刑法非法定目

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【内容提要】刑法分则中有许多犯罪未规定犯罪目的，而理论和实践上一般认为，其中某些未规定目的的犯罪仍然应该具备某种特定目的，但在论证这些非法定目的犯之特定目的的存在时多局限于就罪论罪，缺少从犯罪构成整体的角度探讨其合理性。从构成要件构造的角度看，目的犯中的目的是主观违法的构成要件要素，当某种犯罪的构成要件中没有明确规定犯罪目的，而该目的对于犯罪……

所谓犯罪目的，是指行为人通过实施犯罪行为达到的某种危害结果的希望或追求。犯罪的成立要求对犯罪事实有所认识，这就是犯意，故意是最典型、一般的犯意。在某些构成要件，在一般的犯意之外，还要求将某些特殊的目的作为必备要素。如“以营利为目的”、“以出卖为目的”、“以传播为目的”等。一般来说，“犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪(构成要件)称为目的犯。”[1](P105)“犯罪的故意与过失的含义在总则中已有规定，人们可以根据总则的规定以及分则所描述的行为特征，概括出具体犯罪的主观要件的内容，分则只需就特定的目的进行规定”。[2](P388—389)这表明，如果目的是一种犯罪成立的必备因素，它就应该由分则的罪刑规范予以明确规定，这不是总则所应该把持的范围。在分则中，目的犯之目的的规定有两种表达形式，一种是法定目的犯，即直接在条文中将该种犯罪的特殊目的明确规定，不具备这种目的的就不构成相应犯罪，这类目的犯占大多数。例如，刑法第152条走私淫秽物品罪规定“以牟利或者传播为目的”，第192条规定，“以非法占有为目的”，第276条规定“由于泄愤报复或者其他个人目的”，等等，不一而足。认定该种情况的目的犯当然不存在问题，只需要根据条文的规定予以适用即可；另一种是非法定目的犯，即并不在条文中规定某一犯罪所需的特殊目的，而需要法官根据一定的原则予以补充，典型的例子有刑法关于盗窃、抢劫、诈骗和抢夺等罪的规定。

问题就在于非法定目的犯之特殊目的的认定。虽然我国刑法理论和实践上一致认为刑法分则中的诸多犯罪属于非法定目的犯，但是，具备的原因何在?笔者看到，几乎所有的刑法学者都只是从个罪诸如盗窃罪、信用证诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪的角度进行分析，而没有从这类犯罪构成要件整体的角度探讨其特定目的存在的缘由及其实际适用的方法。为此，笔者拟从构成要件构造的角度对非法定目的犯的犯罪构成及其适用方法展开分析，以期推动刑法理论上对非法定目的犯的研究，并促使司法人员更好地面对和适用刑法分则中的此类犯罪。

一、非法定目的犯是开放性的构成要件

1.封闭与开放的构成要件

根据大陆法系的犯罪论体系，成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性与有责性。依照一般学者的见解，行为具备构成要件该当性即具有违法性的征表机能，如果没有违法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯·威尔哲尔先生则提出，刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由，行为即能认定违法。在另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法性征表机能，行为即使无违法阻却事由也不能认定其违法，是否违法还需要法官从一般的违法性判断或与其他要素的联系之中进行违法性要素的积极查明，来判断行为的违法性，这样的构成要件就是开放的。构成要件规定的不完整性以及由此导致的违法性征表机能失效，进一步要求法官进行的价值补充判断，是开放的构成要件的最本质特征。

