刑法现代化

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工业、农业、国防、科技“四个现代化”口号，我国政府在20多年前已经提出并正在尽力实践中。“依法治国”方略写进宪法（1999年）标志着第五个现代化即法制现代化正式启动。刑法现代化是法制现代化的重要组成部分。

我国即将加入“世界贸易组织”（WTO），必将加速经济全球化这一不可逆转的大趋势的显现。全球经济一体化又将推动全球政治协同化的进程。政治协同必将促进各国法律制度的接近。从经济发达国家的过往历史看，随

1、刑法传统——现代化变革的背景

传统，即历史流传而来的系统。传统不仅仅是历史，而是历史与现实的融合，于现实中见历史。传统是现代化的起点。刑法传统是个大题目，这里只能择要而述。刑法传统离不开法文化。中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识，在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会（公民社会），因而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展。刑法权（刑罚权）膨胀是我国刑法传统的最基本特征，具体说就是：

1.1刑法结构——厉而不严

结构，即系统的诸要素的组合形式。刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合，实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况。这里讨论的仅限刑法实质结构。在宏观上，法定刑的性状大凡是两类，重与轻，或者说是苛厉与不苛厉。刑法的犯罪规范也有两类，刑事法网即罪状设计严密（刑事责任严格）或是不严密（刑事责任不严格）。排列组合罪与刑的结构有四种：罪状设计严密、刑罚苛厉（又严又厉）；罪状不严密、刑罚不苛厉（不严不厉）；法网严密而刑不苛厉（严而不厉）；刑罚苛厉而法网不严密（厉而不严）。前二者，又严又厉和不严不厉，不可能同时发挥刑法的保护社会和保障人权的双重功能，当代各国均不存在此类刑法结构。我国刑法，即使是97年修订后的刑法，基本上仍属于“厉而不严”的刑法结构。我在1989年发表的“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”一文中分析了我国刑法中“厉而不严”的若干表现。该文的一大缺憾是没有提出刑法结构的概念。事物的结构决定事物的性质和功能。纵观西方世界近200年以来的刑法改革运动，核心问题始终集中在刑法结构的改革。我国刑法现代化的根本之点也必将落在刑法结构的改变上。

1.1.1刑罚苛厉，集中反映在我国刑法上死刑罪名多达60个以上，这在当今世界极为罕见。由于死刑多，刑罚整体阶位被提高了，所有的罪均被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。这与长期历史形成的刑罚观念紧密相关：凡罪必有刑，凡刑必与人身（生命或自由）相联。刑事侦查中“刑讯逼供”这一用语集中反映了传统实体法中“刑”的特征。重刑是导致刑法僵化的一个主要原因，尤其当司法实践中遇到情与法相冲突时缺乏灵活处理机制。刑罚苛厉不利于营造公众温良谦和的环境气氛，而这种氛围是社会团结、政治民主赖以形成的元气所在。

重刑的原因复杂，其直接原因来源于罪的构成，即我国刑法中犯罪成立含有数量因素，（注：关于犯罪概念定量因素的得失评价，是刑法思想上的一个重大问题，专门讨论这个问题的文章并不多，可参见储槐植：“我国刑法中犯罪概念的定量因素”1988年第2期《法学研究》，以及储槐植、汪永乐：“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）《刑法》第13条提出“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”。就是说危害大的行为才构成罪，相应地刑罚便不会轻宽。

1.1.2法网不严，择其要者列举如下：

1.1.2.1立法上犯罪概念的定量因素造成了我国刑法的结构性缺损。因为定量因素的载体只能是行为造成的客观危害结果，这就决定了我国刑法奠基于结果本位。（注：结果本位是刑事古典学派“行为主义”责任理论的立法产物，注重刑法惩罚的客观标准，19世纪盛行于西方世界。及至20世纪刑法新派“行为人主义”责任理论兴起，行为本位的立法模式上升与优势地位，重视刑法的预防效益。）刑法第14条和第15条关于犯罪故意和过失的定义也相应地建立在对危害结果所持心态的基础上。结果本位必然排斥行为人的人格状况，重恶果必然轻恶习。而现实生活中存在着恶习深重但行为结果并未达到刑法规定的严重程度因而难以绳之以刑法，然而这类作恶者对社会安宁造成的威胁往往超过恶习不深但行为结果符合刑法规定的犯罪人。（注：刑法结构性缺损是我国劳动教养制度存在的合理性根据，而现实社会中劳教制度确实存在程序上的不正当性。参见拙文“论教养处遇的合理性”，1999年6月3日《法制日报》。）

1.1.2.2罪状设计过多附加目的要件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“泄愤报复目的”、“为谋取不正当利益”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。这是立法技术上的失策。

