刑法理论

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【内容提要】牵连犯应是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。如何认定牵连犯数个独立的犯罪行为之间的牵连关系，存在不同观点，其中折衷说较为科学，即应从主客观两方面去分析、认定。无刑法规定性和不实行并罚性，应是牵连犯的本质特征。对于牵连犯与吸收犯、想象竞合犯、结合犯之间的异同，必须在理论上深入研究，并在刑事法律上加以完善。

众所周知，牵连犯是我国刑法理论中众多罪数形态之一，也是司法实践中运用颇多的一个概念。牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态，近年来一直受到刑法理论界一些学者质疑，而在司法实践中的运用也极不统一，认识颇不一致。特别是我国新刑法生效实施后，理论和实践上对此问题的分歧更大，可谓众说纷纭。这多少给司法实际部门的操作带来一定程度的混乱。其中争议焦点主要集中在对牵连犯的定义和特征、牵连犯中的牵连关系、对牵连犯的处罚原则以及牵连犯与其他罪数形态的区别等问题上。本文仅就这些问题从理论上作些探讨。

一

据考证，刑法上牵连犯一词源自德语Verbrechens-konkurrenz。在刑法学发展史上，最早对牵连犯的概念作出较为系统、完整的表述，并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国的费尔巴哈（1775-1833年）。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典（草案）》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人①以同一行为违反不同的刑罚法规，或者②确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定〔1〕(P.226)。到目前为止，除个别如日本和我国台湾等国家和地区以外，世界各国刑法典大多没有对牵连犯作出规定。尽管各国理论上和司法实践中对于牵连犯适用和处罚原则曾作过不少研究，但认识并不一致，如英美法系的各国刑事理论和司法实践中，对具有牵连关系的犯罪，均按其所构成的犯罪以数罪并罚予以处断〔2〕(P.15)。在前苏联刑事立法上也不承认牵连犯的概念，刑法理论对牵连犯也很少持肯定态度。1907年（明治40年）颁布的现仍在施行的《日本刑法典》总则第54条把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下规定：“一个行为同时触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”〔3〕但是日本刑事立法在牵连犯问题上曾有反复，如日本改正刑法假案（1940年）删除了日本现行刑法第54条中关于牵连犯的规定。日本“修正刑法草案理由书”阐明了删除牵连犯的正式理由：“有关牵连犯的规定被删除了，在构成牵连犯的数罪中，为手段之行为和结果之行为间，会有相当的时间上的间隔。这样，对一个罪来讲，判决是有效的，但对另一个就不一定适当。在判例中，作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系，在具体适用上并不是一贯的。在现行法律下，牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以牵连犯的规定被删去，对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这个理由。”（注：参见日本修正刑法草案理由书第142页，准备草案理由书第153页。）受日本刑法影响，我们近现代刑事立法中也有牵连犯的有关规定。如1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布的《中华民国暂行新刑律》中第26条均规定：“以犯罪之方法或其结果而生他罚者，从一重处断，但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的《中华民国刑法》第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定：“一行为而犯数项罪名，或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者，从一重处断。”现仍在我国台湾地区适用的1935年“中华民国刑法”第55条同样规定：“一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果行为犯他罪名者，从一重处断。”〔4〕〔5〕

应当承认，我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚则未作明文规定，但理论上和司法实践中一般均加以认可和适用。有鉴于此，到目前为止我国刑法理论上对于牵连犯的定义仍不统一，归纳一下大致有以下几种定义：

其一，牵连犯是实施某一犯罪行为，其采取的方法或者产生的结果又触犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

其二，犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的，而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的，叫牵连犯〔7〕(P.88)。

