刑事法律观念

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刑事法律观念是一种高层次的刑法意识，它是人们对于刑法的思想认识、心理态度和价值取向等观念态文化的总和。刑法观直接影响着国家的刑事立法、刑事司法和民众的刑事法律意识。因而，确立正确的刑法观是建立具有中国社会主义特色刑法的思想和理论基础，是中国刑法走向现代化的必然选择。确定正确的刑法观首先要具备批判的精神和创新的意识。即着力批判“阶级斗争为纲”和计划经济时期形成的刑法工具主义，彻底破除中国封建社会延续的刑法万能主义和重刑主义的观念

一（一）批判刑法工具主义，树立人权保障观

刑法被认为是最集中地体现统治阶级意志的法律。因而，刑法的政治属性在“以阶级斗争为纲”的计划经济时期突出地显现出来。刑法的政治功能被放在第一位，刑法的打击锋芒被界定为主要针对反革命罪；刑法中不具有政治职能性质的条款也要为其政治职能服务。（注：苏惠渔等：《刑法价值观念的一次维新》，《法学》1999年第2期。）对于刑法这种近于直观的认识，不仅在事实上导致人们直接把刑法用作维护阶级统治的工具，而且导致人们在观念上把刑法看成是以统治阶级意志为转移的可以随心所欲地使用的工具，这个工具就是人们印象中的“刀把子”。刑法就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗，惩罚严重刑事犯罪分子的工具。

其实，刑法并不仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。现代刑法理念和原则的产生是基于人权保障、实现社会正义而产生的。现代刑法的灵魂——罪行法定原则就是基于公民防范司法擅断，制约国家刑罚权，保护个人自由，实现社会正义而提出的。这一原则确定的理论基础即自由、平等、博爱、人权的思想和观念，在我国由于长期以来受社会本位的整体主义的束缚，受政治刑法观和刑法工具主义的影响和制约，个人权利强调得不够，（注：梁根林：《二十世纪的中国刑法学》，《中外法学》1999年第3期。）使得刑法的立意被长期定位于消灭犯罪的理想之上。其结果，导致了长期以来我国刑法以消灭犯罪为目的，而不惜花费成本，甚至以牺牲对公民应有权利的保障作为代价。（注：苏惠渔等：《刑法价值观念的一次维新》，《法学》1999年第2期。）社会主义市场体系的确立，现代刑法观念的启蒙与觉醒，与国家、集体相对应的社会个体利益得到了法律的充分承认和保障。我国刑法也应当破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义观念，树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念，确立国家刑罚权自我制约意识，确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识。马克思说过：“法典是公民自由的圣经”。按照李斯特所说：刑法不仅是“善良公民的大宪章”，而且也应该是“犯罪人的大宪章”。刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪，维护秩序的同时，又必须要充分保障犯罪人个人的合法权利。在国际社会普遍强调人权，人权意识凸现的今天，刑法的人权保障机能应受到特别的关注和重视。人权保障是刑法现代化的重要标志之一。（注：张文、何慧新：《中国刑法学20世纪的回顾、反思与展望》，《当代法学》1999年第1期。）因此，我们应当在批判和废弃刑法工具主义、刑法政治观的同时，高扬刑法人权保障的旗帜，并以人权保障为底线构筑现代中国刑法学，为中国刑法学走向现代化的道路奠定坚实的理论基础，指明前进方向。

（二）破除刑法万能主义，树立刑法谦抑观

中国古代礼“禁于将然之前”，刑则“禁于已然之后”的礼——法（刑）两级规范体系导致刑不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种礼——法（刑）配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。新中国的建立实现了与旧法统和封建专制的刑法制度的决裂，但刑法泛化和刑法万能主义的观念影响却根深蒂固，至今未能消除，特别是表现在立法上对一些无序、失范该由民法、经济法和行政法调控的行为予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚权的范围无限扩张，表现在社会大众心理上，强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪的效果的作用期待，重刑主义思想抬头。（注：梁根林：《二十世纪的中国刑法学》，《中外法学》1999年第3期。）