1.1.2.3罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的立法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分立有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）。（注：我国刑法学界关于“非法占有目的”解释的通说，实质上是一种犯罪动机。参见刘明祥“刑法中的非法占有目的”，2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）当前司法实践处理这类案件遇到的棘手问题恰恰是发端于罪与罪区分标准引发的麻烦，这不仅增高了司法成本，而且可能纵罪漏网。麻烦来自立法。定贪污罪还是定职务侵占罪，问题多半出在刑法第93条第二款规定的国有企事业单位“委派”到非国有企事业单位从事公务以及“其他依照法律从事公务”的理解上的歧义，第382条第二款关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“委托”管理、经营“国有财产”的规定也易于产生概念模糊。（注：《刑法》第93条第二款是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第382条第2款是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”）定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出在主体心态因素。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）以非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用为目的，即擅自动用但准备日后归还而不具有永久占有的目的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论通说基本上符合立法本意。刑法贵在可操作性强。据此要求，凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“×××目的”），因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶者逃脱法网的借口。反观境外立法，“侵占”一罪囊括我国刑法的上述四罪。德国刑法典虽有擅用交通工具罪（第248条b）和盗用电能罪（第248条C），但挪用钱财的均属侵占罪。日本刑法典规定的侵占罪分三种情况，即侵占（普通侵占）、侵占遗失物和业务侵占。业务侵占的外延涵盖我国刑法中的贪污（注：日本刑法中的业务侵占罪仅涵盖我国刑法中的侵吞型贪污罪，而窃取型贪污罪和骗取型贪污罪在日本刑法中分别纳入盗窃罪和诈骗罪。）、职务侵占、挪用公款和挪用资金四种犯罪。其实贪污、侵占和挪用有本质上的共同性：客观上有非法占有的行为，主观上有非法占有的故意。“非法占有”即非法控制（他人财物），（注：我国刑法界有一种相当通行的观点，将“占有”解释为“所有（权）”，这显然添加了犯罪构成的主观心态内涵；即使如此，从被害一方看，丧失占有与丧失所有实质并无二致。犯罪的本质是社会危害性（法律保护的利益受侵害），并不是犯罪人得到了什么和得到了多少。）相应地合法权利人则丧失了（对财物的）占有，同时就失去了行使所有权的可能。在这一点上，贪污（侵占）与挪用的区别仅在于量而不在于质。“质”指权利人丧失占有。“量”指丧失时间的长短，挪用是使权利人在一段时间内丧失占有，贪污（侵占）是使权利人永久丧失占有。

1.1.2.4法网不严，突出表现在腐蚀公务人员败坏国家形象危害甚烈的受贿罪。受贿罪的立法，有四大疏漏。其一，起刑线不合理，放纵了大量的受贿犯。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》成立罪的数额为2000元左右，1997年修订后的刑法规定为5000元左右，大体相当于盗窃罪起刑线的2·5至10倍（据有关司法解释）。这明显地有违于刑法适用一律平等原则。其二，贿赂对象限于“财物”，其外延大大小于“财产性利益”，更不用说“利益”。现实生活中，用作贿赂的远非仅限财物，各式各样的财产性利益对公务廉洁性的侵害力度毫不亚于财物。其三，既遂形态为单一形式的结果犯，外国刑法通常采用结果犯与行为犯同价的混合形式，（注：例如德国刑法典第331条受贿罪概念为“以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的。”）后者的涵盖面和惩罚力度大于前者是无疑的。其四，贿赂罪成立的要件“为他人谋取利益”，这是典型的权钱交易式受贿罪。但社会上存在着大量的同样侵害公务廉洁性的非典型的或称变相的受贿行为，我国刑法对此没有反应。许多国家的刑法均达到了滴水不漏的严密程度。例如日本刑法典第197条规定有受贿、受托受贿（注：日本刑法典第197条的“受贿”，即无需给行贿人办事的非典型受贿，理论著作也称单纯受贿。“受托受贿”即典型受贿罪。第197条第一款为“公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。”见张明楷译《日本刑法典》，法律出版社1998年版。）和事前受贿，第197条之三规定了加重受贿和事后受贿，第197条之四为斡旋受贿。治吏不严是我国刑事政策（甚至应当说是治国方略）上的一大失误。

1.2刑法机制——运作不畅

刑法机制，指刑法的运作过程与方式。刑法结构厉而不严是刑法机制不畅的内生性原因，此外制度性原因主要有：

1.2.1刑事立法单轨体制，即罪与刑的法律规范只存在于刑事法律（刑法典和单行刑法），其他法律即刑法以外的行政管理和经济运行等领域的法律都不能有独立的罪刑条款。这在当今世界，此种刑事立法体制唯独只有我国（港澳台除外）存在。其他国家和地区，刑法均由两大部类构成，刑法以外的法律如果需要都可以规定独立的罪刑条款，统称“附属刑法规范”或称“行政刑法”，是刑法立法双轨体制。在双轨制下，刑事犯（自然犯）规定在刑事法律里，行政犯（法定犯）基本上存在于刑法以外的法律中，后者数量几乎无例外地绝对超过前者，例如现行日本刑法典只有264条，而行政刑法多达万条以上。（注：日本刑法典以外的法律中的罪刑条款（罚则）既有监禁刑也有并处或单处罚金刑，这种情形在其他国家和地区均如此。）双轨体制的长处有二：在社会实际生活中，刑事犯的法规变异很小，而行政犯的法规变异性大，相应地修改也较简便，这就有利于保持刑法典的稳定（注：我国修订后的刑法典自97年10月生效至今不满3年，先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）和《刑法修正案》8条（1999年12月25日），均属行政犯。），此其一。其二，有关经济运行和行政管理的犯罪被置于相关的经济法律和行政法律中，罪状可以描述得详尽具体，法定刑也与之相贴切，大大便利司法操作。相反地，将行政犯纳入刑法典，罪状即使不采用空白格式，也只能是概约性的叙明罪状。当前我国司法实践中感到刑法适用困难的案件主要正是在经济犯罪（均属行政犯）领域。以市场经济危害大的证券犯罪为例，我国刑法规定了伪造、变造有价证券、股票，擅自发行股票、债券，内幕交易、泄露内幕信息，编造并传播证券交易虚伪信息，诱骗投资者买卖证券，操纵证券交易价格等罪，这些罪的构成案件均有“数额较大”、“数额巨大”、“后果严重”、“情节严重”的规定，此类情况在《证券法》（1998年12月29日公布）里找不到相应的解答，而《证券法》的法律责任一章中共16条有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，于是出现了循环求证而不得其解的局面，走出无奈只有求助“司法解释”。最高司法机关能否担当此重任尚属疑问，地方司法机关难以依法处理这类案件更不足为怪。刑事立法单轨制不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛皮分离现象。如果这类犯罪的罪刑条款直接规定在有关法律中，则皮毛相联结成一体。例如台湾证券交易法（1968年）罚则部分，对具体违反该法的35种行为规定了相应的法定刑（最高为7年有期徒刑，并科或单科罚金），对号入座，操作性强。

