刑法经济犯罪控制

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【内容提要】伴随刑法成本增长的是经济犯罪浪潮的高涨，经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护，但市场经济的本质属性又要求刑法为经济自由而保持谦抑的价值取向。这种困境的根源在于，一方面，刑法的扩张具有现实的基础，即加速市场规范的建立和加强对国有资产的保护；另一方面，刑法效益的实现又存在制约因素，即刑法威慑力对经济犯罪的局限性以及刑法所面临的道德基础性危机。因此，在刑事立法上应采取重重轻轻的政策，在刑事司法上要加强刑罚的及时性和不可……

随着我国经济体制改革的不断深入和市场化水平的日益提高，我国当前的经济犯罪既不同于传统的财产犯罪、贪利性职务犯罪，其本质是一种在市场经济财产流转过程中，违反国家经济管理法规、严重破坏社会主义市场经济秩序的行为[1]。因此，正如当前许多学者所认为的，我国经济犯罪的范围就是新刑法典分则第三章及相关特别刑法所规定的破坏社会主义市场经济秩序罪[2]（1-4页）。纵观近20年我国经济犯罪的态势，我们发现一个值得探究的事实：一边是不断扩大的犯罪圈和增加的刑罚量，另一边却是日益高涨的经济犯罪浪潮。可以说，刑法在对经济犯罪的控制上正面临着一个内外交困的境地。

一我国刑法所面临的内外困境

1.刑法成本的增长与犯罪数量的增长

这里所说的刑法成本，是指国家立法机关在刑事法律中设立的某类犯罪的数量与刑罚量，即犯罪圈的大小与刑罚的强度。就中国经济犯罪而言，犯罪圈的扩大与刑罚强度的增加是一个不争的事实。具体来说，新刑法典分则第三章与《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），两部法律文件共规定了95个罪名，相对于刑法修订前，其数量已大大增加，对经济活动的调整范围也更加广阔，已初步建立起了较严密的惩治经济犯罪的刑事法网，刑法的触角更广泛地伸入到经济领域。从刑罚强度来看，上述95个罪名中，法定最高刑为十年以上有期徒刑的有58个，占总量的60%，其中还有16个可处死刑的罪名，而法定最高刑在三年以下的仅为13个。对经济犯罪设置如此严厉的重刑结构，无论是与西方发达的市场经济国家相比，还是与正在向市场经济转轨的国家相比，都是十分罕见的。以美国为例，同样是签发空头支票的行为，我国刑法规定的法定最高刑为无期徒刑，而在美国则属于轻罪，可判处6个月监禁并科10万美元罚金[3]（719页）。又如，同样是侵犯商业秘密行为，我国刑法规定的法定最高刑为七年有期徒刑，而俄罗斯刑法典第183条则规定其法定最高刑仅为“处三年以下剥夺自由”[4]（93页）。

虽然我国刑法在控制经济犯罪方面不断增加对刑法成本的投入，但经济犯罪持续上升的势头并未得到有效的遏制，相反，其犯罪数量与危害程度呈日趋上升的趋势。1994年，全国法院共审结严重破坏经济秩序的案件12220件，比1993年上升32.88%；1995年全国法院共审结此类案件13452件，比1994年上升10.3%；1996年判处经济犯罪分子17473人，比1995个上升17.66%（注：参见1995、1996、1997年《最高人民法院工作报告》。）。1999年，虽然全国开展声势浩大的打击走私犯罪的活动，遏制了前一段时间的走私狂潮，但是，同年10月8日在北京召开的全国经济犯罪侦查工作会议也传达出另一个信息，即全国范围内的经济犯罪活动依然十分猖獗，尤其是在金融、财税、商贸等领域以及国有大中型企业（注：资料源自新华社北京1999年10月8日电。）。显然，从刑事司法的现状来看，犯罪圈的扩大与重刑结构并未达到刑事立法活动的预期目的——控制并减少犯罪。相反，不断上升的犯罪数量给刑法造成更大压力的同时，现有的重刑结构却使刑法在控制犯罪方面面临更小的回旋余地，因为从立法上增加刑罚强度的空间已经很小。

