行为无价值

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【摘要】行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。行为无价值论的主要缺陷在于：强调犯罪的规范违反性，与保护法益的刑法目的相冲突；突出刑法的行为规制机能，偏离了罪刑法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，导致认定犯罪的整体性，既混淆了违法性与有责性，也不利于区分未遂犯与不能犯，且不利于贯彻共犯从属性说；注重主观的正当化要素，不仅未能限制刑罚适用，反而扩大了处罚范围；采取规则功利主义，导致对国民行为的过庋干预，也不利于保护法益。结果无价值论在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，将违反刑法目的的事态作为禁止的对象，不仅能够克服行为无价值论的缺陷，而且可以在实现报应正义的同时，实现特殊预防与一般预防。

【关键词】行为无价值；结果无价值；犯罪论；刑罚论

【正文】

对于犯罪成立理论的建构，德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的体系（以下简称“三阶层体系”）；前两个阶层都是违法性的判断，即具备构成要件符合性且缺乏阻却违法事由的行为，便具有违法性。因此，三阶层体系有两大支柱：违法与责任。

行为无价值论与结果无价值论的争论原本是在三阶层体系下展开的。中国虽然没有普遍采取三阶层体系，但几乎所有刑法学者都了解该体系，而且不少学者接受该体系；我们完全能够以中国的刑事立法与司法为根据，按照三阶层体系进行国际学术交流。周光权教授在《中国社会科学》2008年第4期上发表的《违法性判断的基准与行为无价值论》一文（以下简称“周文”），基本上以三阶层体系为背景。所以，本文需要在三阶层体系语境下展开讨论。

一、基本概念的简单梳理

大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。

行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？松原芳博对此作了以下缕析：（1）行为“无价值”，是指行为违反国家的道义（如小野清一郎）、违反社会伦理秩序（如团藤重光）或者违反公序良俗（如牧野英一）。与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。（2）行为“无价值”，是指行为具有规范违反性（如井田良）。其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。（3）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田丰）。只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。（4）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险（如野村稔）。例如，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而存在行为无价值，成立杀人未遂。（5）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背（Eb.Schmidhuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖（盐见淳）。[1]上述第（1）种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据（可谓传统的行为无价值论）；后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值。其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的''''意图无价值''''……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。”[2]所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。

一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。

关于行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。[3]侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。[4]周文基本上将结果无价值包括在行为无价值之中，大体属于侧重行为无价值的二元论。

由上可见，行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国外主流观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性（周文大抵如此，但同时综合了相关见解），故本文将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（以下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。

结果无价值论的基本立场是：刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断依据，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对，结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。由于构成要件是违法类型，行为主体（自然人、身份）是构成要件要素，故就作为犯罪成立条件的违法性来说，只有人的行为才是违法评价对象。争议存在于对物防卫这一点上，即作为正当防卫对象的不法侵害，是否包括对物的侵害。结果无价值论者一般持肯定态度。

二、重要争议的简要分析

现在，行为无价值论与结果无价值论之争已经遍及犯罪论、刑罚论乃至具体犯罪。只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点，才有利于理论取舍。

（一）刑法目的

“将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[5]

传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违反社会伦理秩序。可是，这种观点存在重大疑问。其一，现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，伦理具有相对性，伦理规范的内容也不明确，难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。其三，传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护法益。[6]正因为如此，现在的行为无价值论者，一般也不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。[7]周文指出：“由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。”进而肯定违法性具有违反社会伦理规范的侧面。诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，不少伦理规范与刑法规范相重合。然而，即使刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了推行特定的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。[8]

将行为无价值解释为缺乏社会的相当性，也存在疑问。首先，所谓缺乏社会的相当性，是指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为。这仍然是法律道德主义的观点。其次，在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为。提出这一概念的威尔采尔（Welzel）本人，有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性，有时认为社会的相当性是习惯法上的正当化根据，而且不断地改变有关社会相当性的例子。正因为社会的相当性概念具有极大的不明确性因而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。[9]事实上，即使自古以来人们习以为常的某些行为，也不一定是正当行为，反而可能是侵害法益的违法行为。周文指出：“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限……不需要作为违法行为看待。”进而认为，对违法性的判断应考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。然而，在法益之间发生冲突时，应当进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，法益衡量的结果必然否认其违法性。就此而言，完全不需要社会的相当性的限定。

现在比较有力的观点认为，刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力。因为规范是社会的构造，规范的稳定就是社会的稳定，社会的真实存在需要使规范发生效力。这种观点完全否认刑法的法益保护目的。[10]与大多数二元论者一样，周文则在肯定法益保护的同时，认为刑法的任务是“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”。但在本文看来，即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将侵害或者威胁法益的行为类型化，并规定相应的刑罚。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的的关系；国家不可能为了保护规范而制定规范，不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。周文还指出：“只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价。”可是，构成要件是违法类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照周文的逻辑，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便导致由刑罚保护社会中作为行为基准的规范，使得保护这种规范成为刑法的目的。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。