1.2.2刑法适用解释主体错位。任何一部刑法即使罪状描述十分详细，也不可能完全排除司法人员的适用解释。这是因为刑法分则的犯罪规范只能是犯罪行为的类型化，而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性特点，不同罪名界限分明。但实际生活中犯罪活动则呈现为具象性、牵连性和动态性特点，对应于刑法上的犯罪规范，可能出现非此非彼又亦此亦彼的状态，难以直接对号入座，司法人员必须根据案件事实寻找应适用的刑法规范，这一过程必然伴随着对法律的理解和解释。再者，刑法分则条文虽以事实判断性词语为基础，但由于立法技术的局限和语言本身的多义性和发展性，刑法规范的文字化难免存在疏漏、歧义、模糊的情况，往往不能使适用者直接理解立法本义，因而刑法必须经由解释才能正确适用。刑法适用解释的价值还在于它承认司法的主观性，有利于避免刑法运作僵化。刑法永远不可能被机械地操作应用，因为类型化的特点决定了它所规定的只是罪刑关系的共性而不涉及每个具体刑事案件的特性，具体案件的处理过程离不开司法人员对客观案件事实的认识，也离不开司法人员对法律的理解，因而刑事司法始终是一个以主观认识来解决客观问题的过程。由于刑法规范留有可供解释的空间，司法人员才有可能发挥主观能动性，在罪刑法定原则基础上研究涉及案件的有关政策和社会实践，灵活适用刑法，找到法与情、个人利益与社会利益的最佳结合点，排除一般规则适用于特定案件可能产生的非正义。

我国刑法适用解释机制不顺，问题不在于缺乏适用解释，而在于司法工作者（检察官和法官）作为适用解释的主体力量不到位。可能是由于担心刑法适用解释权的滥用会导致对刑法统一性和权威性的损害，1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权。司法解释被赋予了特定的含义，促成了一种错误共识——在刑法适用解释与最高司法机关的司法解释之间划等号。一提“适用解释”就认为只有“司法解释”。认识误区进而导致了有害结果——最高司法机关以下的作为行使国家司法权基本主力的广大法官和检察官实际上丧失了刑法适用解释的主动性和积极性。尽管1981年至今，最高司法机关作出了数以百计的“司法解释”（在当今世界实属罕见），对统一适用刑法、提高办案质量发挥了重要作用，却使得司法实践形成了一种恶性循环：最高司法机关制定的司法解释越多，司法人员对司法解释的依赖性越大，进而促使最高司法机关制定更多的司法解释，司法人员则更加依赖司法解释。为适应司法人员整体素质不高的状况而制定便于操作的司法解释，却在实际上助长了司法人员的被动性和依附性。刑法适用解释的基本主体是司法工作者而不是最高司法机关。纠正主体错位需要一个过程，观念转变同时伴以提高司法人员的综合素质。切实提高广大司法人员的适用解释能力，是刑法运作顺畅的首要保障。

1.2.3权力干扰。在不到两周时间里，《法制日报》连续刊出两篇报导。一篇是2000年3月31日的题为“桃城奇冤何时了——2000年河北省人大个案监督头号要案”，七年前由于河北衡水地区（国营）食品公司经理张书勋“为出怨气”，“同地区商业局局长刘秉彝一起到公安部门举报潘国贤”，一起经济纠纷被办成经济诈骗，潘被判处12年有期徒刑，韩国归侨陈奇一家受牵连致使倾家荡产含恨远赴日本投靠养女，另有“归国华侨陈焕珠留下申冤遗书后含冤而死”。另一篇是2000年4月11日的报导，题为“九江市委一负责人强迫司法部门违法办案”，江西省九江市委个别负责人公然无视国法，以言代法，肆意以权压法，强令该市两级司法部门将4年前的一宗贷款拖欠纠纷办成“职务侵占案”，并拒绝舆论监督，继续强令有关部门违法超期羁押“犯罪嫌疑人”。（注：邓小平在抗日战争时期就曾对“党权高于一切”的观念进行过尖锐的批评，深刻地指出，有些共产党员把党的领导误解为“党权高于一切”，甚至把“党权高于一切”发展为“党员高于一切”，这种“以党治国”的观念是“国民党恶劣传统反映到我们党内的具体表现”。见“党与抗日民主政权”，《邓小平文选》第一卷，页10、11。）这类事件不知全国一年有几何？我们关心的不是数量，而是事件蕴含的信息。我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。司法独立的真意就是独立行使司法权，这是司法公正的基本保障。权力干扰比司法人员素质不佳对司法公正的危害更烈，因为由于业务能力差造成的错案比权力干扰造成的错案相对较易纠正。权力干扰主要来自行政机关和有权人物，出于部门利益或者地方利益。影响地方司法机关存在和运作的人权和财权均掌握在有关地方机关之手，因此一些地方司法机关成为了“地方的司法机关”。如果握有人权和财权的地方党政机关对司法机关构成权力干扰已非个别偶然现象，则必有原因存在。中国封建社会的一切公共权力，在地方是集中在地方行政长官之手，全国则集中于帝王一人之身。到近代，中国是一个半封建的缺乏民主的国家。乃至人民共和国成立后的前30年里，建立在单一公有制基础上的计划经济，与之相适应的必然是权力绝对集中的政权结构。80年代改革开放以来，计划经济向市场经济过渡，“经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性”。政治体制“改革的内容，首先是党政要分开，解决党如何善于领导的问题。这是关键，要放在第一位。第二个内容是权力要下放，解决中央和地方的关系，同时地方各级也都有一个权力下放问题”。（注：邓小平“关于政治体制改革问题”（1986年），载《邓小平文选》第三卷，页176、177。）邓小平已洞察的体制的缺陷——“权力过分集中”和“党政不分”、“以党代政”，但在其有生之年并未全面解决。这给他的后继者留下了仍然十分艰巨的任务和继续革故鼎新的空间。（注：参见郭道晖“邓小平治国方略与法制思想比较研究”，载《法学研究》2000年（第二十二卷）第2期，第11页以下。）1989年9月26日主席在中外记者招待会上说：我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法。我们一定要遵循法治的方针。（注：参见吴复民“走依法治国之路——与中国社会主义法治进程”，2000年4月19日《法制日报》。）权力过分集中是权力得以干扰刑法顺畅运作的主要原因。因而问题的解决有赖于政治体制改革的有效推进。