其实，如耶林所指出的“刑罚为两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑法应当是抗制不法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。（注：储槐植：《罚刑矛盾与刑法改革》，《中国法学》1994年第5期。）这就是刑法的谦抑性思想。显然，刑法谦抑性观念，是与刑法万能主义相悖的，它应当成为我们批判刑法万能观念的武器，并应当成为中国刑法现代化的创新理论之一。同时，我们也要在对“严打斗争”重新审视时对刑罚的不可避免性和刑法的普遍约束力予以关注和重视。意大利著名刑法学家菲利说过：“刑罚从其结果的不可避免性中产生全部威力。”列宁也曾指出：“有人早就说过，惩罚的警戒作用决不是惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”犯罪心理学的研究结论也证明绝大多数犯罪人都存有侥幸逃避制裁的心理，无论刑罚多么严厉，犯罪人认为自己有逃脱刑罚制裁的可能时，再严厉的刑罚也毫无阻止犯罪发生的作用。刑法运用的实践也进一步证明，自1979年刑法典制定后，为严厉打击犯罪先后修改和制定的20余部法规都是愈来愈严厉，虽然在一定程度上起到了扼制犯罪过快增加的作用，但它却不能从根本上制止犯罪的增加，甚至对阻止犯罪过快增加所起的延缓作用也极为有限。为此，在树立刑法的谦抑性时，更应重视刑罚的不可避免性和刑法普遍约束力，适当降低刑罚的严厉性，而扩大刑法约束的范围，即有限度地扩大对某些行为的刑法约束；一是将有些行为纳入刑法调整，如危害环境，某些恶意的经济行为等；二是将有些行为降低处罚要求，如贪污、受贿等犯罪，降低其构成的起点数额，防止培养犯罪分子的胃口和能捞一把是一把的侥幸的心理，使某些腐败分子望而却步。随着社会的发展，刑法的普遍约束力将日益加强，这是现代刑法的新理念。

（三）破除重刑主义，树立社会防卫观

中国历史上早就提出过“治乱世用重典”的刑法思想，在重刑主义思想影响下，为了达到令民畏服的目的，中国历代封建刑律莫不采行严厉的生命刑和身体刑，不仅法定死刑和肉刑名目繁多，而且盛行法外用刑；不仅发明了残酷的刑罚执行方法，而且普遍建立连坐族诛制度。但是，中国封建社会刑法发展史证明，重刑主义从没有导致社会的长治久安，反而是用法愈重则国愈乱，刑愈滥而国愈穷。现实也证明，严打的惯性造成严打的敌对情绪，罚不当其罪导致对社会的逆反，进而报复社会，故意制造案件，暴力犯罪大多数是重新犯罪的累犯惯犯所为。（注：陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》1996年第3期。）新中国刑法本身已对重刑主义进行了必要的清算，但由于改革开放以来我国刑事犯罪态势的趋恶，加之对犯罪规律缺乏深入研究和历史考察，“治乱世用重典”的重刑主义思想又重新抬头，并在一定程度上影响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。

面对犯罪持续上升的现状，面对二十一世纪的中国刑法学，应当摆脱重刑主义思想的羁绊，确立刑罚相对性观念，树立社会防卫的观念。我国现行的与犯罪作斗争的模式基本上是国家本位的以国家权力的运作为中心的犯罪控制模式。虽然，我国早在十多年前就提出了“社会治安综合治理”的战略构思，要求动员全社会的力量治理犯罪，但从本质上讲，我国现行的与犯罪作斗争仍然是国家动员社会力量，还是围绕国家权力的运作进行的，还是人治的方式。因为综合治理提出是在计划经济时期，人治的惯性巨大的形势下提出的，所以随着中国社会主义市场经济的发育成熟，政治国家和市民社会二元格局的社会结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会，使刑法运行模式由“国家本位”向“国家、社会双本位”过渡（注：杨春洗：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第57页、第433页。）。运用国家权力和动用社会力量消除犯罪的社会的致罪因素。依据社会防卫思想，需要中国刑法学对现行的刑事政策和刑罚制度进行彻底的反省和质疑，荡涤其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分，赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内核，在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上，以促进犯罪人重新社会化，复归社会从而预防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。（注：储槐植：《市场经济与刑法》，《中外法学》1993年第3期。）二