结果无价值论认为，刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。任何违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，同时保护了更大或至少同等的法益。这也能从反面说明刑法的目的是保护法益。换言之，之所以阻却违法，是法益衡量的结果。结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。（2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”[11]（3）由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。

（二）罪刑法定原则

行为无价值论者声称：“行为无价值论，重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定主义的要求。”[12]周文也说，行为无价值论和罪刑法定的要求相契合。强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的，但行为无价值论的观点也不无疑问。

罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。所以，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相联。而行为无价值论突出的却是刑法的行为规制机能，使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制。这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。此外，行为无价值论所主张的提示机能、告知机能，并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是包含了对一般的行为规则、行为基准的提示机能、告知机能。于是，罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。

行为无价值论认为，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，有利于贯彻罪刑法定主义。例如，盗窃、诈骗等概念本身就包含了主观要素。如果将误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为认定为盗窃，或者将误记货款后请求他人多交付一万元的行为认定为诈骗，进而肯定其具有构成要件符合性，反而违反罪刑法定主义。[13]周文也提出了相同的观点。但这显然是在仅将罪刑法定主义发挥作用的范围限定在构成要件符合性与违法性领域，进而认为责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。其实，故意、过失也是刑法规定的主观要素，根据结果无价值论的观点将它们作为责任要素时，罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，为罪刑法定主义提供根据。在中国，将意外事件以犯罪论处，无疑违反罪刑法定原则。就前述学者所举之例而言，误拿他人的伞和误使他人多交款的行为，都使他人值得刑法保护的法益遭受了侵害，不具有合法性，相反应肯定其行为的客观违法性。由于盗窃、诈骗只能由故意构成，故即使肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性，也因为没有责任而不成立犯罪。就此而言，结果无价值论并未违反罪刑法定原则。

相反，结果无价值论能够很好地贯彻罪刑法定原则。结果无价值论将违法性限定在造成法益侵害或者危险的范围内，既有利于从立法上控制处罚范围，也有利于从司法上限制刑罚权，从而保障国民的行动自由。即使从刑法的提示机能、告知机能来说，结果无价值论同样提供了行为基准：不得实施造成法益侵害或者危险的行为。况且，如后所述，结果无价值论所确定的犯罪范围实际上并不宽于行为无价值论，这也能从一个侧面说明结果无价值更好地贯彻了罪刑法定原则。

（三）构成要件论

构成要件是违法行为类型，所以，违法要素都是构成要件要素。行为无价值论不仅承认特殊的主观违法要素，而且承认故意、过失是主观的违法要素进而属于构成要件要素。[14]

将故意、过失作为构成要件要素的主要理由有：（1）构成要件是犯罪类型，如果不将故意、过失作为构成要件要素，故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡这三种犯罪的构成要件便相同，从而动摇了构成要件是犯罪类型的观点。（2）在未遂犯中，不考虑行为人的故意就不可能认定为未遂犯；既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。（3）构成要件的行为由动词表述，而这些动词本身就包括了主观要素。如周文指出：“刑法中大量的违法性要素，如''''窃取''''、''''猥亵''''等，都必然包含了主观的要素。”（4）目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。[15]但本文认为，这些理由难以成立。

第一，既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。此外，在三阶层体系中，违法性阶层讨论的是违法阻却事由。将故意、过失、目的等作为主观的违法要素纳入构成要件后，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性成为责任要素。然而，在一般情况下，行为人都具备这些责任要素。所以，刑法理论实际上讨论的是在何种情形下没有责任能力、没有违法性认识的可能性与期待可能性；换言之，责任论所讨论的只是责任阻却事由。于是，三阶层体系必须转变成构成要件符合性→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系导致责任丧失了应有的意义。正因为如此，行为无价值论中的一种观点认为，故意、过失虽然是违法要素，但仍然是两种不同的责任形式，其本籍在责任中。但是，这种观点要么导致对故意、过失进行重复评价，要么导致责任故意与责任过失徒有虚名，要么在责任故意、责任过失中添加其他并非属于故意、过失的要素（如将违法性认识的可能性归入故意、过失的要素），导致构成要件故意、过失与责任故意、过失不一致。例如，这种观点认为，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失。[16]可是，该观点本来的宗旨是将故意、过失纳入构成要件，使构成要件成为犯罪类型，在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最终被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷，而且自相矛盾。

第二，认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。例如，在行为无价值论看来，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时，如果撇开行为人有无故意，就不能判断有无致人死亡的危险。但根据结果无价值论，只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只不过不处罚过失的未遂犯）。况且，即便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。