2、现代潮流——刑法现代化的参照系

刑法现代潮流，应定位在刑法的当代世界潮流。全球化是当代世界发展的大潮流，当代中国的社会发展是在全球化背景条件下进行的。在全球经济一体化和全球政治协同化的地球村里，法制包括刑事法制的“接近”现象将日益显现。有学者认为，我国80年代以来对外国法摄取的力度进一步加大，在法律思想以及各项具体的法律制度方面，都大量地引入了大陆法系和英美法系的成果，外国法已经成为现代中国法的一个不可分离的重要组成部分。（注：参见何勤华“如何繁荣外国法研究”，2000年4月12日《检察日报》。）历史唯物主义一条基本原理，经济基础决定上层建筑。经济落后终将逐步走向经济发达，这是一切民族和国家必然经历的共同道路。经济发达国家法制建设的经验历程对经济欠发达国家有不可替代的参照价值，当然不是说不要考虑国情。

西方近代刑法史表明，最先实现工业革命的一些国家，其刑法改革运动的发端于对刑罚的理性（合理性）追求。经济发展相伴而来的人类自身价值的觉醒，生命价值高于财产价值，导致罪与刑等价意识的萌生，“财产罪废除死刑”成为理所当然的社会潮流。由于最重刑种死刑的缩减，必然出现总体刑罚体系的趋轻，从此拉开了世界范围的刑法改革序幕。刑罚的本质是剥夺（受刑人的权利），刑罚的基本功能是威慑（受刑人不愿再犯和潜在犯人不敢以身试法），古往今来各国刑法概莫能外。刑罚减轻势必减弱刑罚功能的发挥，而国家设制刑法总是期望保持其功能不致弱化。严密刑事法网同样会起到刑法的威慑作用，以此作为因刑之趋轻导致刑罚乏力的功能代偿。只要犯罪率尚未呈大范围长时期持续下降的态势，刑不苛厉但法网严密（严而不厉）便是国家对刑法结构唯一的理性选择，这正是19世纪末首先在少数经济发展快速的西方国家开始出现而逐步发展成为当代世界主流格局的基本原因。拙文“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”（1989年）（注：载《北京大学学报》1989年第6期，该文是为我国刑法修订而建言献策，1997年修订的刑法基本没有体现“严而不厉”的政策思想。原因是多方面的，例如犯罪形势严峻、公众报应观念强烈、“乱世重典”治国传统经验承接等等，主要还是社会文明程度的差距（中外相差恐怕在半个世纪以上）。差距会缩短，学者将起重大作用。）是因当时我国现状而发，虽也提及严而不厉是“出于时代趋势考虑”，但并未放眼世界举实以证，更没有提升到刑法现代化高度予以审视。

2.1刑罚轻宽

2.1.1死刑削减。以英国为例，1818年英国有200多项法规容许对范围广泛的罪行适用死刑，然而并不是所有死刑判决都被执行死刑。1823、1827年国会通过4项改革性法律废除了一些财产罪的死刑，至1839年死刑罪减少到10个，均涉及侵犯人身的暴力罪。（注：参见李云龙、沈德咏《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，页44、45。）1964年最后一次执行死刑。1973年废除了普通罪的死刑，1998年对全部罪行废除死刑。在全世界，法律上最早废除死刑的国家在欧洲，1865年圣马力诺对所有罪废除了死刑，葡萄牙于1867年废除了普通罪的死刑，1976年废除所有罪的死刑。荷兰1870年废除普通罪死刑，1982年对所有罪废除死刑。丹麦1933年废除普通罪死刑，1978年废除所有罪死刑。意大利1947年废除普通罪死刑，1994年废除所有罪死刑。法国和德国分别于1981年和1987年对全部犯罪废除了死刑。降至1999年底全世界在法律上和事实上废除死刑的国家达106个（其中在法律上对全部犯罪废除死刑的有70个，对普通罪废除死刑的为13个，事实上废除死刑的是23个），目前保留死刑的国家有90个。这就是说，废除死刑的多于保留死刑的。进入90年代，平均每年有3个国家废除死刑。（注：1999年12月18日大赦国际公布的《死刑——废除和保留的国家名单》。）