威尔哲尔认为，故意犯罪不仅仅是“封闭的”构成要件。许多情况下，立法者对构成要件中的禁止内容没能“通过物本质(即行为本身)、客观具体的要素(salichgegenstandlicheMerkmale)竭尽所能地予以规定。”当我们说一个构成要件是“开放的”，那就是说，禁止行为各要素并没有通过对物本质客观具体要素详细描述竭尽所能地标明，有构成要件该当性(dieErfullungdesTatbestandes)，但不能表征违法性(Rechtswidrigkeit)。[3](P3)结果是，在封闭性构成要件情形，法官通常只需根据条文规定的构成要件要素，确定行为是否违法，而在开放的情况下，则仅根据条文的文字规定不足以判断行为的违法性，法官必须积极地查明那些能够表明行为违法性的因素，并将这些因素补充出，才能确定行为是否违法。

威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性之间关系的思考方向，开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视野。该理论将构成要件与违法性的关系，作了与一般封闭的构成要件情形完全不同的分析，使得构成要件与违法性之间建立了一种全新的、更深层次的关系。同时这种细密思考的体系结构，也拓展了对于违法性要素的理解，它一方面界定出与构成要件无关的要素，另一方面则使得整个刑法体系中促使思考违法性由何而来之问题。凡此种种，对于构成要件理论的发展，予以正面的助力，使得刑法的体系非但能够在各层次有其设定的理由，而且也有紧密的关系。

在目前国内外的刑事法学领域，开放的构成要件尚是一个令人耳目一新的刑法理论。除了少数研究生教材简短地介绍了这一概念之外，[4](P95)[5](P81)对该理论的探讨从未有过，而结合该理论分析刑法中的某些犯罪类型，为我们理解某种犯罪类型提供更坚实的理论基础的，则更是前所未有。考虑到开放的构成要件理论的特性——它研究的是刑法分则没有明确规定而又为成立犯罪所必须的违法构成要件要素；考虑到非法定目的犯的特点——特殊目的决定着犯罪的成立而刑法分则又未予以规定，笔者拟从开放的构成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其适用。

2.非法定目的犯作为开放的构成要件之原由

非法定目的犯的构成要件是开放的还是封闭的?在威尔哲尔开放的构成要件理论中，看不到对这一问题的回答。笔者以为，答案是肯定的。

(1)非法定目的犯之目的属于主观违法构成要件要素

目的犯之目的具有两个特性，一是它属于主观的违法要素；二是它属于主观的构成要件要素。

首先，目的犯属于主观的违法要素。大陆法系犯罪论体系中对于犯罪目的的性质，向来没有明确规定犯罪目的、而该目的对于犯罪的成立又必不可少的构成要件是否属开放的构成要件。对这一问题的回答首先涉及到对于目的犯中目的的认定，即它属于主观违法的构成要件要素还是属于责任要素。

20世纪初期的刑法学认为，行为的违法性在本质上应受评价规范的判断，而非受命令规范的判断，所以，对于行为人的责任能力或责任意思，并无在违法判断时进行评价的必要。这样，违法只是客观的——违法判断的对象只与行为外部的物理侧面相关；责任则是主观的——行为人内部的心理态度的责任判断的规定。因此，故意与过失，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向及表现犯中的心理要素等都被看成是责任而非违法的构成要件要素。