第三，诚然，刑法分则表述行为的某些动词乍一看就意味着故意，似乎不可能是过失或者无意识的，如盗窃、强奸等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪，所以产生了这些行为离不开故意的印象。其实，过失也可能实施这些行为。例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。再如，误以为女方已满14周岁而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只不过没有故意罢了。[17]而且，不可否认的是，犯罪原本就是一个整体，但整体性地认定犯罪必然导致恣意性，所以需要建立防止认定犯罪的恣意性的犯罪论体系。“可以确保法的安定性，做到认定容易，且排除恣意性的犯罪论体系应如何构成呢？首先，必须有某种程度的分析思考。''''直观地判断是否犯罪（整体的考察法）''''是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”[18]将犯罪分为客观面与主观面，就是为了防止认定犯罪的恣意性。然而，行为无价值论将客观面与主观面的积极要件均归入构成要件（类似于中国的四要件体系），采取了整体的考察法，有损刑法的安定性。也许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入构成要件，并不意味着整体的考察，而是先考察客观内容，再考察主观内容。果真如此，则三阶层体系演变成客观构成要件→主观构成要件→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系，不利于及时排除犯罪的成立。

第四，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。行为无价值论普遍承认倾向犯、表现犯。周文指出：“没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。”本文难以赞成这种观点。例如，甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。首先，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立侮辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受。其次，倘若甲的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、内容相同的情况下，根据行为人的主观倾向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实施的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害可能更为严重。所以，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。周文还指出：“出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良动机的父母教育子女的行为，完全可能构成故意伤害罪，当然也能构成虐待罪。在此，作为违法性判断资料的，不是行为人是否出于善良动机，而是所谓“教育”行为是否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人是否出于善良动机（当然会影响量刑），而是行为人对伤害是否具有故意或过失，对虐待是否出于故意。

此外，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件后，难以处理事实认识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。根据行为无价值论的观点，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评价为盗窃行为；甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。行为无价值论本应得出甲无罪的结论，但由于无罪的结论并不合理，便不得不认为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，认为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突。在结果无价值论看来，客观行为是否盗窃，并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处理事实认识错误的可能；行为无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误。

二元论者认为，构成要件规定的具体犯罪类型，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值（如行为的方式、样态）。周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪为例，说明行为无价值对于区分犯罪的意义。但事实并非如此。

首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。[19]就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同。因为保护责任者的遗弃比一般人的遗弃更严重地侵犯了被保护者的法益。因此，作为义务是不作为犯罪的违法要素。

其次，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者考虑行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法必然将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则，而不意味着考虑行为无价值。例如，按照行为无价值论的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、恐吓罪，就是因为这些犯罪的行为无价值程度不同，因而违法性不同。[20]可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相同。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑并无区别。这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中不对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。联系中国刑法分则的规定，更能说明行为无价值没有意义。例如，敲诈勒索罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是中国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。再如，中国刑法没有将故意杀人罪分成若干类型。这表明，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害结果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。

（四）违法性论

1.违法性的判断

行为无价值论认为，违法的本质是违反行为规范，应当将故意、过失作为违法性的判断对象，并应以一般人为标准进行事前判断。这种观点反复强调的是，违法概念必须能够向行为时的行为人（以及一般人）告知违法与合法的界限，而不能在事后才告诉人们某种行为是否违法。但是，这种观点有待商榷。

行为无价值论将故意、过失作为违法要素，是以规范违反说为前提的。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”。[21]但如前所述，刑法的目的是保护法益，而不是保护规范；犯罪的本质是侵害法益，而不是违反规范。所以，将故意、过失作为违法要素的观点建立在不当前提之下。

将故意、过失作为违法要素，实际上采取的是主观的违法性论，导致违法性与有责性相混淆。周文指出：“在行为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的程度有影响，但是，其并没有否定违法的客观性。”“即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断。”可是，一方面，行为无价值论者所声称的客观违法性，只是判断基准的客观性，而非判断对象的客观性。“这与主观的违法论只有一纸之隔”。[22]另一方面，只要将故意、过失包含在违法性中，以一般人标准所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假定有人作舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，是否具有违法性？”大概100％的人会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有故意、过失没有直接关系。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会认为“不应当开枪”。社会一般人不会因为行为人没有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不予谴责（没有责任）。

行为无价值论主张事前判断，仅以行为人在行为时有无规范违反意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准，判断行为是否违法，同时以一般人的观点进行限制。但是，一方面，事前判断是难以贯彻的。例如，按照行为无价值论的逻辑，在假想防卫的场合，倘若一般人都以为不法侵害正在进行，就应认为该假想防卫阻却违法性。但是，这种结论明显不当。根据结果无价值论的观点，在事后判断并无正在进行的不法侵害时，就应肯定假想防卫具有违法性。在此前提下，行为人具有过失时，便应承担过失犯的责任。另一方面，根据行为无价值论的观点，即使一般人不能认识到构成要件事实时，只要行为人认识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并无效果。在结果无价值论看来，引起法益侵害或危险结果，是违法性的本质；即使将违法性理解为违反规范，也应将该规范理解为禁止行为造成结果的规范；当事后查明的事实表明，行为不可能造成法益侵害结果时，就不能认为该行为具有违法性。

