交通肇事罪理论
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据我国官方报道，自2001年以来，我国每年死于交通事故的人数均在10万人以上，平均每天为300人以上。这个数目是触目惊心的。为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，全国人大常委会制定颁布了《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交通安全法》）。该法已于今年5月1日起施行。在此之前，为依法惩处交通肇事犯罪活动，2000年11月21日最高人民法院通过了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。关于交通肇事罪的立法完善和司法适用问题，理论界的探讨从来没有停止过。在上述《解释》出台后，针对《解释》的或褒或贬的评论，一时间更是热闹非凡。笔者撰写此文的目的不在于加入此种讨论，而在于思考围绕着交通肇事罪的适用展开的一些深层次的理论问题。因为笔者发现，不解决这些深层次的理论问题，围绕着交通肇事罪的适用的讨论不会有令人满意的结果。
一、国外围绕交通事故处理展开的过失理论的演变以及我国关于过失的主张
什么是过失？这不是一个简单的问题。关于过失的理论，先后出现了旧过失论、新过失论及超新过失论。
旧过失论，也叫传统过失论，认为过失的实体内容是，如果注意的话，就能预见犯罪结果，而且能够回避该结果的发生。[1](P148)旧过失论的特点是重视结果预见义务，认为由于不注意而没能预见结果是过失的本质。[2](P232)但是，以结果预见可能性为中心的旧过失论可能过于扩大过失犯的处罚范围。特别是在交通犯罪场合，根据旧过失论，只要存在结果与因果关系，认定行为人有预见可能性，就要受处罚。但是，由于交通工具本身的危险性，任何人只要驾驶机动车，应该说就存在着预见发生某种事故的可能性。这样，旧过失论就接近于结果责任。但是，高速交通工具对于现代文明社会来说，起着越来越重要的作用。如果以旧过失论追究驾驶者的交通事故的刑事责任，无异于只得取消高速运输工具，这显然会阻碍社会的发展。因此，在旧过失论的基础上出现了新过失论。
即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。这样，注意义务的中心，就由结果预见义务移向结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。这种以结果回避义务为中心的过失论，就是新过失论。[3](P233)根据新过失论，过失行为是指没有采取应当采取的某种回避措施。与新过失论紧密联系的是被允许的危险理论、信赖原则以及危险分配原则，下面作一简单介绍。
随着高速交通工具的发展，矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多。但这些具有侵害法益危险的行为，对社会的发展又是具有有用性和必要性的。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应认为是合法的。这就是被允许的危险的理论。既然日常生活中存在必要的危险行为，在许多情况下就不能否认有预见法益侵害的可能性，对此都以过失犯论处是不妥当的。这就给批判以结果预见为中心的旧过失论奠定了基础。新过失论旨在重视对社会有用的行为，限定处罚过失的范围。从防止危险的角度来看，并不要求履行100分的结果回避义务，只要求采取60分的回避措施。因为，如果要求驾驶者过度地采取回避危害结果的措施，就会造成交通堵塞，反而不利于整个社会的发展。