但是，行为人主观方面的要素对于违法性的存在与否也有不可或缺的意义。学者们发现，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向、表现犯中的心理过程等要素，同样是衡量行为是否违法的必要因素，它们不是责任的要素，而是违法性的要素。因此，违法的判断对象并不限于行为的外部方面，还应包括行为人的心理方面，这就是主观的违法要素。1911年，H·A·费舍尔(H.A.Fischer)首先发现了主观的违法要素。它起初适用于民法，尤其是适用于特定的合法化事由。费舍尔指出：不是这样的客观事件被禁止，“而是禁止或被允许，完全取决于行为人实施犯罪的思想。”纳格勒和格拉夫·Z·多纳(GrafzuDohna)同样指出了刑法中的类似现象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.迈耶几乎是在同时对此类案件进行了系统地分类。海格勒认为，目的犯中的目的并不是单纯地存在于行为人的内心就行了，而是一种不要求有与之相对应的客观要素的超过的内心倾向，即超出了客观要素范围的主观要素；M.E.迈耶则认为，如果周围人的内心要素决定行为的违法性时，这些内心要素就是主观的违法要素。因此，海格勒和迈耶“两人虽然还只是在行为的社会危害性中发现了实质违法性，但承认，此等实质违法性经常由行为人所追求的目的所共同决定。绍尔(Sauer)以类似的方式指出，主观不法要素更多地表明了犯罪类型的特征。”主观不法要素理论的全面发展则应当归功于麦兹格。麦兹格提出，除了目的犯中的目的以外，倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观的违法要素。也就是说，在麦兹格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取决于主体的、内心世界的因素。这样，“当主观要素在较老的作者那里还只是被视为原则上由身体行为决定的违法性的例外时，新系统学的追随者们看到了个人的不法概念的证实。主观不法要素理论，尽管其从纯外界对违法性的理解的立场出发不乏反对者，但在德国仍然还是占统治地位的。”[6](P381—382)“在德国发展起来的这种理论，目前在日本也得到许多学说的支持。”[7](P47)

主观的违法要素观点的提出之所以得到学者们的普遍承认，“盖因可罚的违法虽系行为之客观性质，但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动，法律于规律外部行为之际，有时不得不顾及其内在的心意状态，遇此情形，欲确定何者为违法，如不兼从行为之根源——主观因素并加以判断，尚无从得其真象，例如，刑法第195条第一项所谓‘意图供行使之用而伪造变造通用之货币纸币银行券’，实以行使之意图为伪造货币罪之要素，设伪造或变造货币而无此意图，即无违法之可言。”[8](P140—141)

可以说，犯罪的罪过即故意与过失是一般的违法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等则属于特殊的违法要素，它只存在于若干特别犯罪类型。

其次，目的犯也是主观的构成要件要素。从构成要件角度而言，构成要件由客观构成要件要素和主观构成要件要素两部分组成。行为人内心世界以外的所有事物是客观的构成要件要素，它描述的是外部世界的对象，即行为、行为客体、行为结果、行为与结果之间的因果关系和结果的客观归责、行为的外部情况和行为人。主观构成要件要素描述的是行为人的内心事物，是该当于构成要件的行为的意志，通常是故意，“故意是个人行为不法的核心”，例外情况下才是过失。在主观的构成要件要素中，存在着特殊的主观构成要件要素——犯罪目的，它同样是个人行为不法的组成部分。由于它进一步明确地表明了行为人的行为意志，因此常常作为特殊的构成要件要素加进故意之中。当我们承认犯罪目的是犯罪的主观违法要素以后，就同时应该承认，它也是主观的构成要件要素。

从主观的违法要素到主观的构成要件要素的推论，其实并不难理解。因为作为违法性判断的对象并不是普通的要素，而是先经过构成要件该当性判断之后的要素，既然我们承认犯罪目的是主观的违法性要素，也就是说犯罪目的是违法性判断的主观对象，那么，作为这一主观判断对象首先必然是以该当于构成要件的形式出现的，换言之，它必然是为构成要件所包含的可供违法性判断的要素。所以，“构成要件的主观要素，更进一步说，也就等于主观违法要素。”[7](P53)反过来说，作为主观违法要素的目的犯也就是构成要件的主观要素。虽然我们常说违法是客观的，但是，“违法性是客观范畴，因为其标准对于每一个人而言是一样的。因此，在这一意义上，‘客观的’的概念应从‘普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意义上来理解。因此将主观不法要素纳入构成要件要素是不能被排斥的。”[6](P335)我国台湾学者也指出，“违法判断之客观性，非指违法判断‘对象’之客观性，而违法判断之对象，不限于客观外部要素，并及于主观的内心要素，此项主观违法要素，足以影响违法性之存在及其程度”。[9](P203)而构成要件只要有助于解释违法性，也就会同时被看做是主观的构成要件要素。所以，客观违法要素的承认与主观违法要素的考虑，并不矛盾；主观不法要素作为构成要件要素也由此得到了承认。目的犯属于主观的违法要素，表明此等要素属于违法性评价的对象；目的犯属于构成要件要素，表明此等要素是被用于构成要件的结构。