2.刑法在对经济秩序的维护与对经济自由的保障中的困境

经济犯罪本质上是一种破坏经济秩序的行为，其危害的特殊性在于，它所侵害的甚至根本就不是特定个体的合法财产，而是作为社会经济发展基础的经济秩序，是法律保护中超个人的客体。就我国而言，经济犯罪给市场秩序带来的危害性已日渐显露。1996年的“琼民源”事件与1998年的成都“红光事件”，不仅使广大股民的财产受到重大损失，更使中国的股市剧烈波动，严重扰乱了证券市场的正常秩序。而金融诈骗活动、非法集资活动、逃税、骗税活动更是层出不穷。出于维护市场活动正常秩序的目的，要求通过刑法严惩经济犯罪的呼声也日益高涨，刑法面临着要求扩大经济犯罪圈与增加刑罚量的巨大外部压力。

然而，从宏观上来看，通过刑法维护市场秩序并非是有百利而无一害的。“在宏观上市场经济是以法律为边界的公平竞争的经济，在微观上竞争主体均以获取超出平均利润以上的最大利润为目的，以便在竞争中求得生存和最大发展。这种生产经营目的成为经济主体采取非法手段突破竞争的公平界域的内动力。……不能否认‘有市场经济就有经济犯罪’这种客观现象”[5]（23页）。可以说，经济犯罪与市场经济具有共生性。

正是由于经济犯罪的这一特点，使刑法在维护市场秩序与保障经济自由之间面临两难选择。刑法对经济犯罪的打击与控制实质上是国家通过行使刑罚权干预（或者说管理）市场经济活动的特殊形式。作为一种禁止性法律规范，这种干预活动的特殊性表现在两个方面：一方面，它是通过刑罚制裁经济犯罪的方式来恢复被破坏的经济秩序，即通过限制或剥夺个体的经济活动自由达到维护整体经济秩序的目的；另一方面，由于刑罚的强制性、严厉性和最后手段性，刑法规范体现出社会对个体行为的最后容忍度，是为个体的自由行为划定最后界限，因此，刑法对经济犯罪的设立也就意味着社会经济活动最后边界的划定。可见，刑法在维护经济秩序的同时始终存在着限制经济活动自由的趋势。

但是，市场经济不仅要求国家确保市场运行的有序化、正常化，更强调主体经济活动的自由，强调经济活动这一私人领域同国家权力活动这一公共领域相对分离，其本身更需要一种宽松自由的社会环境。倘若国家一味以维护社会经济秩序为由扩张刑法对经济犯罪的调控范围，那么就有可能导致束缚市场主体自由而不利于社会发展的效果。因为“法律的最终目的始终是确保每一个人最大限度的自由发展而不是束缚人们的想象力和创造性”[6]（42页）。刑法在控制经济犯罪过程中必须始终面对是否束缚经济自由这一诘难。从这一角度而言，在要求刑法大举扩张的同时，又要求刑法介入经济生活必须是有节制的，必须具有谦抑的价值取向。

二刑法扩张的现实基础

两百多年前，伟大的哲学家黑格尔在论述刑罚的轻重尺度时曾说过一段精辟的话：“在社会中犯下的罪行显得比较严重，可是刑罚则较轻，这种情况初看是自相矛盾的。……如果社会自身还是动荡不安，那就必须通过刑罚树立榜样，因为刑罚本身是反对犯罪的榜样的榜样。但是在本身已是稳定的社会，犯罪的勾当是很微弱的，因此犯罪的处罚也必须按照这种微弱程度来衡定。所以严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。”[7]（229页）在这里，黑格尔不仅看到了刑法的规制功能（即通过刑罚树立榜样），更看到了刑罚的轻重不是绝对的，不赞同绝对的同罪同罚，而是从社会意义上揭示了“刑罚世轻世重”的道理。但是，正是由于我国向市场经济转型的独特性，才使刑法面临更为复杂的社会现实，使其不得不承担起更多的社会功能，这正是当前刑法扩张的现实基础。