其三，牵连犯是指犯一罪而其手段或结果的行为又触犯了其他罪名的情况〔8〕(P.600)。

其四，牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

其五，牵连犯是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态〔7〕(P.600)。

分析上述五种对牵连犯的定义，我们不难发现，由于前两种定义在说明触犯其他罪名之“犯罪的方法或结果”时，缺少“行为”二字，不能突出表现牵连犯数行为的特征以及易于与想象竞合犯结果加重犯等概念混淆的原因，理论著述中采用得不多。而上述后三种定义清楚而又确切地说明了牵连犯为性质不同的数行为的实质，从而将牵连犯与其他易于混淆的罪数形态之间划开了界限。正因为此，时下我国多数专著及教科书中强调的是“方法（也有称之为手段）或者结果行为又触犯了其他罪名”这一提法。尽管如此，后三种定义也明显具有差异，如第四种定义强调了牵连犯的主观因素，而第三种及第五种定义则根本不提牵连犯的主观因素。这些差异明显地反映了理论界在牵连犯成立的主观要件上仍有不同见解。

由此可见，在上述五种定义中，笔者认为，最能完整反映牵连犯内在特征的定义理应是第四种定义，即牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）或结果行为触犯其他罪名的犯罪。这是因为，顾名思义牵连犯的数行为之间首先应具有牵连关系，否则就不成其为牵连犯了。强调牵连犯的成立行为人应具有主观因素，最根本的一点是为了突出反映牵连犯中本罪与他罪之间的不同地位以及相互关系，如果不问行为人的方法行为或者结果行为与犯罪的目的之间的关系，即可认定为牵连犯的话，这无疑将扩大牵连犯的范围。就此而言，上述第三、第五种定义有明显不足之处。同样，牵连犯是数个行为之间的牵连，也即牵连犯成立的前提条件是行为人必须有数个独立犯罪行为的存在，如果没有数个独立犯罪的存在，也就无所谓有牵连问题的存在。例如，用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死，由于在这些情况下，行为人尽管有方法或结果，但是这些方法或结果均不是独立的行为，因此，理论上和实践上均不以牵连犯加以认定。就此而言，上述第一、二种定义显然是不正确的。

根据以上对牵连犯定义的分析，笔者认为，牵连犯的成立必须具有四个条件：

其一是行为的复数性。也即牵连犯的成立必须有数个犯罪行为的存在，而不仅仅只是触犯了数个罪名。如果一个行为触犯数罪名（如用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死），就不能以牵连犯加以认定，而只能以想象竞合犯论处。

其二是行为的独立性。也即构成牵连犯的数个行为必须是在刑法分则上具备独立构成要件的犯罪行为。如果虽有数个独立行为，但其中只有一个行为可以成罪，而其他行为不可成罪（如以色相勾引抢劫他人钱财的，其中色相勾引不能独立成罪），则也无所谓有牵连犯问题的存在。

其三是行为的异质性。也即构成牵连犯的方法行为或者结果行为与目的行为必须触犯不同的罪名，相同的罪名不能构成牵连犯。例如，行为人以伪造证件印章的方法，诈骗他人钱财，由于伪造证件印章的行为与诈骗的行为均可构成独立的犯罪，因而就可以牵连犯加以认定。反之，如果行为人连续实施几个相同的犯罪行为，尽管行为与行为之间具有一定的联系（如以窃得的交通工具去盗窃其他货物），也不能以牵连犯加以认定，而只能以连续犯论处。

其四是行为的牵连性。也即构成牵连犯的数个独立的不同罪名的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种牵连关系既可以是目的行为与方法（手段）行为的关系，也可以是原因行为与结果行为的关系。由于牵连关系是构成牵连犯的本质特征，且何谓牵连关系理论上颇有争议，因此笔者在下文中要专门加以论述，在此先不赘述。

二

牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件，这已是大家的共识。但是何为牵连犯行为之间的牵连关系？如何认定这种牵连关系？这些问题则在不断地困扰着理论界和司法实践部门。时下，法学界对牵连犯的牵连关系认定有三种不同的观点：

其一，主观说（又称犯意继续说）。认为数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。例如，旧中国学者王觐认为：“余辈以主观说认定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系者，悉以之为牵连犯。”〔6〕(P.277)

其二，客观说。认为由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上，所以，在认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时，不应以行为人主观上有无使其成为方法行为或者结果行为的意图为准，而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。客观说又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之分。

1.形成一部说。认为方法行为或结果行为与本罪行为应在法律上包含在一个行为之中。德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才能构成牵连犯〔9〕(P.420)。