将故意、过失作为违法要素，容易导致法官判断违法性的恣意性。客观主义犯罪论的出发点是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，将犯罪的成立限定在发生了法益侵害或者危险结果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。[23]综合考虑主客观方面、让主观内容与客观内容起相同作用的判断，不利于约束法官的判断。周文所称的行为无价值，综合了多种见解，使社会伦理、社会的相当性、行为基准、一般人的观念等都左右违法性的判断。但是，左右违法性判断的要素越多，就越是增加了违法性判断的难度，越容易造成违法性判断的恣意性。另一方面，将故意、过失作为违法要素，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，甲面临精神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏故意与过失，不具备违法性，而不得防卫。在许多场合，面临侵害的防卫人。因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。

结果无价值论否认故意、过失是主观的违法要素，充其量只是例外地承认主观的违法要素（如目的）。本文的观点是，在构成要件是违法类型的前提下，可以维持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过失与目的等主观要素，作为责任要素对待。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的，因而可以进行正当防卫。例如，即使没有营利目的，销售侵权复制品的行为也是违法的。对于没有牟利与传播目的而走私淫秽物品的行为，也可以进行正当防卫。再如，在甲与乙分别播放淫秽音像制品的名称、场次、时间、观看人数等客观事实相同的情况下，是否具有牟利目的，并非说明违法性不同，而是说明责任程度不同。

也许人们会反问，像结果无价值论那样，将故意、过失作为责任要素，就不会导致判断的恣意性吗？笔者的回答是，行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时，不意味着客观要素是基础，导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断，因而容易形成判断的恣意性。[24]结果无价值论明确区分客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基础，而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性，就限制了主观要素的判断对象与判断范围。

2.违法阻却事由

在违法阻却事由领域，如何认识对物防卫与偶然防卫，成为重要争论问题。

（1）对物防卫

部分行为无价值论者，因为故意、过失是违法要素，否认物是违法主体，因而否认对物防卫。但是，法律不可能认为，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。所以，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。[25]按理说，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点却相反：针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫；而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此，部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。如大塚仁指出：作为防卫对象的违法，与作为犯罪成立条件之一的违法并不同，前者“只是意味着应当从侵害被侵害者的法益，是否允许对之进行正当防卫的视角来探讨的一般法观点中的违法性。因此，它并不限于是由人的行为引起的侵害，对动物的侵害等也可以考虑正当防卫。”[26]可是，这种观点不能回答如下问题：为什么一般法上应当采取物的违法论，而刑法上必须采取人的违法论？再如，川端博指出：“将为了保全''''正''''而对动物实施的行为认定为违法，是违反正义的。在将针对人的违法行为视为正当防卫的同时，将针对动物的侵害不视为正当防卫，也应当说是不当的。”[27]然而，此观点与其主张的人的违法论相冲突，与其将故意、过失作为违法要素相抵触，实际上是以更为宏观的法哲学原理推翻了其坚持的行为无价值论。正因为如此，有的行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险，所以在刑法上阻却违法。[28]本来，既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是，这种观点采取了奇怪的逻辑：刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。

结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照中国刑法的规定，正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是，根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主等）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。

（2）偶然防卫

行为无价值论认为，成立违法阻却事由，要求行为人具备主观的正当化要素。基本理由是，一种行为，只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。偶然防卫时，至少存在行为无价值，所以不能正当化。周文也指出：“偶然防卫成立故意犯罪。”只要对不同的处理结局进行比较，就会发现行为无价值论的结论并不可取。

例如，甲正在非法杀乙，不知情的丙恰好开枪射击甲。按照行为无价值论的思路：在丙“遵守”行为规范不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（可能是死刑）；在丙“违反”行为规范开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪（可能是死刑）。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为“遵守”规范比“违反”规范好。按照结果无价值论的观点，在丙开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙无罪。这显然是最好的局面。

再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论难以令人赞成。根据结果无价值论的观点，甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益，都缺乏成立犯罪所要求的违法性，故甲与乙的行为都无罪。

本来，行为无价值论应当认定偶然防卫成立犯罪既遂，但是，由于这种结论不合理，现在的行为无价值论一般认为偶然防卫成立犯罪未遂。因为偶然防卫行为没有造成法益侵害结果，相反保护了法益，结果是有价值的；但由于其行为无价值，所以成立犯罪未遂。概言之，偶然防卫的结果是不被禁止的，但偶然防卫的行为是被禁止的。显然，在行为无价值论看来，即使偶然防卫造成了保护法益的好结果，也必须予以禁止。可是，如果刑法禁止偶然防卫行为，就必然禁止保护法益的好结果。