美国和日本两个经济大国仍保留死刑，（注：现今美国有38个州保留死刑，12个州废除了死刑。）但死刑罪名仅限于少数几个严重暴力犯罪，例如谋杀、绑架等。死刑执行数也很小，1985—1988年美国和日本分别为66人和9人，均为谋杀罪。（注：见《现代世界死刑概况》赵秉志等译，中国人民大学出版社1992年版，页259、122。另据储槐植著《美国刑法》，1977年2月至1995年4月的18年间美国执行死刑数达272人。北京大学出版社1996年版，页318。）

2.1.2监禁刑缩短。死刑的废除并没有导致监禁刑的加长，相反，由于对罚金刑适用的增强，却出现了监禁刑的缩短。例如德国1975年新刑法与原刑法相比，监禁刑缩短的幅度在17％到三分之一。（注：储槐植《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，页234。）意大利刑法典“第二编重罪分则”法定最高刑为5年有期徒刑的条款占罪刑条款总数的一半多，“第三编违警罪”除非法制造和买卖武器、流动贩卖武器、非法持有武器、违令拒不上交爆炸物等少数几个罪最高可处3年拘役外，法定刑上限大多为6个月或3个月拘役。（注：据黄风译《意大利刑法典》（中国政法大学出版社1998年版）粗略统计。）日本刑法典规定的法定最高刑为5年惩役的条款占罪刑条款总数的比例与意大利刑法大体相似。（注：据张明楷译《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略统计，日本刑法典无违警罪，只有单独的《轻犯罪法》（1948年颁布、1973年修改）共四条，第一条列举33种可处拘留（1日以上不满30日）或者科料（即小额罚金，1千日元以上不满1万日元）的轻罪。）

法典上监禁刑缩短，加之缓刑、假释适用增多，（注：缓刑和假释在经济发达的西方国家广泛适用，以美国为例，80年代初缓刑犯人数等于监狱在押犯人的2.5倍，其后因社会公众呼吁而有所限制；假释犯人数在80年代中期有所减少，仍占全部监狱犯人的50％以上。参见储槐植《美国刑法》页339以下。

当前德国，监禁刑仅占全部有罪判决的19％，而其中高达69％被宣告缓刑。假释率达33％。参见汉斯·耶赛克“为德国刑法典序”，载徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年1月版，页15、16。）以及监禁刑替代措施的推行，（注：监禁刑替代措施，例如社区劳动（又称“公益服务”）、赔偿受害人等，日益被看好，在西方刑法理论界近期以来将其誉为刑罚新三元（即提高到与传统的刑罚和保安处分同等地位）。德国刑法典第46条（量刑的基本原则）1998年新增第46条a（犯罪人——被害人和解，损害赔偿）规定，行为人具备下列情形之一的，法院可减轻其刑罚，或者可能科处的刑罚不超过1年监禁或360单位日额罚金刑的，免除其刑罚：1.努力与被害人达成和解，其行为全部或大部得到补偿，或尽力对其行为进行补偿的；或者2.被害人的补偿要求全部或大部得到实现的。见徐久生、庄敬华译《德国刑法典》。）相应地监所监禁率（监狱服刑犯加看守所在押未决犯人数与全国总人口之比）明显下降。据一项统计（注：见《监狱理论研究》2000年第1期“世界各国监狱人口总数（1995年9月1日）”，页40。）显示，西欧主要国家英国、法国、德国、意大利、瑞士、荷兰的监禁率分别为每10万居民中有100、95、85、85、80、60人；北欧国家的监禁率更低，瑞典和丹麦各为65人，荷兰60人，挪威55人，冰岛40人。俄罗斯和美国分别为690人和600人，数冠全球。（注：美国犯人的平均刑期1997年为27个月（1999年3月22日《芝加哥论坛报》），比北欧国家高出1至2倍，但仍比亚洲一些国家低。我国监狱监禁率（不包括看守所未决犯）约为10万分之110，不包括劳动教养人员，而且我国有死刑，监禁犯当然不含已执行死刑的，所以监禁率具有不可比性。）

2.1.3罚金刑广泛适用。与生命刑和自由刑相比，财产刑是最轻的刑种。尽管罚金刑与其他刑罚方法一样不可能没有缺陷，但总趋势是适用范围逐渐扩大、适用频率逐步上升。瑞士刑法典分则222个条文中有130个挂有罚金刑的规定，其中单科罚金以及轻惩役或拘役选科罚金的共有123个条文（注：见马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，页210。）。日本刑法典分则中挂有罚金刑（包括单科、选科和并科）的条款占全部罪刑条款的三分之一多（注：据张明楷译《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略统计，日本刑法典无违警罪，只有单独的《轻犯罪法》（1948年颁布、1973年修改）共四条，第一条列举33种可处拘留（1日以上不满30日）或者科料（即小额罚金，1千日元以上不满1万日元）的轻罪。）。罚金刑在司法实践中的适用比例更高，以德国为例，1882年罚金占判决总数的25.3％，1912年为51.8％，1925年为63.6％，1955年为70％（西德）（注：甘雨沛、杨春洗、张文主编《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，页501。），目前德国对成年人犯罪案件判处罚金刑占判决总数的78％以上（1996年约有56.1万起案件判处罚金，因被判刑人无力缴纳罚金而被转处自由刑的占其中的4％，约2.2万）（注：缓刑和假释在经济发达的西方国家广泛适用，以美国为例，80年代初缓刑犯人数等于监狱在押犯人的2.5倍，其后因社会公众呼吁而有所限制；假释犯人数在80年代中期有所减少，仍占全部监狱犯人的50％以上。参见储槐植《美国刑法》页339以下。