而且，“关于目的犯，我认为其特殊目的是本来就属于道义责任的主观构成要件要素。伪造货币、伪造文书，仅此就已是违法，然而又只有在具有行使的目的，才开始构成伪造货币罪或伪造文书罪，这时，目的是主观构成要件这一点是没有怀疑余地的。构成要件中超过性主观要素，是与客观事实没有关系的纯主观要素。认为它不属于构成要件，是无视构成要件的实定法意义及其特殊化的意义，从而完全脱离了构成要件理论的本题。”[1](P39)

总之，“对构成要件的纯客观的、仅由外界决定的观点的想象，因发现主观构成要件特征而变得不可能。例如，一名大学生晚间在法律研究室拿走一本书，准备在使用后改日再送还。这里，该大学生缺乏占有目的，同样也就缺乏盗窃的构成要件(第242条)。一个纯客观的从占有目的中抽象出来的盗窃概念是没有意义的，因为典型的盗窃犯罪只有在具备下列条件下才能构成，即某种想长期对他人之物施加影响，而不是暂时占有该物。因此，占有目的属于盗窃之构成要件，而不属于罪责。”[10](P254)

正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将‘不法’单纯地理解成客观要素，而是同时还规定一定的主观的(内心)的要素。”[11](P39—40)而威尔哲尔是将包含了“不法”这类要素的构成要件视为开放的构成要件的，显然，某一要素是客观还是主观的并不能决定包含了这样的要素的构成要件是开放或是封闭的。那么，类似于犯罪目的这样的要素虽然是主观的违法性要素与其作为开放的构成要件是不相矛盾的。

(2)非法定目的犯之目的需要法官的补充适用

综上所述，犯罪的主观目的是作为主观不法的构成要件要素得到了承认的。既然如此，当构成要件中没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的构成要件要素作出补充。因为，一方面它既属于立法者未能详尽地规定在构成要件中的要素；另一方面，它又对违法性的判断起着重要的作用。所以，由法官对这一立法时未能明确规定的构成要件要素作出补充就是唯一的办法。否则，犯罪的违法性就难以确定。总之，由于作为犯罪目的的构成要件要素被省略(而非不存在)不予以规定，这就要求法官在分析适用犯罪构成之际，予以自动补充以求完整。而这一点正是开放的构成要件之特性。

日本的刑事判例甚至比学说先行一步，呈现出了一种非常彻底地运用主观不法要素的倾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大审院判决。该案案由为，明知丈夫出征在外，而以与其妻子性交为目的进入其住宅。“辩护人泷川博士的申诉理由为，学说上的主观性违法要素应只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所没有表示的主观性要素不得认可，在非法侵入住宅罪中，违法目的乃至动机并不是构成要件。原判以性交为目的这一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准，而认定非法入侵住宅，这是一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张，裁判所认为，‘行为违法性的判断不应只是纯客观的，还应考虑主观性违法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪，其主观性违法要素的存在与否是相对于构成要件是否充足而言的；而以主观性违法要素作为构成要件的犯罪，该要素的存在与否仅是行为违法性问题。彼此不能混同。’以此驳回了申诉。尽管在学术界就主观性问题刚开始探讨不久，但该判决却是更早一步认可主观性违法要素的观点，并且超越学说的一般观点，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中运用了该观点，这一点很有意义。当时，小野清一郎博士虽然对该判决结果表示了批判，但仍赞成其判决主旨。”[12]