从逻辑上说，结果无价值论仅将结果无价值作为违法性的根据，而二元论对违法性的判断，同时要求结果无价值与行为无价值，故二元论有利于控制处罚范围。然而，二元论者从限制违法性的范围出发，却导致了限制违法阻却事由的成立、扩大违法性范围的结局。之所以如此，是因为二元论者要求行为人在客观上保护了法益的情况下，还必须认识到自己做了善事，否则其行为被评价为恶的行为。换言之，即使行为人客观上保护了法益，但只要其内心邪恶，就构成犯罪。这已经趋向于行为无价值论所反对的主观主义立场了。

（五）责任论

行为无价值论者指出：“责任不是为处罚提供根据的要素，只是单纯限定处罚的要素。违法判断，只能是确定处罚对象的判断（因此而明确为什么处罚某行为）。打个比喻，违法是犯罪论的发动机部分。责任，因为只是单纯限定处罚的要素，所以它只是刹车。”[29]由于仅凭违法性确定处罚对象，所以，故意、过失必须成为违法要素。处罚根据完全由违法性决定，而不是由违法性与有责性共同决定。本文难以赞成这种观点。

首先，为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。如同构成要件既为违法性提供根据，也限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样为犯罪的成立提供主观的根据。违法是客观归责问题，责任是主观归责问题；二者相当于哲学上的因果责任与道德责任；[30]因果责任与道德责任的根据不同。其次，如前所述，倘若将故意、过失、目的等作为违法要素，那么，责任论就成为责任阻却事由论。但是，将责任判断归结为消极判断，容易违反责任主义，不仅与行为无价值论者所采取的犯罪论体系不协调，而且导致认定犯罪的整体性。再次，行为无价值论者也承认责任有轻重之分。可是，如果将故意、过失、目的等主观要素纳入违法性之后，责任就基本上没有轻重之分了。因为在通常情况下，不同行为人的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性没有区别。即使存在些许区别，司法机关也很难作出判断。最后，联系中国的刑事立法，将故意、过失作为违法要素会遇到更多的问题。例如，责任能力是辨认能力与控制能力，分别与故意的认识因素、意志因素相对应：没有辨认能力的人，不可能具备故意的认识因素；没有控制能力的人，也不会具备故意的意志因素。然而，行为无价值论将故意、过失作为违法要素，却仍然将责任能力留在有责性中，这也是不协调的。正因为如此，部分行为无价值论者不得不将辨认控制能力纳入行为能力概念，并将行为能力作为违法要素归入构成要件，而将责任能力作其他理解。[31]但这种做法使三阶层体系中的构成要件充满了形形色色的内容，也难以被我们接受。

根据结果无价值论观点，责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性。进行非难的根据，是行为人具有他行为可能性，这便要求行为人具有故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性。但是，非难可能性的大小，主要取决于行为人是故意还是过失。与过失相比，故意更值得非难。所以，故意、过失是两种不同的责任类型或责任形式。

将故意、过失作为责任要素，意味着行为是否具有违法性不以行为人是否具有故意、过失为前提。因此，误将他人财物当作自己财物而取走的，误以为熟睡之人是自己的妻子而触摸其隐私部位的，都是侵害他人法益的违法行为。行为无价值论习惯于认为，将类似举止“正常”、不悖“常情”的行为判断为违法，违反了国民的法感情。可是，上述行为的确在客观上侵害了他人法益，将其认定为合法反而违反了国民的法感情；也必须肯定被害人可以进行正当防卫，否则不利于保护被害人的法益。况且，三阶层体系中的违法与一般国民所称的违法以及“违法必究”中的违法不是等同概念；认为“窃取”、“猥亵”必然包括主观要素，否则并不违法的观点，要么是一种感情论，要么没有区分不同的违法概念。

（六）未遂犯论

行为无价值论认为，“在没有实现侵害犯的结果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。”[32]据此，行为无价值是未遂犯的处罚根据。可是，几乎在任何国家，都存在只处罚既遂不处罚未遂的情形。例如，在中国，对滥用职权未遂、破坏通信自由未遂等情形，不可能定罪量刑。根据行为无价值论，行为是否违法，是在行为时就能确定的。于是，只要违反了行为规范，就具有违法性，上述未遂行为也具有违法性。这便不当扩大了违法性的范围。当然，行为无价值论者会回答说：上述未遂行为因为欠缺既遂条件，所以不成立犯罪。但是，在上述未遂的情形（除能否成为防卫对象以外），完全没有必要将其评价为刑法上的违法行为。