信赖原则自1935年以来通过德国的判例所形成和发展，具体内容是，参与交通的人根据交通规则而行动时，只要没有特别情况，就可以信赖其他参与交通的人也会遵守规则而行动，如果由其他参与交通的人实施的无规则的行动致事故发生，遵守了规则的行为人就不能被追究对事故的责任。[4](P201)驾驶汽车本来就是具有致人死伤危险的行为，现实中，人们在驾驶汽车的时候，常常会有引起死伤结果的预见可能性。无论驾驶人员自己怎么注意，总会有鲁莽的驾驶人员突然在运输中会进行不法驾驶，引起事故，这是谁都知道的事实。但是，汽车驾驶人员是不是时刻要提防这类鲁莽的驾驶人员呢？如此的话，汽车作为高度发达的交通手段就会失去其功能。因此，在有足够的理由相信随着交通环境的改善，其他驾驶人员会采取合适行动的场合，即便行为人事实上能预见到危害结果，也不应该追究其过失责任的见解就出现了。因此，信赖原则，是缓和过失原则的法理。之后，信赖原则在交通事故中被广泛应用，而且在医疗以及施工现场等有数个人参与的活动中也被应用。信赖原则，以信赖他人，发生结果的危险就会减少的实态为背景，因此，（1）在行为人自身违反交通规则，并成为事故的直接原因的场合，（2）在能够预见对方的不合适行动的场合，（3）在不能指望会采取适当行动的幼儿、老人、醉酒者等的场合，在没有不能期待其他的交通参与人采取适当行动的特别情况的场合，不能适用本原则。[5](P153)
危险分配的法理所讨论的是，在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务的问题。如果对加害人提出的义务范围较广的话，被害人的注意义务范围就会较窄；反之，如果给加害者提出的注意义务的范围较窄的话，那么，被害人的注意义务的范围就会较广。因此，基于现实社会的要求，应当对危险进行适当的分配。例如，日本在二次大战前，有专用轨道的火车、电车对行人造成事故时，行人负担危险的范围就相当广；而一般道路上的汽车对行人造成事故时，基本上是由驾驶员一方负担危险，但是在20世纪50年代以后，随着社会的复杂化，则增加了行人对危险的负担。显然，危险分配的理论，是为了限定过失处罚范围，它与信赖的原则是一种表里关系。[6](P235)
超新过失论，也叫新新过失论，认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了。但此说遭到了批评：第一，此说在面临未知的危险的场合，刑事责任具有接近结果责任的倾向；第二，此说在面临不一定未知的危险的场合，通常领域内过失成立的范围也有扩大的倾向；第三，危惧感、不安感的概念极为含糊，究竟具有何种程度的危险意识才是有危惧感，难以正确认定。现在，支持超新过失论的人并不多，占据主导地位的仍然是新过失论。[7](P166)
上面介绍了国外关于过失犯的理论，那么关于交通肇事罪我国现阶段理论和实践中采取的是哪一种过失理论呢？
我国现行刑法典第15条关于过失犯罪规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”权威教科书认为，所谓犯罪的过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。[8](P116)关于交通肇事罪的主观方面，是过失，即行为人对自己违反交通运输管理法规的行为导致的严重后果应当预见，由于疏忽大意而未预见，或者虽然预见，但轻信能够避免。[9](P375)
根据上述规定及表述，笔者初步认为，我国现阶段在理论上仍坚持的是传统的旧过失论。在司法实践中，通常也是只要驾驶者存在无证驾驶或者超速行驶等过错，即使根据“没有前者就没有后者”的大陆法系的因果关系理论中的“条件说”，本不应认为存在因果关系，但往往也会被交警部门认定为驾驶者承担主要责任。而且，《道路交通法》第76条规定，“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”第47条规定，“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过马路，应当避让。”等等。可以看出，国外现处于主流观点的超新过失论以其信赖原则、被允许的危险理论、危险分配理论，在我国现行立法及司法实践中并没有得到必要的体现。或许，有人认为，我国现行的道路状况还较差，行人的交通法规意识还不够强。但笔者认为，我国现行的道路状况正在加速改善，人们的法规意识也正逐步增强。行人的交通法规意识不强，或许提高的有效途径是加强宣传和引导，而不是一味地迁就。由于高速运输工具在社会生活中正起着越来越重要的作用，因此，在完善我国交通运输相关的立法以及交通事故的认定和处理中，借鉴国外的超新过失论以代替我国传统的关于过失的理论势在必行。