2.包容为一说。认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的，不一定构成牵连犯，只有其手段行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。例如，日本学者大场茂马力提出：“犯罪之手段行为及结果行为，以在法律上本属包含一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。”他举例说，行使伪造文书与骗取他人财物，都包含于诈欺取财的观念之中，成为一个犯罪行为的内容，所以是牵连犯。旧中国也有刑法学者认为：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即手段行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”〔6〕(P.278)

3.直接关系说（又称不可分离说）。主张“有无牵连关系应依客观的事实来考察，如果所实施的犯罪同其方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系，即属于有牵连关系。”〔10〕(P.281)也即按该说的观点，犯罪的目的行为和方法行为、原因行为和结果行为之间具有直接密切关系的，即为牵连犯，不能以犯罪构成事实上的包含关系为限。如日本有学者认为：就牵连犯而言，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存在乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”[6](P.278)

④通常性质说。主张在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。如旧中国学者越琛认为，何谓客观上的牵连关系？“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”（注：参见我国刑法学教科书对犯罪构成之概念的解释。）

其三，折衷说。认为认定本罪与手段或结果行为的牵连关系，应从主客观两方面分析。也即所谓“手段或结果”的关系，在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为，同时，在行为人主观上，要有犯意的继续。

分析上述三种学说，笔者认为，主观说虽然强调行为人主观上具有牵连意图，是成立牵连关系的主观根据，也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识，否则不能成立牵连犯。但是，显而易见，主观说把牵连意图作为认定牵连犯的惟一标准，即认为“以此为已足”，这未免有绝对化之嫌。因为，在理论上和司法实践中，行为人出于同一目的，实施数个客观上毫无牵连（即没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系）的独立行为，实际上没有也不可能认定是牵连犯的。如行为人以非法占有为目的，先实施抢劫行为，后又实施绑架行为，虽然行为人出于同一犯罪目的，但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系，没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系，因而理应按数罪并罚认定处理，而不能以牵连犯认定。就此而言，仅仅把行为人的主观意图作为认定牵连犯的依据，而不顾客观行为的联系，在理论上很难站住脚。

同样，客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准，而不问其主观意图，也有明显不足之处。其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系，既与刑法基本原理相悖，也与牵连犯的原本含义不一致。事实上，脱离了行为人的主观因素，我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。需要指出的是，客观说中“形成一部说”和“包容为一说”其实没有本质的区别。只是一个强调方法行为或结果行为与本罪行为应“包含在一个行为之中”，而另一个则强调应“包含在一个犯罪构成事实之中”。这两种学说与直接关系说以及通常性质说比较，前两种学说限制很严但较为规范，而后两种学说限制较宽但很难掌握。

根据主客观相一致的原则，比较上述四种学说，无疑折衷说较为科学。这是因为牵连犯应是主观因素和客观因素的有机统一体，而牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为人的客观因素。需要说明的是，尽管笔者对于上述折衷说基本持赞同态度，且对于折衷说中的主观因素之内容没有异议，但是，对于折衷说提及的客观因素之内容的认定则不能苟同。按照该说的观点，所谓“方法或结果”的关系，在客观上就是成为通常的方法或成为通常的结果的行为。显然，在客观因素的认定上，折衷说采用了上述客观说中的通常性质说的观点。而这种观点的不妥之处关键在于如何认定“通常的手段”？如何认定“通常的结果”？事实上在对“通常”的理解上，理论和实践中就很容易产生不同的认识。这就必然导致司法部门在实际操作中标准不一，并在一定程度上增加操作人员的随意性，从而最终出现无限扩大牵连犯的适用范围的趋势。这种情况显然与法制建设的要求是不很吻合的。

笔者主张，认定牵连犯必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素，两者不可偏废。如果只注意行为人的主观因素而置行为人的客观因素于不顾，就会将不具有牵连关系的数个犯罪也按牵连犯加以认定；同样，如果只注意行为人的客观因素而置行为人的主观因素于不顾，就会将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以认定。