当前德国，监禁刑仅占全部有罪判决的19％，而其中高达69％被宣告缓刑。假释率达33％。参见汉斯·耶赛克“为德国刑法典序”，载徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年1月版，页15、16。）。

2.2法网严密。有两层含义，整体法网与刑事法网，前者为后者的基础。整体法网泛指国家对社会事务的管理。管理出秩序，秩序是刑法追求的目标又是畅通刑法机制的环境保障。从总体效用上看，严管胜于严打（注：严管胜于重罚，这在经济发达国家是近乎常识性的社会安全和经济安全治理经验。除去突发性的暴力犯罪，严密管理制度对公职犯罪和经济财产犯罪具有明显的预防和控制作用。像我国这样的一些情形西方国家根本不可能发生：例1，中国科学技术发展基金会出纳刘艺霞（女）于1996至1999年三年期间作案100余起，屡屡得手，从容不迫，无人知晓，贪污公款874万多元，并非犯罪手段高明，而是该基金会的财务管理制度存在严重漏洞。见2000年8月6日《人民法院报》。例2，贵阳市财政局综合计划处出纳兼部分会计工作的许杰（女）在1997至1998不到一年时间内贪污公款达7000万元之巨。财务管理疏漏混乱，是罪犯得手的客观原因。见2000年8月8日《人民法院报》。例3，河南省三仁公司原董事长兼总经理任成建和中国银行荥阳市支行原副行长陈健民等人于1994至1997年三年多时间内通过金融凭证诈骗、贷款诈骗等手段骗了三个亿。见2000年5月26日《检察日报》。例4，海南省东方市原市委书记戚火贵贪污受贿1400万元，广西玉林市原市委书记李乘龙贪污受贿1600万元，广东省佛山石湾区财政局罗斌突破亿元大关，贪污1.56亿元，深圳市宝安信用社原主任邓某竟然贪污2.3亿元。贪官们胆大包天的一条根本原因是“权力资本”，权力资本在一些人手中能够释放出巨大能量，主要原因在于制度不严、漏洞太多、监督不力，才给这些贪官以可乘之机。见乔治久：“贪官与‘权力资本’”，载2000年8月22日《检察日报》。例5，据全国总工会统计，1996至1999年，工矿企业一次死亡10人以上的特大事故共发生388起，死亡7356人。2000年1至6月，全国工矿企业发生一次死亡10人以上的特大事故42起，共死亡699人。6月22日四川合江翻船死亡130人。管理上的漏洞，是制造悲剧的根源。见2000年7月12日《北京晚报》。例6，2000年3至8月半年之内江西萍乡生产厂家发生三次大爆炸死伤逾150人，主要原因还是疏于管理、责任制不到位。见2000年8月22日《北京晚报》。）。欧美经济发达国家对公务人员（注：经济发达国家对公务人员均有严格的管理制度，诸如财产申报制，公务活动中亲属回避制，任职和离任审计制，详尽的公务活动守则，甚至对公务之外的日常生活也有特殊规定，例如向朋友同事无息借贷的数额和时间也有限制性规定，接受宴请款待的限制性规定，等等。这些制度和规定，均伴随相应的具体制裁措施。严格管理有力地遏制了公职腐败和渎职专权。）、对金融财政、对市场运行以及对公众利益息息相关的食品生产（注：关于食品生产有非常严格的管理制度，据美国学者称，消费者在喝牛奶时，其前有100多项法律（诸如饲料生产、奶牛养殖、牲畜检疫、牛奶消毒、牛奶存放、运输、牛奶销售等等）控制牛奶生产过程。一般说来，对事关公众健康的食品生产和销售采取绝对责任制，例如生产或销售不合卫生标准的食品即属违法，不论行为人对此是否知晓。）和医药卫生事业等均有完善的管理制度，因而这些领域的犯罪尤其程度严重的犯罪相对较少。本文以下着重叙述刑事法网的严密，尽可能不使犯罪人逃脱法网。法网严密当然不可能也无必要做到密不透风，但绝不能疏可跑马。