二、在交通事故的处理中应否承认“共同过失犯罪”、“过失教唆犯”及“监督过失”理论
有学者认为，共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象，不承认它是不切合实际的，也是不明智的。虽然我国刑法至今尚未对此作出明确规定，但《解释》勇敢地向现实迈出了一大步，率先对此作出了规定。虽有超越解释权限之嫌，但却是十分令人欣慰的。《解释》中共有两处规定了共同过失犯罪，一处是第5条第2款，一处是第7条。第7条同时确立了过失教唆犯的理论，这对我国刑事司法和刑法理论的发展无疑有着十分重要的推动作用和重大的现实意义，其重要性和理论价值是不可低估的。[10]
对于上述学者的观点，笔者不敢苟同。我国刑法第25条规定，“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。显然，《解释》第5条第2款的“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”以及第7条的“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”的规定，明显违反我国刑法关于共同犯罪的规定。
即使在国外，承认共同犯罪的学说，也只是承认“过失的共同正犯”，即过失的共同实行犯罪。对由于过失引起他人实行犯罪的决意的所谓“过失教唆犯”以及故意教唆他人实施过失犯罪的所谓“教唆过失犯”，通说也是持否定态度，因为教唆是指使他人产生实行犯罪的决意。甚至德国刑法通过第26条规定“故意教唆他人使之故意实行违法行为者，为教唆犯，其处罚与正犯同”以排除过失教唆犯与教唆过失犯。由于教唆行为本身不具有实行行为性，即不具有致法益现实威胁的危险性，处罚过失本身也只是例外，根据共犯从属性说，教唆犯的处罚根据从属于正犯（即实行犯），从刑法的谦抑性的角度看，不处罚教唆过失犯或者过失教唆犯是较为合理的。
至于我们国家，由于我国犯罪概念既定性又定量使得犯罪圈本来就窄于国外大多数国家，所谓过失教唆犯或者教唆过失犯，在我国不予刑事处罚，也是符合我国整体法律精神的。
有学者认为，根据监督过失理论，《解释》第7条规定构成交通肇事罪，是十分肯定的。[11](P256)由于业务或者其他社会生活上的关系，负有义务监督他人不致过失造成法益侵害的人，没有履行这种监督义务时，就是监督过失。监督过失的内容，是事前的指示、指导、指挥、命令、行动中的监视与事后的检查。监督过失是一种不作为型的过失。所以，只有对结果的发生负有相当的作为义务的人，才可能承担监督过失的责任。[12](P240-241)黎宏博士认为，单位负监督过失责任的情况是指在单位不知情的情况下，其下级组成人员实施了某种“法律规定为单位犯罪”的情形而必须追究单位自身的过失责任的情况。监督过失是一种推定的过失，这种推定是可以被推翻的。[13]
笔者认为，监督过失理论通常适用于解决单位犯罪的罪过问题，而很少适用于解决自然人之间的刑事责任问题，此其一。即使前述人员负有监督过失，也不是成立共犯的问题，而是单独承担刑事责任的问题。换言之，即使承认监督过失理论，负有监督过失者与被监督者之间也不成立共同犯罪，此其二。前述人员的“指使”、“强令”行为，也不是消极的不作为，而是积极的作为，此其三。因此，笔者认为，监督过失理论也难以说明前述人员的责任问题。当然这个问题还需要深入研究。
三、过失行为能否转化为不作为的故意犯罪
通常认为，先行行为能够引起作为的义务。与交通肇事逃逸致人死亡案件中能否构成不作为的故意杀人罪问题相联系的是，先行行为是否包括犯罪行为。一种观点认为，只要先行行为足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不问先行行为是什么性质。在现行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[14](P215-216)另一种观点认为，先行行为不能包括犯罪行为，理由是，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果没有防止危害结果发生，则负结果加重犯的责任。折衷观点认为，对于一般犯罪行为而言，虽然造成他人死亡的危险，一般不宜只因行为人为抢救而使死亡未能避免，就以不作为故意杀人罪论处。[15](P197)在作出结论之前，我们先看看国外与此相关的论述和判例。