我国刑法同样如此。一些犯罪的构成要件未能将犯罪的目的规定在条文之中，但是，我国刑法理论中的社会危害性概念则是主客观统一的，行为是否具有社会危害性，不仅取决于客观因素，而且取决于主观因素。因为社会危害性是犯罪构成的基础，犯罪构成是主客观相统一的，既然如此，社会危害性也是主客观相统一的。这与大陆法系中的违法性理论是极其相像的。因为，大陆法系刑法理论中，虽然说违法是客观的，但前文已述，作为客观性的违法并不是与行为人的内心毫无关系，相反，它们是承认犯罪目的作为主观的不法要素存在的。也就是说，在判断行为的违法性时，是以其作为欠缺的构成要件要素来补充，并以之作为判断行为违法性的根据的。同理，要判断我国刑法中某一行为的社会危害性是否具备并达到了犯罪的程度，也必须在考虑客观行为的同时，考虑行为人的主观内心。对于没有明确规定某种目的是犯罪的构成要件的场合，而这一目的又为认定该种犯罪所必须时，作为从主观方面说明行为的社会危害性的目的，就必须经由法官予以补充。

哪些犯罪应该具备特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范围首先就是一个值得讨论的问题。当明确哪些犯罪应该具备特定的目的时，这一目的应该是什么即其内容则相对容易。因为，在考察某一犯罪是否应该以具有特殊目的作为犯罪必须具备的构成要件时，往往是建立在对该罪应该具有某一特定目的为前提的基础之上的；换言之，我们往往是因为认为某种犯罪似乎具有某种特定目的，才进一步来探讨这一特定目的是否为该罪成立的必备构成要件。这是一种发自于经验的逻辑考察习惯。进一步，只要确定了哪些犯罪需要由法官补充犯罪目的，至于这些目的是什么，则相对容易得多。虽然从刑法理论来说，“对于法律没有明文规定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪来说，行为人的心理态度只要符合一般直接故意的内容，就具备了犯罪构成的主观要件，而不论行为人实施行为的具体目的如何。”[4](P399—400)但是，事实并非如此。典型的例子是，刑法第260条的诈骗罪，条文并没有规定该罪必须具备“以非法占有为目的”，但是，在刑法理论和司法实践中，一致认为该罪的成立必须具备“非法占有的目的”，法官在适用该条时通过补充这一目的之后予以认定该罪。那么，这一目的缘何推导出?我们根据什么将诈骗罪确定为具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范围究竟如何确定?法官的补充是否有根据，是否合理?更进一步，我国刑法中究竟有多少犯罪与诈骗罪有着类似情况?哪些属于应该具有特定目的而法条又未规定的情况?法官对这些法条的特定目的进行补充时，补充的特定目的之内容如何?补充标准是什么?这些问题，可以说在我国刑法理论上是一个付之阙如的问题，几无探讨。理论上通常探讨的是那些法有明文规定的犯罪之目的。笔者认为，这正是将目的犯作为开放的构成要件予以研究的重要意义之所在。因为，作为特殊的不法构成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的犯罪类型的违法性，当遇到它们的认定时，行为的违法性因而成立或成为较重的违法性。所以，对非法定目的犯范围之确定具有特别重要的意义。从大体上来说，哪些犯罪应该予以补充犯罪目的，应该考察构成要件立法所依据的行为类型，也就是说，应依据对行为类型的观察而进行补充，那么，法官的补充才可望正确。

二、非法定目的犯作为开放的构成要件之适用方法

非法定目的犯没有规定的犯罪目的，都是在刑罚规范中没有规定的，是空缺的构成要件要素，它需要法官根据一定的规则，将这些没有规定的内容在构成要件的范围内予以补充出来。由法官补充适用开放的构成要件，这除了是一个刑法理念和体制层面的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用开放的构成要件?