2.2.1刑法立法模式，由结果本位转向行为本位。在以公正和报应为价值目标的刑事古典学派占统治地位的影响下，各国刑法立法多采结果本位主义。随着经济和社会发展，公共事务和日常生活中的社会关系日趋复杂，相应地规范社会生活各个方面的法律法规逐渐完善，法定犯罪（行政刑法规制）发案率不断上升；在学术界，古典学派理论受到了根本性冲击，日渐式微，而以功利为价值追求的实证学派渐成气候，相应地，刑法的结果本位立法模式亦受到越来越大的质疑，因而立法者在设置法定犯的法条时大都转而采用行为本位的模式，以突出刑法的预防功能和主动性。这是现代刑法思想的一大新倾向。显然，结果本位到行为本位的转变是随着人类进入20世纪以来西方国家行政刑法的大量出现而完成的。一般说来，传统的规定在刑法典中的自然犯的立法模式基本是结果犯（以出现实害结果为既遂）；而行政刑法的法定犯在经济发达国家基本是行为犯（完成法定行为即构成既遂）。（注：例如，向税务机关申报内容不实的报税单即构成逃税罪既遂，各种各样的经济诈骗罪只要实施了法定诈骗行为而无需出现损害结果即构成既遂。）由于法定犯（行政刑法）的数量大大超过自然犯，所以从总体上看行为犯占绝对比例。行为犯立法模式不仅突出刑法的预防功能，而且大大严密了刑事法网。（注：西方刑法典对传统自然犯基本采取“未遂（未出现实害结果）唯有分则特别规定才予处罚”的原则，现代行政刑法以行为犯为立法模式，实际上是将未遂提升为既遂，弥补了传统刑法的疏漏。意大利1921年菲利刑法草案的一项政策思想即取消未遂与既遂区别，由结果本位彻底转向行为本位。不仅行政刑法的故意犯罪为行为犯，而且有些业务过失犯也采行为犯，刑事立法中危险犯条款大增便是佐证。）严密刑事法网会不会造成所谓扩大打击面的结局？西方国家刑事领域“立法定性、司法定量”的机制有利于缓解法网严密与刑案讼累的紧张关系，执法机关和司法机关对那些行为性质虽属犯罪但危害程度未达可罚量则有权不使进入诉讼程序。

2.2.2犯罪行为形式在作为和不作为之外增加“持有”型罪。（注：关于持有型罪的分析，可参见拙文“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载《刑事一体化与关系刑法论》，1997年北京大学出版社，页411—416。）英国刑法中的事态（Stateofaffairs）比美国刑法中的持有（possession）具有更大的外延，驾车司机血液中含有超标酒精的状态即为适例。持有型罪的最早立法例，据信是《法国刑法典》（1810年）第278条“乞丐或游民持有价值超过一法郎之物品，而未能证明其来源者，处六月以上二年以下监禁”。（注：该条规定，已被1994年生效的《法国刑法典》取消；但新的法典规定了其他诸多持有型罪。）美国《模范刑法典》（1962年）规定了持有犯罪工具罪，并规定了“被告持有不能说明其为犯罪行为以外之财源而得之巨额收入或资产的”作为对常业犯加重刑罚的情节。（注：美国《模范刑法典》第七·0三条。）影响力最大的当推香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条政府雇员“拥有无法解释之财产”的规定。（注：香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条之规定，其来源可追溯到香港《防止贪污条例》（1948年）第11条“推定贪污”，以及英国《防止贿赂法》（1916年）第2条“贿赂的推定”之规定。）持有罪，已成当代各国惩治犯罪法不可缺少的内容。持有型罪的立法功能在于严密法网，现实生活中常见这样的现象，有些公职人员利用手中权力肆无忌惮地谋取非法利益而又千方百计地规避法律制裁，使得司法机关根据刑法上的传统罪名（诸如受贿、侵占、盗窃等）进行追诉感到困难重重；如果不予法律追究，则有失社会正义，公众不容。面对两难局面，需要找到一种对策，既要惩罚这类非法行为，又免除司法机关证明被告人的行为构成了传统刑法上的有关罪名的责任。这个办法便是另立一个新罪名即持有型罪，将司法机关证明“现状来源或去向”（例如“”由被告人“生产”或“贩卖”，被告人的“财物”来源于“受贿”或“贪污”，等等）转变为证明“现状存在”（例如“”由被告人“持有”，被告人持有的财物明显超过其合法收入，等等），从而减轻了证明责任难度，大大方便了诉讼，从而使狡猾的作恶者难逃法网。

2.2.3犯罪原因行为犯罪化，典型例为“酒后驾车罪”，原先交通肇事罪只有一种形式即造成实害才成立犯罪，社会经验表明，酒后驾车是交通肇事的高概率的原因行为，酒后驾车罪名的设立有利于减少重大交通肇事犯罪的发生。（注：西方大多数国家交通法均设有酒后驾车罪。）组织、参加犯罪组织即为罪，其实也是犯罪原因行为犯罪化，旨在减轻司法机关对一些严重犯罪追诉的证明责任，严密刑事法网。

2.2.4严密惩治有组织犯罪刑事法网。有组织犯罪尤其是跨国贩毒集团和国际恐怖主义活动，对社会秩序和国际安全造成了严重威胁，也对传统刑法构成了世纪挑战。传统刑法立法的对象是“孤立的个人”，一系列刑法制度均建立在个人责任基础上（不仅单独犯罪而且一般共同犯罪也是如此）。有组织犯罪（尤其是典型的黑社会组织）是一种反社会群体势力，其造成的社会危害性大大高于孤立个人的罪行，个人责任往往难以分清。传统刑事诉讼法服务于传统刑事实体法，因而传统刑诉法也难以应付有组织犯罪。人类面对这种严重威胁社会正常秩序的有组织的群体性犯罪不会被传统的法律所束缚，要采取新措施，不惜突破传统的法律规范、制度和理念。最有代表性的是1970年美国的反有组织犯罪立法RICO（俗称反黑法）该法规定的犯罪“行为模式”允许有条件的从重溯及（这是对近代刑法民主原则的不遵守）。（注：参见《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》（储槐植主编），1994年北京大学出版社，页36—50。）同样出于严密法网的考虑，刑事责任归责采鬼影（penumbra）规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任，例如甲指使乙根据他们的犯罪计划杀死丙，乙在杀丙过程中又杀了丁，则甲也要对丁的死亡后果承担刑事责任。（注：参见储槐植《美国刑法》（第二版）1996年北京大学出版社，页158、163。）与此相应，德国1992年通过了《反有组织犯罪法》在程序法（证据制度）上作了重大改变，窃听得来的证据可作为追诉有组织犯罪的合法证据。1999年夏秋之际，日本国会参众两院通过了一项法案《犯罪侦听法》，允许对特定的有组织犯罪窃听证据合法化，因此日本朝野将其称为“窃听法案”，这在日本政界和学界引起巨大震动，围绕日本要保持法治国还是退回警察国展开了激烈争论，因为被认为窃听法案有违宪法规定的民主权利（公民的隐私权）。这些事例表明，国家在特别严重的犯罪面前不会被既有的观念和法律捆住手脚。在刑事领域，刑事立法和司法运作机制的变动最终取决于“公众—国家—罪犯”大三角关系的演变：公众与政府的亲疏程度；公众对罪犯的惧怕程度；国家对犯罪的态度。18世纪出现的三权分立宪法原则，核心是分割行政权力，是基于历史形成的公众对政府的不信任态度；刑法上罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨。历史发展，社会前进，三角关系发生重大改变。一方面，随着民主政治推进，政务公开，政府服务公众职能加强，公众与政府的亲和程度逐渐提高；另一方面，犯罪，尤其是危害严重的有组织犯罪日益攀升，形成强大的反社会势力，以对付“孤立的个人”为基础的传统刑事立法模式遭到巨大挑战，公众对严重犯罪的恐惧程度空前加深，因而促使（或容忍）国家对付严重犯罪采取更严肃的方略，权力的钟摆由人权保障向保护社会倾斜。