对于行为人的主观因素之认定，我们应以“一个犯罪目的”作为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图。例如，行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为，从主观上分析，如果行为人没有占有他人财物的目的，其就不会实施伪造证件的行为，即伪造公文证件的行为以及以后实施的诈骗行为，均是为了占有他人的财物。这里的占有目的明确无误地将行为人的牵连意图反映了出来。

对于行为人的客观因素之认定，应从严掌握并有具体统一的标准。作为标准首先要具有规范性，其次要具有可操作性。从规范性的要求出发，在认定牵连犯的客观因素时，就应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性，那些“通常”的概念以及“不可分离”的概念，含糊不清、歧义较大，不能采用。从操作性的要求出发，在认定牵连犯的客观因素时，就应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性。就此而言，笔者主张以“犯罪构成要件”作为认定牵连犯客观因素的标准。也即在客观上，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准即规范，又具有可操作，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准既规范，又具有可操作性，同时也可以适当地限制牵连犯的适用范围，符合法制建设的一般要求。例如，行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为，之所以可以构成牵连犯，除行为人在主观上具有一个犯罪目的以外，在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件，也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含，因此，具备了牵连犯构成的主、客观因素。反之，如果行为人通过盗窃枪枝弹药实施抢劫行为，虽然行为人在主观上也可能只具有一个犯罪目的（或称最终的犯罪目的），且在客观上盗窃枪枝弹药的行为与抢劫行为也形成了“通常”的手段行为与目的行为之间的关系，但由于盗窃枪支弹药的行为无法被抢劫罪构成要件中的客观要件所包含，所以不能以牵连犯加以认定。

三

按照传统的刑法理论，对牵连犯的处罚则应不实行数罪并罚，而是从一重处断或从一重重处断，也即在处理时按牵连犯数罪中的最重的一个罪定罪，并在其法定刑之内酌情从重处罚。但是近年来，特别是我国新刑法颁布以来，理论上和司法实践中对于牵连犯的处罚采用什么原则，产生了不同的观点。

有人认为，对于牵连犯应实行数罪并罚。理由是牵连犯无论从何种角度讲，均触犯了刑法中所规定的数个不同的罪名，既是数罪就应并罚。对牵连犯采用从一重处断的原则，于法无据。

有人则认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。由于所采用的标准不同，此观点又可以一分为二：其一是以法律规定为标准的双重处断原则。持该观点者认定，对于牵连犯如何处罚应以刑法规定为标准，也即对于刑法有明文规定要并罚的牵连犯，就应当实行数罪并罚，而对于刑法没有明文规定的牵连犯，则应当采用从一重处断的原则进行处罚。其二是以罪行轻重为标准的双重处断原则。持该观点者认为，对于牵连犯如何处罚应以所触犯罪名的轻重为标准，也即对社会危害程度一般或犯罪较轻的牵连犯，应适用从一重处断的原则，而对社会危害程度较大或犯罪较重的牵连犯，则应实行数罪并罚。

对于上述两种观点，笔者均不能赞同。这里实际上牵涉到对牵连犯原本含义的理解问题。大家知道，牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，不难发现，它完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，也即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的问题，如果实行数罪并罚，也就不是牵连犯。如果说对牵连犯也可以实行数罪并罚的话，那么，在理论上还有什么牵连犯存在的必要性？显然，认为对牵连犯可以实行数罪并罚的观点，是从根本上对传统刑法理论提出挑战，但是这种挑战本身实际上是建筑在否定牵连犯存在的必要性的基础上的，既然如此，也就没有再对其处罚问题进行研究的必要性了。

对于牵连犯应该或可以实行数罪并罚的观点虽然早已有之，但受到较多人认同的还是在我国新刑法颁布以后。有人认为，刑法第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”这条规定就是对牵连犯实行数罪并罚的依据，类似的规定在刑法中还有第120条第2款、第198条第2款、第294条第3款、第318条第2款以及第321条第3款等条文。笔者认为，这种观点实际上混淆了牵连犯与数罪并罚之间的界限。正如前述，牵连犯概念设立的初衷，应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度，为了将某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。就此而言，无刑法规定性和不实行并罚性，理所当然的应该是牵连犯的本质特征。按此标准，上述观点中提及的刑法条文规定，尽管有些行为与行为之间可能存在有所谓的“牵连”关系，但因为有了刑法规定且应实行数罪并罚，所以在理论上和实践中就均不应该将他们视为牵连犯。