法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用开放性构成要件的问题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中的构成要件的问题。为此，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，而确定与之相适应的解释方法。

1.法律解释原理与非法定目的犯之适用方法

为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提，规范地获得处理一个具体案件的裁判大前提(derObersatz)的过程，就是法学方法论上所说的找法活动(Rechtsgewinnung)，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在大陆得到民法学教授梁慧星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。

三分说。[13](P98)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解释方法在梁慧星先生的《民法解释学》一书中被体现并运用。

二分法。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。[14](P225以下)法律漏洞补充(Rechtsforbildung)则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。[15](P353—354)

显然，三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同。它们的区别在于：是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧。有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作适用属于法律解释。[15](P302)这样一种理论较之三分法单独将不确定功能与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此其一；其二，透视所谓的针对不确定概念与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出，价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅”。[13](P139)而所谓“自属非浅”实际上就是在价值补充的过程中离不开对狭义法律解释方法的运用。既然如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解释方法的做法。也因此，本文以下所说的法律解释均指狭义上的。

对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。

笔者以为，目的犯属于法律漏洞，对之应以漏洞补充的方法适用之。

法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”[16](P27)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。

目的犯为何属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。

按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。[14](P281)

理解法律漏洞有几个要点：一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不为过。”[14](P283)二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。[14](P282)

我们不妨对照以上几点分析目的犯。目的犯作为必须具备某种特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行为在刑法规范中已作了明确的规定，法条所欠缺的，只是对犯罪目的的明确规定。因此，就目的犯来说，并非刑法未为任何规定，只是说刑法的规定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的规则。而该目的如果不经法官的补充加入，则不能适用于具体案件事实。目的犯之行为作为刑法调整的范围，当然不属于什么“法外空间”。对于目的犯来说，刑法已经为它设计了犯罪的构成要件，已将它作为一种犯罪类型规定在刑法典中了，只不过由于立法者的疏忽而致在其犯罪构成的设计上欠周全。

最为关键的问题是，对目的犯的补充适用，并不是在法律规定的可能文义之范围以内进行的，换言之，对它的解释适用已经超过了可能的文义范围。以刑法第170条规定的伪造货币罪为例。该条规定：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法对该罪并未规定必须具备某种特定目的。但是，刑法理论和实践一般认为，从限定伪造货币罪的处罚范围起见，构成该罪必须要求具备某种特定目的，如“以营利为目的”，或认为是“以非法牟利为目的”或“以获取非法利益为目的”或“以供流通(或行使)为目的”等。[17]又如刑法第205条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑或者拘役……。”对于该罪刑法也未规定什么主观目的。但是，在实践中，该罪的情况却很复杂，譬如有的作案人仅仅为了在年终汇报编造虚假的销售业绩而虚开增值税发票，此种情况是否定罪就有疑问。换言之，是否所有虚开增值税发票或骗税专用发票的行为不问是否为了逃税或骗取国家税款一律都定虚开增值税、骗税专用发票罪?有反对者从行为的社会危害性以及限定刑法处罚范围出发提出，该罪必须主观上具备“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”，[18](P512)否则不构成犯罪。以上两罪作为目的犯当然还须作进一步的论证，观点是否成立不可遽下断语。但有一点可以肯定的是，如果我们认为此二罪是目的犯，那么，无论它们的目的如何表述，其目的内容都超出了伪造货币罪或虚开增值税、骗税专用发票罪的可能文义范围之外。从伪造行为本身并不能解释出什么营利或行使等目的，它只表明仿照真货币做出与真币一样外观的假币而已；虚开增值税、骗税专用发票也只表明开设假的增值税或骗税专用发票，而并不能从其文义推导出“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盗窃罪、诈骗罪等亦然。可见，对目的犯之目的的补充是通过超越条文文义可能的范围进行的。如果仅照其规范文义可能的范围之内，就不可能补充出某种特定目的。因此，目的犯具备了规范的不圆满性。