1.市场规范的建立机制与刑法的扩张

在西方，向市场经济过渡的启动力量来自市民社会内部，市场经济取代封建自然经济是一个长期的、自发的逐步过渡过程。因此，市场规范首先是在经济活动中自发形成，先于国家立法而存在，“与其说这些立法是国家为社会提供规则，不如说是社会为国家提供了规则”[8]（22页）。而在我国，从计划经济向市场经济的启动力量不是来自于市民社会而是来源于国家，即由政府有计划地设计和推进市场经济的发育进程。这使我国社会无法通过市场的自我发育而在较短的时间内自发形成一套完整的市场规范。现实的紧迫性与国家推进市场的经济转型方式，必然要求将绝大部分市场规范先由国家通过民事与经济立法的方式强制性地提供给社会。这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律机制特征的市场规范在中国则更多地具有了外在强制色彩。然而，经济改革又已将人们自利动机的闸门开启，相对于这种自利动机的巨大内驱力而言，民事与经济法规所确立的市场规范是那么微不足道，刑法由于其特殊的规制机能，在此时就担当起促进市场规范建立的重任。刑法不仅使对犯罪行为的评价得以明确，表明犯罪行为在法律上的无价值（评价的机能），同时还命令人们作出不实施刑法所禁止行为的意识决定（决定的机能）。也就是说，刑法为一般的个体的社会活动提供了明确的行为准则，理论上称之为刑法的规制机能[9]（4页）。这种机能的最终实现在很大程度上源于刑法特有的威慑力对社会个体的心理强制作用。面对我国当前在建立市场规范中面临的困境与市场失范行为的激增，刑法的扩张也就不可避免。近10年来中国刑法的嬗变无不体现出为经济活动提供和确立市场规范这一目的。

首先，从1993年至1998年底，我国共制定了8个有关经济犯罪的单行刑法，内容涉及侵犯知识产权，生产、销售伪劣商品，违反公司法，破坏金融秩序，破坏税收秩序等等。值得注意的是，这些领域大都已预先制定了相应的经济法律，但国家立法机关依然在这些法律出台之后较短的时间内（长不过2年，短的甚至相隔不到6个月）即制定了相应的单行刑法，这无疑是希望用刑法来强化国家已通过经济法律向市场提供的规则的地位。其次，在《证券法》于1998年12月29日“千呼万唤始出来”的情况下，1997年3月颁布的新刑法典却先行一步设立了证券犯罪；而在《期货交易法》至今尚未出台的情况下，立法机关又于1999年12月底颁布了刑法修正案（以下简称《修正案》），将期货交易活动也纳入刑法调控范围。这些显然都是希望通过刑法对证券、期货市场的提前介入为混乱不堪的交易活动提供和强化一些基本规则。第三，大规模规定单位经济犯罪。刑法典分则第三章及《决定》所规定的95个罪名中，单位可构成犯罪的有79个。从世界范围来看，英美法系国家大都从实用主义刑法观出发承认法人犯罪，而大陆法系国家则从伦理性刑法观出发，普遍以不设立法人犯罪为原则（除了1999年《法国刑法典》），以处罚法人为例外[10]（392页）。而我国刑法的规定正是一种实用主义的倾向。显然，如此大规模地设立单位经济犯罪是期望利用刑法的严厉性与强制性来强化市场活动的规范，增强单位对这些市场规范的认同，减少当前日益上升的单位违规行为，以达到真正尽快建立市场规范的目的。

2.国有财产的流失与刑法的扩张

在当前经济转型时期，刑法必须面对的另一个重任是对国有资产的保护。在经济体制的转轨过程中，由于制度的阙如、规范的缺失和权力监督的软弱，让部分不法者成功地进行了私人资本的原始积累。正如有的学者所评论的，“由于‘让利’，致使相对中央的地方利益和相对整体的部门利益形成，并具有了合法性，而‘放权’则让出了地盘，致使新的阶层、新的组织、新的经济成份和新的行为方式有可能出现、长成。‘让利放权’固然使僵化的中国生气盎然，给了个人和社会组织一些可以自主选择的机会，但却使1979年以前30年中国人付出巨大代价积聚起的资产面临被瓜分、侵吞、流失的险境”[11]（597-598页）。面对这种严峻的现实，作为以惩治犯罪、维护社会正义为己任的刑法，是不可能熟视无睹、无动于衷的。