依笔者之见，牵连犯的本质在于其是实质上的数罪，处断上的一罪。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践普遍接受，我们就不应该随意修改其原意，并进而混淆其与数罪并罚的区别。牵连犯虽在实质上属于数罪，但因数罪之间的特殊关系（即牵连关系）的存在而客观上降低了其社会危害的程度，因此，对其不实行并罚也确实有一定的合理性。也正是因为这一点，笔者仍坚持认为，对于牵连犯的认定应从严把握，以防随意将理应数罪并罚的犯罪当作牵连犯对待；但对于牵连犯的处罚，则必须坚持从一重重处罚的原则而不能实行并罚。当然在处罚时的具体做法应该是：先比较各罪法定刑（而不是宣告刑）的轻重，找出一个最重的法定刑，然后在这个幅度内决定刑罚。在比较法定刑的轻重时应依此标准：即主刑刑种的轻重，依照管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的顺序依次递重；同种之刑以最高刑之较长者为重，最高刑相同者以最低刑较长者为重。当然，如果在一个罪里有数段法定刑时，这里所作比较的法定刑就应根据行为的具体情况选择一个相应的法定刑，而不是简单地以这一个罪的最高法定刑作为比较的依据。

四

我国刑法理论上除牵连犯以外，还有许多罪数形态，如吸收犯、想象竞合犯以及结合犯等。这些罪数形态与牵连犯之间的界限一直是理论上较难划清、实践中较难区别的。

从简化刑法理论的要求出发，实际上吸收犯与牵连犯没有区分的实际需要，我们完全可以将吸收犯与牵连犯合而为一，统一归入牵连犯的概念之中。这是因为，所谓吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态〔8〕(P.624)。理论上一般认为吸收犯与牵连犯一样，也属于实质上数罪，处断上一罪的罪数形态。而且对吸收犯的处罚原则也与牵连犯基本相同，即均采用从一重处断或从一重重处断的原则。另外，何谓不具有独立性的犯罪？何谓具有独立性的犯罪？很难有一个统一的标准。就此而言，在理论上再对牵连犯和吸收犯进行细分，既有相当大的困难，且没有什么实际价值。理论是为实践服务的，脱离实际的理论必然是一种空洞的理论，而空洞的理论当然不会有生命力。

牵连犯和想象竞合犯同属“处断的一罪”中的罪数形态，因而在理论上又有许多若干相同或相似之处，实践中经常会发生混淆。笔者认为，所谓想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的罪数形态。由此概念分析，牵连犯和想象竞合犯都存在触犯数个罪名的情况，而且往往可以找到数个结果和数个罪过，此外，牵连犯的方法犯罪行为或结果犯罪行为有时经常被人理解为是犯罪方法或犯罪结果，这就使两者经常被人们混同。其实，牵连犯和想象竞合犯还是有很大区别的。正如前述，成立牵连犯的首要条件是其行为的复数性，也即数行为的存在是构成牵连犯的前提条件。而这一点又恰恰是牵连犯和想象竞合犯最关键的区别，因为，想象竞合是实质的一罪，即行为人实施一行为所采取的犯罪方法或造成的犯罪结果虽然可能触犯其他罪名，但因其只有一个行为，也就不存在有方法行为或结果行为的问题。由此可见，牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为，掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来。