目的犯作为法律漏洞属于隐含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分为开放的与隐藏的法律漏洞。对于某种案件类型本应加以规范，而立法者竟未为规范，是为开放的法律漏洞。如果法律已规定有适用某种案型的规范，但该规范涵盖过宽，“在评价上未及此类事项的特质”，而将本应排除的案型包含在内，则属隐藏的法律漏洞。目的犯即属隐藏的法律漏洞。因为立法者对目的犯的行为已为规定，如对伪造货币、虚开增值税、骗税专用发票或盗窃的行为等，只不过法律的规定过宽，尚未涉及案型的特质，如泛泛的只规定盗窃行为而不规定非法占有的目的，就不可能将盗窃与盗用或其他行为区分开来，因此，法条的规定对于实际的盗窃犯罪而言可谓涵盖过宽。通过目的限定正是为了将规范予以限制，排除其过宽的部分，以便其更好地适用于实际的案型。

隐藏法律漏洞的适用方法是目的性限缩。[14](P300)那么，对于作为隐藏的法律漏洞的目的犯当然就是通过目的限缩的方法来进行漏洞补充。为了贯彻立法者的意旨，对于目的犯通过违反字义的补充出特定目的——这是法律规范本身并未包含的规则，来将那些不具备特定目的的行为排除在外，以限缩案型规范的适用范围。

2.以盗窃罪为模本的个案演绎

目的性限缩是基于规范意旨的考虑，依法律规整的目的或其意义脉络，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争适用规范外。然而对于目的犯如何具体应用此项方法?对此，笔者拟以盗窃罪为例，分析目的性限缩方法之于目的犯这类开放的构成要件的适用。

刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。该条并没有规定盗窃罪必须具备某种特定的主观目的。但是，刑法理论和实践却一致认为，盗窃罪必须具备非法占有的目的，不具备非法占有目的的偷窃行为即使数额较大或次数较多也不构成盗窃罪。不过，近来理论上出现了相反的观点。有学者指出，非法占有目的不是盗窃罪的构成要件。[19]笔者以为，在我们将未规定犯罪目的的实际目的犯确定为开放性构成要件以后，根据我们对开放性构成要件所确定的相应的解释方法，分析最常见的盗窃罪是否应该具备非法占有的主观目的，具有典型性的意义。

由于目的性限缩主要是从法律规整的目的及意义脉络——也就是立法目的——来考察限制性条件的，因此，欲以该解释方法补充盗窃罪的法律漏洞，就必须首先确定盗窃罪的立法目的是什么。这要从盗窃罪的保护法益着手分析。学说上有关盗窃罪的客体存在着本权说与占有说之争。本权说认为，盗窃罪侵害的是所有权及其他本权，本权是指合法占有的权利。据此，被害人如果使用秘密手段取回被盗财物的，成立盗窃罪。占有说认为，侵犯财产罪的保护法益是对财物的占有本身，据此，上述行为成立盗窃罪。[20](P756)虽然在这两种观点中，学者间承认哪一种并不统一。但是，我们可以看到，无论是本权说的保护所有权及其他本权，还是占有说的保护对财物的占有本身，刑法对盗窃罪的规定从根本上是保护财产所有人对财物的“占有”——无论是这种占有的权利，还是占有的事实状况本身。无论保护行为人对财物的合法“占有”的内容是什么，保护“占有”是盗窃罪立法的最基本目的。因此，从此点来看，任何盗窃罪的成立必然要求侵犯了这种“占有”。但是，盗窃行为人是否侵犯了占有并非仅仅根据客观的偷盗行为就可以认定的，因为有些时候，行为还并不那么明朗。例如，行为人意图盗窃珍贵文物，当他刚潜入博物馆并将文物拿在手上观看的时候，报警器已响，行为人未能得逞。此时，我们不可能根据对通常定盗窃罪的做法，以实际盗窃财物的数额为根据认定已到手的财物，并确定对被害人占有的侵犯之存在。那么，此时如何确定行为对盗窃罪保护法益的侵犯，并将相应的盗窃行为定罪?既然不能根据客观行为，当然就只有根据主观上的目的了。如果行为人三番五次行窃，都是为了非法占有属他人占有的财产，即使一次未得逞，也因为侵犯了盗窃罪的保护法益，而能够认定犯罪。因此，对盗窃罪确定具有非法占有的目的，是我们根据盗窃罪的立法目的、立法者的立法意图，为了认定盗窃行为是否侵犯盗窃罪的保护法益而进行的必要的目的性限缩。否则，我们就无法将盗窃行为与一般的违法行为或其他犯罪行为区分开。例如，如果我们不要求行为人必须具有非法占有目的，就不可能将未得逞的盗窃与非法侵入他人住宅罪区分开来，或者将盗窃罪与窃得财物后又毁坏的行为区分开来等。同时，只有确定盗窃罪主观上非法占有的目的，也才能将我们对违法性的判断由客观行为及其实害转向同时兼顾主观的方面。因为主观的违法要素同样是立法者在设定一行为为犯罪时所考虑的因素。主观的违法要素理论告诉我们，在不能通过客观行为判断行为的违法性时，就有必要以行为的目的甚至动机等因素，作为判断行为是否违法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之财物，虽然行为人实施了盗窃的客观行为，但如果行为人无不法所有之意思，即欠缺主观之违法要素，也不能认定盗窃罪成立。