随着1997年刑法典的实施，刑事法律观念的转换与变更已经成为不争之实。刑法理念的嬗变与递进，这是中国刑法学进一步发展和繁荣的资源，从长远看，影响力将日益发挥作用。但从现实看，影响及幅射能力甚小，特别对实践难以形成直接的影响力，主要是有三个方面的矛盾没有解决，即理念刑法与规范刑法的关系，刑事政策与刑法的关系，刑事法制与刑法的关系。为转换刑法观念，当前必须要解决好这三个方面的矛盾，处理好三个关系。

（一）要处理好理念刑法与规范刑法的关系

刑法作为国家的基本法之一与国家共同诞生，有国家即有刑法，按照马克思主义历史唯物观，划分为奴隶制刑法、封建制刑法、资本主义刑法和社会主义刑法。刑法是作为社会规范形式存在的，但作为指导刑法的理念，即刑法思想，刑法精神，刑法观念，刑法原则都先于或无需法律的形式而存在相对的法律发展阶段中。（注：储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，《刑事法学》2000年第4期。）如维护奴隶主利益，赤裸裸体现不平等、残酷的刑罚及滥施刑罚的刑法理念在奴隶制刑法没有成文之前就已经蕴育成熟。资产阶级的刑法理念也同样早于资产阶级刑法而出现，并影响着其刑事立法。如现代刑法的三大原则：罪行法定、适用刑法人人平等、罪刑相适应都是由于启蒙思想家和法学家的倡导而在后来的刑法典中确立的。从以上分析可以看出，在刑法发展历史上按刑法的形式与内容相统一原则划分有两种类型的刑法，即理念刑法与规范刑法，有的称理论刑法、刑法哲学。理念刑法是刑法实质内容的表现，规范刑法是刑法形式的外在表现；理念刑法决定规范刑法，指导规范刑法，规范刑法表现和实现理念刑法；理念刑法先于规范刑法而产生，并决定着规范刑法的产生。理念刑法是规范刑法之源、之本，规范刑法是理念刑法具体表象。但由于长期以来偏重对规范刑法的注释研究，而忽略了理念刑法的研究，而使理念刑法的研究落伍，不能适应刑法现代化的需要。理念刑法研究的落后，最大影响是刑法的移植和改良缺少深厚的理论根基和本土资源的支撑，使得移植和改良的规范刑法缺少长绿之源。考察中国近现代刑法发展的历史，不论是清末、民国刑法，还是新中国1979年刑法和现行刑法都是移植与嫁接的改良品种，而这种移植与嫁接并没有良好的土壤条件，缺乏法治基础和法文化的底蕴。罪行法定原则被我们移植过来后，却由于缺少法治的传统、民主思想、权利观念、人权思想而在规范刑法中孤芳自赏，难以达到理想的彼岸；而在刑事司法中由于重刑主义、人治思想的幽灵还徘徊着，难以贯穿于始终，甚而被人治搁浅。为使中国刑法走向现代化，转变刑法观念，首先就应处理好理念刑法与规范刑法的关系，加强理念刑法研究，宣扬现代刑法理念，在民众中形成现代刑法的共识，方能使中国刑法步入现代化的行列。可喜的是，近年来有的学者对理念刑法作了有益的探讨，并出版了一系列的理念刑法的著作。但是这些阳春白雪的高雅上乘之作，往往只是在刑法学理论殿堂束之高阁，或仅为学者引证之用，由于其理论的深奥而和者盖寡。现实的需求既需要阳春白雪，更需要下里巴人。刑法理论者的任务应为刑法观念的普及而呐喊，使之成为民众的自觉行动。唯如此，现代刑法的观念才能深入人心。