牵连犯和结合犯的界限也是理论和实践中难以划清的一对罪数形态，特别是我国新刑法颁布后，理论上有一种扩大牵连犯认定范围的倾向，这就很有必要对此进行深入研究。笔者认为，所谓结合犯系指原本各自独立的且性质各异的数个犯罪，由刑法条文明确结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。由此概念分析，结合犯与牵连犯在行为的独立性上是相同的，即具有数个危害行为，且数个行为具有异质性。牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，而结合犯的数个被结合之罪也必须是不同的罪名。此外，牵连犯的数个犯罪行为之间具有牵连关系，而结合犯中的数个被结合之罪之间有时也具有牵连关系。这些均是牵连犯和结合犯之所以常常被混淆的主要原因。但是，牵连犯和结合犯的区别还是比较明显的：首先，两者的区别在于是否具有法定性。结合犯是由刑事法律明文规定的，当具有牵连关系（或不具有牵连关系）的两个以上犯罪行为，经由刑事法律规定为一个具体明确的犯罪之时，就成了结合犯；牵连犯则不具有这种法定性，也即牵连犯的成立并不是由于刑事法律所决定，而是由行为人出于同一个犯罪目的以及行为人实施数个犯罪行为之间的牵连关系所决定。其次，在处罚上，结合犯有明确、具体的法定刑，其目的在于限制法官之自由裁量权；对牵连犯一般实行“从一重罪处断”，较多依赖法官之自由裁量（即法官不仅能决定量刑之轻重，还能决定定何罪名）。再次，结合犯中各被结合之罪除了有牵连关系外，还有包容关系。最后，在刑法理论上，牵连犯属处断的一罪，而结合犯为法定的一罪。在这些区别中，笔者认为，法定性是牵连犯和结合犯的分水岭，也是区别两者的关键所在。掌握了这一点，一切问题就迎刃而解了。时下，在我国刑法理论界有一种学术倾向，即无限扩大牵连犯的适用范围，较为典型的观点有“牵连犯法定化说”，这一学术倾向实际上是混淆了牵连犯与结合犯的界限，并以牵连犯取代结合犯。依笔者之见，牵连犯和结合犯是刑法理论上两个重要的罪数形态，是否具有法定性是两者的本质区别，也正是因为此，法定性的特征决定了结合犯不能也不应该为牵连犯所取代。在强调罪刑法定原则的今天，我们的刑法理论更应该突出结合犯适用的法律地位，而不能也不应该因数犯罪行为之间有“牵连关系”的存在，将属于结合犯形态的犯罪归入牵连犯形态之中。相反，我们却应该将虽具有“牵连关系”，但同时又具有“法定性”特征的形态归入结合犯形态之中。

综上所述，牵连犯作为一种刑法条文没有明文规定、且不能实行数罪并罚的罪数形态，在理论上是很值得研究的。尽管我国刑法对牵连犯的概念及处罚原则未作规定，从而导致了理论和实践中适用的不一致，但是，这种罪数形态因其数行为之间的特殊关系而实际上客观存在，我们就不能对此视而不见。笔者不同意因牵连犯难以认定而要将此概念予以废除或对牵连犯实行数罪并罚的主张，因为，刑法不可能包罗万象，在认定犯罪行为时，总有一些特殊情况存在，牵连犯的特殊性就在于其数行为之间的牵连性，即在同一犯罪目的下所形成的目的行为与方法行为或者原因行为与结果行为的关系。正是这一特殊性才决定了对牵连犯不能实行数罪并罚。笔者也不同意无限扩大牵连犯适用范围并以牵连犯替代结合犯的主张，因为，这种主张既不符合我国法制建设发展的要求，也与刑法基本原理相悖。

当然，对于牵连犯这一罪数形态，除了加强理论研究外，在刑事法律上作些完善也是很有必要的。由于立法条件本身的局限性，刑法条文不可能对每一种具体的牵连犯一一作出规定。所以，笔者主张：在目前情况下，我国刑法可以适时对牵连犯的概念及处罚原则在总则条文中作一原则性的规定，明确其适用范围（在主观上以犯罪目的作为限制要件，而在客观上以犯罪构成作为限制要件）的原则，并确定对其处罚（从一重处罚或从一重重处罚）的原则，从而将刑法理论的研究和司法实践的运用统一起来。由此作为起点，通过刑法理论的深入研究，逐步缩小牵连犯的适用范围，并逐步以结合犯的罪数形态取代牵连犯的罪数形态。

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