言，于法官需要补充的部分主要是在疏忽大意的过失情况下。因为在过于自信的过失犯中，行为人已经预见，只不过因为轻信自己有能力能够避免，而又未能避免以致发生了严重的危害社会的后果。此时，不存在行为人有无预见义务的问题，而且，客观危害后果的发生也是现实的，因此，过于自信的过失犯违法性问题容易解决。而在疏忽大意的过失中，虽然同样发生了严重的危害社会的后果，但是，后果的发生究竟是由于意志以外的原因，还是由于行为人应该预见自己的行为有可能发生危害社会的结果，而因为疏忽大意没有预见而造成?具体到我们选定的模本——交通肇事罪中，如何确定在疏忽大意的过失情况下行为人是否具有预见义务?对此，我们不妨以一个案例为演示。

如被告人某甲于某日驾驶车辆往市区运送西瓜后返回西郊。途径一三岔路口，甲的车本应向右行驶。但是由于甲连日开车，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盘，不慎将路边的两个行人当场撞死。

案情显示，本案中某甲并没有预见到自己驾车经过三岔路口时会撞死人，换言之，不是过于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行为已构成了交通肇事罪。那么，我们是如何确定他具有应该预见的义务?而不是意外事件?

这就要根据疏忽大意的理论分析。疏忽大意成立的前提条件就是能够预见，有预见的能力。对预见能力要从主客观方面的基础事实综合加以判断，即根据行为人的认识水平与行为本身的危险程度和客观情况综合来看，行为人可以预见。预见的内容，必须是法定的危害后果。就本案来说，某甲作为司机，其职业要求他在驾车行驶的过程中必须遵守交通法规，注意路人与行人及公私财产的安全。驾驶职业本身就要求司机必须遵守一些规定，比如不能酒后开车，不能疲劳开车等，以保证出行的安全。而某甲正是在疲劳的情况下，还驾车上路。因此，他首先有预见的义务。而从案发的实际情况来看，某甲的认识水平表明，他对于车在行驶过程中遇岔路时，应该打方向盘而拐弯，是不难预见的。这可以说是司机驾车的一项基本常识。用这一注意义务要求他，并没有脱离他作为司机所具有的最基本知识。何况，某甲只是睡眠不足，精力不济，如果他稍稍将精力集中一些，打起精神，完全可以预见得到，在三岔路口不打方向盘时会发生什么后果。至于本案发生的后果，也正是作为司机所应该预见的后果，换言之，它们是法定后果。我们要求某甲预见的也正是这一后果。死亡两人的后果发生不是因为某甲不能预见或无法预见，因此，本案不是意外事件，某甲具有应该预见的义务，他的行为构成交通肇事罪。

在确立交通肇事罪中疏忽大意的预见义务时，显然我们首先运用了文义的解释方法。因为既然是过失，就必然要根据过失犯罪的意义来确定。如果根据过失犯关于过于自信和疏忽大意的分类，并结合案情将前者排除以后，剩下的就是根据总则关于疏忽大意的过失犯罪的规定来分析，行为人是否有预见的义务。这一过程，实际上就是对一个具体案件中什么是疏忽大意作了解释，只不过，在交通肇事罪本身条文中没有直接规定疏忽大意的过失的定义罢了，但这种没有规定，前已述，只是立法技术上的处理，并不表明这一规定与交通肇事等过失犯罪无关。实际上，它们是属于交通肇事罪的构成要件的。而在文义解释的过程中，通过对意外事件的排除，实际上就运用了论理解释法中的反对解释方法。因此，就本案而言，通过文义解释和论理解释，我们得出了最后的结论。

字库未存字注释：

@①原字母a上¨

@②原字是冢的繁体