（二）要处理好刑事政策与刑法的关系

本世纪，刑法界形成了一项共识——刑法刑事政策化，刑事政策成为刑法的灵魂。但我国刑法学界和犯罪学界对刑事政策研究取得具有创新价值的高水平的成果实在太少，使得刑法缺少强有力的理论支撑，在控制犯罪中缺少力度。如近年来，国际上的刑事政策有朝向“两极化”发展的趋势，也就是所谓“两极化的刑事政策”。所谓两极就是严格的刑事政策(hardcriminalpolicy)与缓和的刑事政策(softcriminalpolicy)。简言之，对于危害社会的重大犯罪或高危险的犯罪人，采取严格的刑事政策，使其罪当其罚，罚当其罪，以有效压制犯罪，维持法秩序；另一方面对于轻微犯罪及有改善可能性的犯罪人，则采取缓和的刑事政策，以抑制刑罚权的发动为出发点，透过不同阶段的转向，(diversion)（刑前转向、刑中转向、刑后转向）（我国有的学者称“转处”）采取各项缓和的处遇（如缓刑、社会内处遇等）措施，以替代传统刑罚，而达成促使回归社会并防止再犯的积极目的。这一政策，一方面可大量减轻刑事司法机关及矫正机构的负荷，使相关资源得以更有效的利用，更能集中资源对付重大犯罪；另一方面可使重刑犯及高危害罪犯能得到更适当的刑罚处罚及处遇；轻刑犯则减少入监服刑的机会，改以拘禁以外的其他处遇方式，不但能减少短期自由刑之流弊，反而可以对社会有更积极的贡献，并可促使犯罪被害人及早获偿，可以说是对政府、被告、被害人及社会整体均是有利的政策方向。（注：李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第5页。）从70年代中期开始美国的刑事政策以功利思想为指导，将刑事政策调整为“轻轻重重，以重为主”。轻轻是指对轻微犯罪的处理比以往更轻；重重是指对严重犯罪的处理比以往更重。我国在80年初根据青少年犯罪突出的现状，也确立了两极刑事政策，即一方面依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪分子；一方面教育、挽救、感化有轻微违法犯罪的青少年。但随着第五次犯罪高峰的出现，严打斗争愈来愈激烈，频率加快，而使另一极刑事政策从1983年以后逐渐失去作用。虽然近几年又重新提出对青少年的教育和未成年人的保护，但却未能真正贯彻两极刑事政策。我国刑事政策的这一变化对刑法不可能不造成影响。另一方面，单一刑事政策在刑事政策、刑事立法和刑事司法构成的犯罪控制大系统中并没有发挥明显的作用，在刑法价值导向和调节的功能上并没有发挥应有的作用。因而，加强两极化刑事政策研究是刑法观念转换的一个先决条件。

（三）正确处理刑事法制与刑法的关系

储槐植教授曾在1989年即提出建立刑事一体化思想，即将犯罪学、刑事政策学、刑法学、行刑学作为一体进行研究的思路。（注：储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版。）甘雨沛先生也曾提出：综观近代刑事法学学科，19世纪的刑法学是合，融刑法学、犯罪学、诉讼法学、行刑学为一体；20世纪刑法学是分，除上述学科相继独立之外，还出现了一些边缘学科；21世纪的刑法学的走向必然是统一联合，成为一个熔刑事立法论、运用解释论、行刑与保安处分论以及刑事政策为一炉的全面规制的“全体刑法学”（注：《刑事法学要论》，法律出版社1998年版，序。）。我认为这即是建立刑事法制的思想。其实，刑法学、犯罪学、刑事诉讼法学原本就是一体的，如罪刑法定原则、无罪推定原则、沉默权是一个有机构成的整体。我们却缺少这一理念。实践中、理论上都将其人为地分割开来。目前，犯罪学、刑法学、行刑学、刑事诉讼法学各吹各的调，而且又相互碰撞，如犯罪的概念有刑法学与犯罪学之争，犯罪学与刑法学谁大谁小之争，刑事诉讼与刑法谁至上之争（程序优先，程序至上、程序正义等），行刑学独立体系成为监狱法学，刑事政策学则势单力薄尚未在我国成为学说，难以争席占地。所有这些现象既不利于各自学科的发展，更不利于现代刑法学的创立。因而，必须要在社会防卫的总体目的下，建设刑事法制，逐步实现刑事一体化。