打开刑法典我们很容易地发现，在94个经济犯罪罪名中，法定最高刑为10年以上有期徒刑的罪名77%都集中在走私罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪等四节中，其中16个可判处死刑的罪名中有14个都在这四节中，而这四类犯罪涉及的领域恰恰是国有财富流失的“重灾区”。其次，在罪名的设立上，针对当前日益突出的国有企业经济管理者趁改革之机以权谋私致使国有资产大量流失的现象，新刑法典从第165条至169条设立了6个罪名专门惩治这种行为，它们是非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊造成破产、亏损罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。而相同或类似的行为发生在非国有企业中，则只依照《公司法》承担民事责任。第三，在新刑法实施后立法机关对刑法的修改中，加强对国有资产的保护，依然是重点内容之一。在亚洲金融危机的大背景下，《决定》对骗购外汇罪这一罪名的增加以及对逃汇罪主体范围的扩大，显然是防范国家外汇流失的重大举措。而《修正案》第二条中对原刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪的修改，不仅扩大了犯罪主体和条文适用的范围，将国有公司、企业直接负责的主管人员扩大为工作人员，将原来仅适用于国有公司、企业扩大到包括事业单位，更增列了犯罪行为的具体方式，从单一的循私舞弊行为增加为严重不负责任、滥用职权、循私舞弊行为，明显地体现出立法机关希望遏制在转制中国有资产大量流失的良苦用心。

三实现刑法效益的制约因素

面对当前体制改革的现实需要，立法机关为刑法选择了一条扩张道路，并建立针对经济犯罪的重刑结构。但如同本文第一部分所指出，这种扩张性政策并未取得遏制经济犯罪浪潮高涨的现实效果，相反，刑法成本的增加与经济犯罪数量的上升却意味着刑法控制经济犯罪的现实效益在下降。笔者认为，这种局面的产生不仅与经济犯罪独特的发生机制有关，更与当前所处的转型期的社会现实有着深刻的联系。

1.刑法威慑力的有限性

众所周知，刑法所具有的威慑力是其调整社会关系的根本保障，刑法威慑力能否正常发挥、能发挥到多大程度都直接影响刑法打击和控制犯罪效益的实现。由于经济犯罪本身的独特性及转型期的社会现实，使刑法的威慑力在控制经济犯罪活动中大打折扣，直接导致刑法效益的不佳。

第一，市场活动中的经济犯罪本质上是一种超越市场规范的界限而牟取超额利润的行为。在行为的发生过程中，经济犯罪很大程度上是通过行为人预先的利弊权衡与理性计算后付诸实施的，而不是凭一时冲动发生的激情犯罪。超额利润的吸引力与刑法的威慑力两相比较，市场主体往往会选择前者，这是资本的逐利性使然。所以，许多学者都认为，“运用刑罚处理抵触经济行为，无非是出于威慑的考虑，但是，在市场经济条件下，任何涉足于经济活动的经营者，其目的就是为了获取最大利润，利润的吸引力远远超过刑罚的威慑力，……刑罚在利润面前永远是微不足道的成本”[12]（66页）。而在另一方面，从经济犯罪的发生过程来看，它是一种发生于商品生产、流通与分配过程中的行为。显然，经济犯罪与市场经济具有共生性，它与市场经济运行方式和范围密切相关，“经验表明：除危害国家安全罪外，经济犯罪是最大消耗刑事司法力量的犯罪，但实际收效甚微。这是因为没有哪种犯罪比经济犯罪与市场经济运行的联系更直接更密切”[5]（25页）。