关于着手的认定，行为无价值论一般采取形式的客观说，即实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。然而，形式的客观说没有明确回答什么叫着手和如何认定着手，还会扩大未遂犯的处罚范围。例如，甲为了达到与乙女发生性关系的目的，书写了匿名恐吓信，要求乙于次日晚前往指定的地点，否则会杀害乙。次日早晨，乙发现恐吓信后，向公安机关报案。晚上，甲来到信中指定地点等待、观望时，被守候的民警抓获。根据形式的客观说，甲已经着手实行了强奸罪，故应认定为强奸未遂。但是，这种观点明显不当。正因为如此，部分行为无价值论者采取了实质的行为说，即开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。[33]例如，A通过邮局将毒药寄给外地的B，希望B饮用后死亡。实质的行为说一般认为，A寄送毒药时就是着手。显然，实质的行为说基本上重视行为无价值，也过于扩大了未遂犯的处罚范围。

结果无价值论所采取的结果说认为，当行为发生了作为未遂犯结果的危险时，即侵害法益的危险性达到了具体程度时，才是实行的着手。例如，上例中的甲仅成立强奸预备；上例中的A在寄送毒药时还没有着手，只有当毒药寄送到B手中，才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手实行犯罪。在笔者看来，结果说有利于合理区分未遂犯与预备犯。因为中国刑法处罚预备犯，预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。而不是危险有无的不同，否则就不能说明预备犯的处罚根据。

关于不能犯与未遂犯的区别，行为无价值论者一般主张具体的危险说。但是，具体的危险说存在缺陷。（1）具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断依据决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识到的内容与一般人可能认识到的内容不一致时，就不明确究竟以什么事实作为判断依据。另一方面，“一般人的判断”基准并不明确。（2）具体的危险说主张事前判断，不考虑事后判明的情况，这与刑事诉讼法设立了鉴定制度相矛盾。换言之，鉴定制度说明应当进行事后判断。[34]（3）具体的危险说以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断，导致对科学上完全没有危险的行为也具有危险性，这便扩大了处罚范围。根据具体的危险说，刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。这显然不合适。（4）具体的危险说在某些情况下也可能导致不当缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的危险性，而一般的社会通念还没有意识到这一点时，如果坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，不能作为未遂犯处罚。

结果无价值论者一般采取客观的危险说，即以行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后判断，如果具有危险，则成立未遂；否则，成立不能犯。不可否认，这种判断的结局可能是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。正因为如此，结果无价值论进行了修正。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而认定有无具体危险。[35]在笔者看来，虽然应当以事后查明的客观事实为判断依据，并以科学的因果法则为判断基准，但可以将行为时作为判断基准时。

（七）共犯论

共犯是一种不法类型，而不是责任类型。所以，在共同犯罪中，违法是连带的（例外地承认违法的相对性），采取部分实行全部责任的原则；而责任不是连带的，需要考察参与者的独立的可罚性。但是，行为无价值论将故意作为违法要素，因而可能产生疑问。例如，甲明知丙为境外人员却隐瞒真相向乙谎称丙为自己的境内朋友，共同将国家秘密提供给丙。根据行为无价值论，由于甲具有为境外提供国家秘密的故意，乙仅有泄露国家秘密的故意，二者的违法性不同。然而，一方面，认为甲、乙二人的违法性不同，容易否认违法的连带性原理。另一方面，在国家秘密被境外人员知悉这一点上，认为甲与乙的违法性不同，多少有些不符合情理。根据结果无价值论的观点，甲、乙二人的违法性相同（所侵害的法益及其程度并无区别），均应对同一法益侵害结果承担责任。只不过二者的故意内容不同，因而责任不同，所以，甲的责任不对乙的责任产生影响；反之亦然。

德国、日本刑法理论在共犯论的问题上，都采取了从属性说，周文也不例外。就从属性程度而言，作为通说的限制从属性说认为，只要正犯的行为具有构成要件符合性、违法性，共犯便成立。但是，行为无价值论将故意作为违法要素归入构成要件之后，导致正犯没有犯罪故意时，便否认共犯的成立。例如，咖啡店店主甲某日突生杀丙之念，并将有毒饮料交给店员乙保管，对乙说：“如果丙下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日之后，丙到咖啡店，乙便以帮助的故意将有毒饮料递给甲，但甲此时完全忘了饮料有毒的事情，没有杀人故意地将有毒饮料递给丙喝，导致丙死亡。如果将故意作为构成要件要素，不管采取何种从属性理论，乙都无罪。但是，这种结论不能令人赞成。如果像结果无价值论那样，将故意作为责任要素，采取限制从属性说，则甲依然是正犯（但不对死亡结果承担故意犯的负责，当然可能成立杀人预备），乙是帮助犯。再如，乙教唆甲“将毒药递给丙喝”，但甲没有听清，以为是普通饮料而递给了丙，导致丙死亡。根据行为无价值论，由于甲缺乏杀人的故意，乙又没有间接正犯的故意，乙的行为既不成立教唆犯，也不成立间接正犯。但是，这种结论并不合理。根据结果无价值论，甲的行为仍然是符合杀人罪构成要件的违法行为，即使采取限制从属性说的立场，乙也成立教唆犯。[36]