3、刑法改革过程

上述两部分内容的叙述，不仅阐明了刑法改革的必要性，同时说明“严而不厉”刑法结构优于“厉而不严”刑法结构，并进而表明需要改什么——改变刑法结构以及改善刑法运作机制。这里着重讨论如何改。

刑法改革，要顺应时代潮流，也要考虑具体国情。在刑法结构改革方面，我国最大的国情是刑罚苛厉程度的改变应逐步进行，即严重暴力罪行的死刑不能取消，严重腐败罪行（贪污、受贿）的死刑还要保留一段时日。而一般经济犯罪和财产犯罪的死刑则可尽快削减，不会造成社会震动。有个实例可资证明：79年刑法对盗窃罪没有规定死刑，1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将盗窃罪的法定刑升格为死刑，其后有关司法机关吁请将情节特别严重的诈骗罪的最高刑也升格为死刑，当时国家立法机关没有采纳此建议，97年修订的刑法仍然保持了原刑法的法定刑。尽管有些（普通）诈骗严重罪案的数额远远大于盗窃严重罪案的数额，不设死刑也并没有引起公众喧哗。刑罚轻缓须以法网严密为功能补偿。严密法网，既是立法任务，也是司法任务。假定，依现行刑法规定，凡贪污、受贿数额达5000元的均能绳之以法，予以定罪，但未必需要送进监狱，可以缓刑或者单处罚金。（注：现行刑法对贪污罪受贿罪未规定罚金刑，其实应当设置（单处或者并处）罚金刑。）如果有关行政法增设“凡贪污、受贿达2000元的一律开除公职”这样的规定，并且照章执行，不打折扣。这种预设如能成真，即使不判一例死刑，必将大大增强遏制公职腐败犯罪的力度。尽管“严而不厉”刑法结构不能说是最好（例如对控制严重暴力犯罪效用不显），但可以说它是迄今为止人类社会找到的较好的治罪方略。它对控制智力犯罪尤其是经济犯罪和公职腐败犯罪，对营造有利于社会发展的宽松环境氛围，防止刑法危机，其效益比“厉而不严”刑法结构要优好许多。（注：刑罚总体上已很重，如果犯罪尤其严重犯罪继续增长，刑再加重的余地便很小。犯罪长，刑加重；犯罪再长，刑再加重；环循往复的结果只能是刑法难以为继，于是出现刑法危机。假定刑罚总体上不重，如遇犯罪增长，刑法仍有较大回旋余地。）

刑法改革——改革刑法结构与改善刑法机制，逐步实现刑法现代化。改革刑法以转变观念为基础，刑法现代化以观念现代化为先导。转变观念，核心点在于对罪与刑的正确认识的建立，正如著名刑法学家李斯特所言，“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果”。（注：Dr.FranzV.Liszt著，Dr.EberhardSchmidt修订《德国刑法教科书》徐久生译2000年5月法律出版社，页13。）这两个条件之间存在因果关系，正确认识犯罪原因才能够正确认识刑罚的功效。犯罪由一系列社会经济、政治、文化因素相互作用而发生，刑罚制裁对犯罪控制仅起一定的作用，刑罚轻重与犯罪多少二者之间不存在直接对应关系，重刑政策是对二者关系的不正确理解。不同刑法结构是不同刑事政策的载体。刑事政策本质上是国家决策者的思想观念。（注：国家决策者，通常理解为国会（议员的集合体），但实际上在一些国家是极少数最高权力掌管者。）由此推论，刑法改革的关键是转变国家决策者的观念。观念转变，学者最容易，公众次之，决策者最难。（注：学者考虑问题，理想多于现实，学术多于政治，相对较为单纯。公众主要是接受宣传的观念。决策者决策时受各种复杂因素的掣肘，往往是现实多于理想，眼前胜过长远，政治超过学术。）看来，学者的任务不仅向公众作宣传，更要宣传决策者，决策者也需要被推动。我国刑法现代化进程在很大程度上取决于学术界理论宣传的力度和决策者观念转变的速度。这方面的转变，说慢也慢，说快也很快。