第二，刑法对经济犯罪的威慑力因转型期经济管理制度的缺乏和混乱而大大削弱。从刑法自身在社会法律体系的地位来看，刑法与其他实体法并不是同一层次的部门法。从分工而言，违反其他法律的行为，只要其程度严重，超出了其他法律的调整范围，就由刑法来处理；从相互关系来说，刑法是保障其他法律得以实施的法律。因此，刑法在法律体系中处于保障法地位[13]（22页）。显然，经济犯罪的法定犯特征与刑法的保障法地位，使得经济管理法规成为控制经济犯罪中先于刑法的第一道法律屏障。然而，在一个急剧转型的社会中，现存的经济秩序往往处于动荡和不稳定的状态。这种状况一方面是由于我国主要采取“成熟一个，制定一个”的经验型立法方式，使许多经济活动在相当长的一段时间缺乏有效的经济法规进行调控和管理，甚至以多变的政策代替法律；另一方面，由于长期缺乏《立法法》（注：九届全国人大三次会议于2000年3月15日审议通过了《立法法》，并于2000年7月1日起施行，这对我国法治建设具有重要意义。），致使不同部门、不同级别的涉及经济管理的法律、法规相互不协调甚至矛盾，导致政出多门，使市场主体无所适从。在这种状况下，控制经济犯罪的第一道法律屏障必然无法有效发挥其功能。近十多年来，当经济活动领域由于市场化、现代化的转型过程而出现无序或混乱状况时，公众和立法者出于传统的对刑法功能的迷信，匆忙将其纳入刑法调整范围之中，如危害税收征管犯罪，侵害知识产权犯罪及证券、期货犯罪等等。这样一来，刑法必然面临经济犯罪高涨而威慑力下降的现状。但事实上，正如著名刑法学家陈兴良所言：“经济犯罪的发生和金融管理秩序的混乱、税收管理体制缺陷存在极大关系，主要应当通过加强社会经济管理、增补漏洞来防止这些犯罪的发生，而不能简单地施以重刑、乃至死刑作为管理不善的补偿。事实上，如果金融管理和税收管理的正常秩序没有建立，犯罪就不可避免，死刑也无济于事。”[14]

第三，刑法威慑力的有限性更深刻的根源在于转型期刑法所面临的特殊重任。如前所述，我国社会由计划向市场转型的过程是倚重于国家权力的推动，刑罚则承担着在转型期确立和构建市场规范的重任。这显然是视刑法为一种制度安排或制度设计，强调通过这种设计或安排来寻求一种市场秩序的合理化。但是，市场经济本质上是一种自由经济（当然，并非是不要国家干预），因此，市场规范的形成最终应当来自市场主体之间在市场活动过程中的合作互利，是主体反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的“定式”，是一种哈耶克所说的“扩展秩序”，而不应当是一种纯粹通过国家暴力强制执行的结果。否则，“在这种建立法治的努力下，尽管社会可能呈现出有序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用他个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。”[15]

立法机关希望通过刑法对经济犯罪的确立和打击，以其威慑力最大限度地发挥刑法所具有的规制个人行为的功能，从而用强力作用迅速地获得制度的变迁。这种目的本无可厚非，但在当前市场主体缺乏对法律规则内在亲和性的现状下，其预期目的能否实现是值得怀疑的。以我国证券市场为例，据中国证监会公布的资料可知，从1996年至1998年3年来，中国证监会立案调查的违规案件达100多起，是1992年至1995年的5倍以上，进入1999年以来，查处的违规案件更是与日俱增[16]。归根到底，市场规范的形成还是需要市场主体的参与和认同才能外化为每一个市场主体真正的行动指南。

2.刑法的基础性危机

道德与法律虽同为行为规范，但其差异是明显的。道德是一种内在的强制力量，所涉及的是人们内心世界的善恶；而法律则是一种外在强制力量，关注的是人们外在行为的善恶。然而，道德与法律又息息相关，因为任何法律，不仅仅因其强制力，更因为其为民众所信仰和认同才能得以有效实施。因此，法律需要以道德为基础，从而获得一种伦理上的支持，但不能将法律与道德等同，法律只对人们提出较低限度的规范要求，刑法当然不能例外。更为重要的是，刑法的道德基础状态对于刑法效益的发挥具有重要意义。在一个道德规范为公众所支持并内化为人们正常行为准则的社会，以此为基础的刑法往往能发挥较好的打击犯罪的效益，因为道德规范不仅对犯罪具有釜底抽薪的作用，还能通过道德约束功能的作用使国家刑事司法体系不为小事纠缠，得以有足够的力量集中地、主动地对付犯罪[17]（297页）。相反，刑法一旦丧失了道德基础，一方面，社会公众对刑法规范的内在认同感会降低，违法犯罪行为会上升；另一方面，道德约束功能的削弱，使刑法在控制犯罪的活动中失去其前沿屏障，而直接面对日益高涨的大大小小的危害行为。刑事司法系统在这种状态下完全处于一种被动的、疲于奔命的境地，刑法的效益必然下降。