概言之，为了填补行为无价值论导致的处罚漏洞，对限制从属性说只能作如下理解：共犯的成立“除了要求正犯行为的违法性之外，便只要求其符合客观的构成要件”。[37]果真如此，则意味着故意不是违法性的要素，这正是结果无价值论的基本观点。

（八）刑罚论

行为无价值论基本上与结果无价值论一样，都站在功利主义的立场。所不同的是，结果无价值论采取了行为功利主义，即直接以行为效果来确定行为正当与否，所以，只要行为造成了法益侵害或危险结果，就具有结果无价值。于是，应当直接防止法益侵害与危险结果。行为无价值论采取了规则功利主义，即采取一种间接的策略，以行为是否符合规则来确定行为正当与否；换言之，如果行为是一个规则所要求做的，就是正当的；反之，如果行为是违反规则的，就具有行为无价值。于是，应当防止违反规则的行为。承认采取了规则功利主义的井田良指出，在讨论违法性的实质时，应将其与刑罚论相对应，从而正确反映违法性的内容；刑罚的目的是与罪刑法定主义密切联系的规范的一般预防；罪刑法定主义要求事前告知国民刑法禁止什么，所以，必须在行为的时点就能够向国民告知违法与合法的界限，从而使国民在行为时就知道何种行为违法，从而实现一般预防的目的。[38]周文也采取规则功利主义。但是，在刑法上采取规则功利主义，存在疑问。

规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。

与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。（1）当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的。所以，即使在荒无人烟之处向稻草人开枪射击，也因为违反了规则而具有违法性。同样，只要行为人不知道对方正在进行不法侵害，就不得攻击对方。显然，行为无价值论的逻辑是，一个通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。这便忽视了规则的局限性与例外情形。然而，在三阶层体系中，违法性阶层刚好讨论的是法益存在冲突的例外情形。倘若将例外纳入规则，“就会导致太多和太具体的规则，以至于无法记忆和应用。这说明规则太多等于没有规则”。[39]（2）当符合所谓行为规则的行为造成了法益侵害结果时，行为无价值论认为该行为也是合法的。之所以出现这种不当结论，是因为行为时的行为规则，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时，就已经存在行为规则，已有的行为规则也可能是多余的、不必要的，许多所谓的规则并不为人们所知。（3）规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。

以过失犯为例。行为无价值论者采取了新过失论（基准行为说），认为过失是对社会生活中一般要求的结果回避行为即基准行为的懈怠，于是，过失犯由未能实施法律所要求的基准行为的不作为构成；而且，只要符合行为基准，就排除过失的成立。但是，基准行为说存在缺陷：（1）基准行为说因为未能与具体的预见可能性密切联系，容易转化为危惧感说。（2）由于难以具体决定何为基准行为，常常导致根据行政法规确定行为人是否存在过失，导致过失犯成为行政违反的加重犯。（3）即使是行政法规，也只是行为的一般指针，不可能穷尽具体场合的特别要求；遵守了一般规则的行为，也可能违反了具体场合的特别要求，因而存在过失；反之，即使违反了一般规则，也可能没有过失。[40]

结果无价值论不仅有利于实现报应的正义性，而且可以在保障国民自由的前提下，实现特殊预防与一般预防。

第一，结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。结果回避可能性，意味着这样的关系：如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生；倘若行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么，就不能将结果归责于行为。“在即使没有行为也依然发生结果的场合，该结果便不可能回避；从抑制法益侵害的观点来看，即使将这样的行为作为处罚的对象，也不能收到抑制的效果。因此，对这种行为的处罚不能正当化。”[41]换言之，在行为人通过行为使结果发生的场合，刑法规范是为了防止将来在相同状况下发生这种结果而予以处罚的。在这种状况下，倘若行为人履行义务也不能回避结果时，通过刑罚处罚来强制这种义务的履行就完全没有意义。例如，甲从公寓窗外看到了火灾，但没有报警。其实，公寓的电话线已被切断，即使甲想打电话报警，也不会成功。在这种情况下，要求甲实施报警行为，是没有意义的。只有当甲能够成功报警时，要求甲实施报警行为，才具有意义。[42]

第二，社会生活是复杂的，行为规则是不完整的，也是模糊不清的。在当今的风险社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，许多规则只不过是“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”。而且，离开了“死亡”结果，不会有“杀人”概念。所以，禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为，是更为有效的。另一方面，义务论所无法解决的难题是，在特殊情况下，当不同的义务相互冲突时，人们应当怎么办？结果无价值论的回答非常简单和有效：履行哪个义务能够最大限度地保护最重要的法益，就履行该项义务。基于同样的理由，在法益之间发生冲突时，以保护更为优越、更为重大的法益为原则。