另外，如果我们对盗窃罪应该具有非法占有的目的还有异议的话，那么，最高人民法院对盗伐林木罪非法占有目的的确定，实际上也为我们的观点提供了有力的支持。刑法第345条规定，“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。显然，刑法对盗伐林木罪也没有规定主观上的特殊目的——虽然从实践来看，我们都是按照具有这样的目的来操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日颁发的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)中第3条中明确规定，“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚。……”显然，最高人民法院以司法解释的形式对盗伐林木罪这一开放的构成要件进行了补充，对它的目的作了明确的规定。盗伐林木罪作为盗窃罪的特殊犯罪，除了偷盗的对象不同，其他的构成要件是一致的。如果我们不能够理解将非法占有目的作为盗窃罪的主观内容，那么，“高法”对盗伐林木罪则是有力的反击和说明。

综上，笔者以为，根据刑法规定盗窃罪的目的及意义脉络考虑，将成立盗窃罪之盗窃行为限缩为必须具有非法占有的目的。

三、结论

非法定目的犯既然属于开放的构成要件，那么，在面对这些犯罪时，不能以刑法分则未有明确规定为由而断然否定某种特定目的的存在。只要我们发现某些犯罪根据刑法分则条文对构成要件的字面规定，还不能判断其是否违法，还需要法官根据犯罪的一般理论或者具体犯罪的成立特性等因素加以补充适用，判断其必须具备某种特定的目的时，那么，就应该承认它们作为目的犯的存在是合理的。对这样一些犯罪，不能以违反罪刑法定为理由，认定由法官补充适用其具备某种特定目的是违反罪刑法定的。因为，从罪刑法定的明确性原则以观，“开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛、由绝对到相对的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效贯彻了形式与实质的法治国思想及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式，”同时也是“罪刑法定的明确性原则在刑事立法技术上两难处境的体现，”“它与罪刑法定原则是不相违背的。”[21](P113、127)因此，刑法理论上有观点以刑法未有明确规定而主张诸如信用证诈骗等金融犯罪不应具备“非法占有”等特殊目的的看法显然是不成立的，是没有从违法性的角度、从构成要件构造的角度看待非法定目的犯的结果；而主张诸如某些金融犯罪具备某种特定目的的学者之所以与否定论者反复就个罪进行论辩，同样是缺乏从违法性、从构成要件的整体这一更高的层面探讨这些犯罪的结果。[22](P1257以下)凡此种种，极大地阻碍了我们对非法定目的犯之目的的认定和非法定目的犯的研究，这是今后的理论和实践中应该克服的。

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