在长期的计划体制下，由于经济的高度集中化，个体利益被挤压到几乎缺失的境地，国家与社会成为经济活动中唯一的利益主体。法律对经济活动的调整也以确认和保护国家、社会整体利益为宗旨。这种利益主体的单一化成为社会道德观念一元化的经济基础，并使得法律在调整社会生活（包括经济生活）时有了坚实的道德基石。然而，市场经济带来的是平等、互利、等价等契约观念和社会关系的商品化。市场鼓励各经济主体追求个人物质利益，市场主体的个人利益也同样得到了国家法律的承认和尊重。社会必然会从过去只承认单一的国家、集体利益的状态而走向利益与利益主体多元化的状态。经济犯罪，从利益角度而言，实质上是市场主体与国家社会之间的一种利益争夺现象。法律所保护的首先是作为国家利益、整体利益的市场秩序；对个体而言，他对规则的违反却使自己获利，甚至同时还可能为其他个体带来某种个人利益（如盗版、走私、偷税行为等等）。然而，由于利益主体的多元化所导致的价值评价标准的多元化，传统的在利益一元化状态下形成的道德观念面对市场个体的个人利益的祈求不仅难以契合，在约束机制的实现上也显得苍白无力，以此为基石的法律规范在市场主体内心中的认同感也不断降低。正如两百多年前贝卡利亚在论述走私罪时所言：“当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时，它的影响就不足以激发起对作案者的公共义愤。”[18]（80页）

利益主体的多元化动摇了我国社会传统的道德基石，却并不能说市场经济活动中不可能存在共同的道德观。简单地说，市场经济的最重要的道德基础就是“责任感”或称为信用，它要求市场活动中每一个人都必须对自己行为的一切后果负责。因为市场经济虽然是追求市场主体利益最大化，但由于交易活动的双方大多数情况下互不相识，且双方对交易对象的质量所掌握的信息并不对称（例如，你购买医生的服务，医生比你更了解他提供服务的质量），因此，如果双方不存在信用，那就会导致交易成本的上升甚至交易的失败。而对整个市场体系而言，市场信用的建立关系着市场活动的正常运转[19]（231-233页）。正因为市场经济所存在的这种道德基础，西方学者才将对市场信用的破坏视为经济犯罪最典型的特征。而对市场规则的遵守首要的是对这种市场道德的尊重。信用度是商品流通的根基，市场经济的基础是建立在自愿基础上的成千上万的交易。遗憾的是，在我国，利益多元化的格局虽然已开始形成，但与之相适应的道德基础远未建立，我们的社会不但距离一个讲求信用的社会还很遥远，而且欺诈活动正日益成为一种社会风气，使交易成本迅速上升，并侵蚀着尚在建立中的市场体系。据新华社北京1月25日电，国家内贸部、国家工商局、中国消费者协会联合公布的1999年商品质量抽查结果表明，八类被抽查商品的合格率不到七成。在中国市场交易活动最活跃的也是最需要市场信用的证券市场，欺诈活动层出不穷，从欺诈骗取上市资格到年报中虚假陈述、拒绝披露信息、内幕交易等，可以说是应有尽有，仅1999年被证监会公开查处的重大违规案件就多达13起[16]。

从以上分析可见，在由计划向市场转型过程中，法律的道德基石面临来自两方面的压力，一方面是原有的道德体系对新的市场经济活动的不适应；另一方面则是社会尚缺少与国家提供的市场规则相适应的道德体系。这种道德资源的缺失，导致刑法发生基础性危机，这是刑法无法从容应对日益高涨的经济犯罪活动的深刻根源之一。