日本学者大谷实认为，不真正不作为犯的成立要件为：（一）具有法律上的作为义务。具有法律上的作为义务，必须具有以下条件：（1）具有发生结果的现实危险，（2）实施作为确实可以防止结果发生，（3）具有社会生活上的依存关系，（4）可以实施防止结果发生的作为。如开车造成行人重伤的驾驶人员，注意到了该事实而将被害人放置不管，驾车逃跑的场合，即便具有先行行为的义务，但从被害人的负伤程度、被害人被救助的可能性较大等方面考虑，该不保护行为并没有达到一般社会观念上所说的危及生命的程度时，就没有遗弃罪所要求的作为义务违反，只要按照《道路交通法》第72条第1款前段所规定的违反救护义务的犯罪来处理就够了。
相反地，认识到被害人处于要保护状态，将被害人抱上汽车，但又害怕被人发现，于是中途将被害人抛弃后逃走的场合，由于行为人已经开始实施救助行为，将被害人置于自己的支配领域之内，因此，是处于能够支配对生命的危险的地位，可以说产生了保护责任人遗弃罪所必要的作为义务。当然，违反该作为义务的不保护，只要没有引起死亡结果类型上的危险，就不能说是杀人的实行行为。成立不作为杀人的实行行为，必须是死亡的危险已经具体化，行为人的违反作为义务的行为和导致死亡结果的作为，在类型上具有同等程度的危险。[16](P112-117)
日本另一学者大塚仁认为，为了不作为能够成为实行行为，需要其被评价为与符合相关构成要件的作为在法律上是同价值的。这就是作为与不作为的等置原则。例如，应当相对于杀人行为的不作为，必须具有与绞杀、刺杀被害人同样的犯罪性。即，与作为一样，不作为也需要包含着能够实现犯罪的现实危险性。关于这一点，特别应该考虑不作为的具体情形。例如，将他人轧成濒临死亡的重伤，以未必的杀害逃走的犯人，在其场所是白天.行人很多的城市的医院门前等，被害人被救助的可能性很大时，不救助被害人的不作为就很难说是杀人行为，相反，如果是在严冬的深夜，把被害人丢在没有行人的山路上时，就可能是杀人行为。在确定具体的作为义务时，也要考虑这一点。[17](P140-141)
我国《解释》第5条第1款规定，“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”行为人的逃逸行为是故意的，人们没有疑义，但其对被害人的死亡发生的心理态度是什么？有的认为，只能是过失；有的认为，刑法上“因逃逸致人死亡”的规定，实际上是把转化的不作为杀人也包括在内了，意即对死亡也可是故意的；有的认为，交通肇事致人重伤，弃之不顾，放任其死亡，以致因失去抢救时机而死亡，实际是构成两个罪，但按交通肇事罪一罪处罚；还有的认为，应按故意杀人罪处理。[18](P192-193)
笔者认为，从理论上讲，逃逸致人重伤后，行为人具有救助被害人的义务。因此，若发生在人来人往，被害人存在被他人救助的可能性的地点，单纯的逃逸行为只是使他人的生命处于危险状态，行为人除构成交通肇事罪外，还构成遗弃罪，由于侵犯的是同一专属法益，两罪之间是想像竞合犯，从一重即以交通肇事罪定罪处罚即可。相反，若交通事故发生在人迹稀少的地点和时间，被害人被他人救助的可能性极小，这时行为人的逃逸行为，就是不履行救助义务的不作为，构成不作为的故意杀人罪。还是因为侵犯的只是同一专属法益，构成想像竞合犯。由于不作为犯罪和间接故意犯罪，人们通常认为其社会危害性轻于作为犯罪与直接故意犯罪，故我国立法者在交通肇事罪之外没有规定交通肇事逃逸构成的故意杀人罪的法定刑，而是作为交通肇事罪的加重情节专门规定法定刑，最重可以判处15年有期徒刑。应该说，即使构成不作为的故意杀人，判处7年以上的法定刑，也不至于过于违背罪刑相适应原则。当然这种在传统的过失犯罪中规定故意罪过的加重情节是否合适，这倒是值得研究的问题。但总之，就目前的立法规定而言，即使交通肇事逃逸构成了不作为的故意杀人罪或者遗弃罪，均只需以交通肇事罪定罪处刑即可。
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