四余论：困境中的出路

从本质上看，我国刑法在打击与控制经济犯罪活动中所面临的困境事实上是现代化进程中复杂的社会现实在刑法领域中的体现。“由于特定的历史原因，中国的发展往往面临选择上的两难。它需要大力（甚至是不惜矫枉过正地）鼓吹市场经济自发秩序的有效性和优越性，同时又必须承认现代经济活动中大量国家干预的合理性；它迫切需要建构一个区别于且外在于国家的自主的社会，同时又不能不接受社会国家化和国家社会化的现实；它需要一个强有力的国家以保证社会转型的顺利完成，同时又必须在许多方面对国家现有权能予以限制以完成对国家的改造”[20]（4-5页）。

1.从刑法自身的角度出发，在刑事立法上，笔者同意刑法学界多数学者的看法和主张，即随着我国市场经济的发展、经济领域的扩大化和经济关系日益复杂化，经济犯罪圈的扩大是必然的。但对刑罚量的投入而言，鉴于当前刑事力量的投入与司法效益的产出不对称，以及经济犯罪大要案日益上升的态势，应相对采取重重轻轻的政策。我国当前的经济犯罪，从构成类型及实害角度考察可以大致分为两类，一类是与传统的财产犯罪具有比较密切的联系，甚至在某些方面仍带着这些犯罪的某些特征的经济犯罪；一类是违反经济管理法规、破坏公平竞争规则，而不是直接营利或者并不是以占有财物为目的的犯罪[21]（248页）。前者如金融诈骗、走私、偷逃税、伪造货币等经济犯罪，由于其常常造成公私财产的巨额损失并可能引发社会动荡，社会危害性较大，故在目前犯罪高涨的态势下应当设立相对较重的法定刑，而后者如虚假广告、虚报注册资本、强迫交易等行为，主要与市场交易规则相关，应当强调发挥市场自身的调节作用，故可设立相对较轻的法定刑，甚至逐步对其纳入非犯罪化范围，以回应市场经济对刑法的谦抑要求。

2.在刑事司法上，应增强刑法对犯罪活动反应的及时性，加大刑罚的不可避免性，以提高刑法的威慑力。早在两百年前古典刑法学派的学者就明确指出，刑法的威慑不仅来自于刑罚的严厉性，更依赖于刑罚的及时性与不可避免性[18]（56-57页）。在这一点上，我国1999年全国范围内的打击走私活动是一个典型的正面事例。由缉私活动形成的刑罚的及时性与不可避免性加大了刑法的威慑力，使猖獗的走私势头被遏制。而另一方面，对证券发行、交易违规活动的打击则是一个相反的事例，大量的证券违规活动存在与刑法有关证券犯罪条文事实上的虚置成为中国证券市场中一个奇特的现象。前文所述1999年发生的13起上市公司重大违规案件，除东方锅炉、大庆联益涉案人员受到刑法处罚外，其余均以警告、罚款了结。这种“宽大”处理，不仅使刑法处于一种尴尬的境地，而且其负面的示范作用也是不可估量的。

3.从刑法之外来看，提高刑法在控制经济犯罪过程中的效益根本上在于重建刑法的道德基础，形成与市场经济相适应的信用机制。这显然不是一蹴而就的事情，需要长时间的道德转换与重构。在目前经济犯罪态势严峻的情况下，能够在短期内对犯罪控制有所作为的途径有两个。一是加速各经济领域的转轨，增强社会整合力，健全和统一相关的经济活动制度与管理法规，严格行政管理，形成抵制经济犯罪的第一道防线，即所谓“严打”不如“严管”。其核心在于通过制度的改变从而改变相关的经济环境，以降低在市场活动中经济违规行为的发生机率。二是加紧研究并实现对经济犯罪的社会控制，如同社会治安综合治理一样对经济犯罪也实行综合治理。

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[21]游伟.模式构建与罪刑设置[A].陈兴良.刑事法评论：第1卷[C].北京：中国政法大学出版社，1997.

字库未存字注释：

＠①原字木加盾