第三，周文指出：“根据结果无价值论，无法实现一般预防的刑罚目的。”其实，古典学派的绝对报应刑论者，也没有忽视和否认一般预防目的；刑法的颁布与适用就会产生一般预防的效果。况且，处罚过失致人死亡罪，并不只是预防此罪，完全也有利于预防故意杀人罪；处罚盗窃罪，也有利于预防抢劫罪；如此等等。此外，结果无价值论主张对违法性进行事后判断，也只是指法官对行为人的行为是否具有违法性进行事后判断；当行为人在行为时认识到或可能认识到行为发生法益侵害结果时，就能够产生反对动机，从而抑制行为。换言之，法官将刑法作为裁判规范予以适用时，并不影响一般人将刑法作为行为规范对待。[43]因此，结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。

第四，按照行为无价值论的观点，责任与行为规范违反是两个不同的问题，责任并不向国民设定行动基准，故责任与犯罪预防没有关系。这显然是将故意、过失排除在责任之外所得出的结论。倘若将故意、过失作为责任要素，便意味着责任与犯罪预防也有关联。因为故意责任重，特殊预防的必要性大，处罚更严重。反之，过失责任轻，特殊预防的必要性小，处罚更轻缓。即使是一般预防的必要性，也可能在责任中予以考虑。[44]

三、学术争议的简短归纳

行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。在世界范围内，主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而，中国的主观主义刑法理论依然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义，但是，主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。所以，这种争论，有利于从刑法理论中驱逐主观主义。刑法理论不仅要使结论具有妥当性，而且要使理论之间具有一致性。可是，刑法理论对诸具体问题的不同看法，源于对刑法性质、机能的不同认识。构成要件是违法类型，行为无价值论与结果无价值论的争论，必然从违法性领域扩展到构成要件论，进而扩散到具体犯罪；这种争论有利于促使研究者思考自己采取了何种立场，从而保持理论的一致性。学术发展需要学术批判。行为无价值论与结果无价值论的争论过程，实际上是相互批判对方缺陷的过程。学术批判既可以促使对方完善理论，也能促进批判者的理论完善。至于行为无价值论与结果无价值论之争的实践意义，则更不可低估。

行为无价值论不可能是没有根据的理论。任何结果无价值论者，都需要以尊重、慎重的态度对待行为无价值论。但笔者认为，行为无价值论者，无论如何也不应当将维护伦理秩序作为刑法的目的与任务，也不宜采用极为模糊的“社会的相当性”概念。在当今国外，行为无价值论之所以能够立足，重要原因之一是抛弃了道德主义与社会的相当性概念。

中国现行的犯罪论体系存在诸多问题，不少学者主张重构犯罪论体系。行为无价值论与结果无价值论的争论，主要是在三阶层体系下展开的。例如，是否将故意（尤其是既遂犯的故意）作为违法要素纳入构成要件，是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。显然，在中国四要件体系下，难以就此展开争论。所以，在中国，行为无价值论与结果无价值论的争论，应当与犯罪体系的重构相联系。中国现行的犯罪论体系的重大缺陷之一，是难以避免从主观到客观认定犯罪，从而导致认定犯罪的恣意性。但正如周文所言：“行为无价值论思考问题的路径是：从对行为的考察出发，结合考虑行为的相关样态，沿着行为发展的轨迹进一步分析结果的存否、大小。”其中的“行为”又包含了故意、过失，所以，行为无价值论所构造的犯罪论体系，是否依然存在现行犯罪论体系的缺陷，是值得关注的问题。

作为犯罪论支柱的违法性与有责性，与刑法规范是什么关系？这也是行为无价值论与结果无价值论的分歧所在。结果无价值论认为，违法性意味着评价规范的违反，评价规范先于决定规范，故违法性是客观的。行为无价值论则认为，评价规范与决定规范既共同决定违法性，也共同决定有责性，决定规范的违反为行为无价值奠定基础。显然，如何从刑法规范层面上理解违法性、有责性的关系，以及如何处理违法性与有责性的关系，也值得国内学者深思。但像行为无价值论那样，认为决定规范也指向无责任能力者，认为刑法规范对于无责任能力也具有意思决定机能，恐怕是不符合事实的。

犯罪是适合判处刑罚的行为，犯罪论必然是刑罚论的反映。将刑罚论与犯罪论相分离，既不利于刑罚目的的实现，也不利于犯罪论的发展。行为无价值论对违法性与刑罚关系的强调，值得充分肯定。但能否因此而否定责任与刑罚的关系，还值得深入研究。此外，规范预防论究竟是令人兴奋的目标，还是美丽动人的神话，抑或是改头换面的报应，不仅需要论证，而且应当实证。

中国刑法没有系统地规定保安处分，但可以肯定的是，保安处分的系统化、法典化的趋势不可阻挡。保安处分的对象是具有构成要件符合性、违法性的行为，对此已无异议。但是，像行为无价值论那样，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件之后，对于不能形成故意、过失的精神病人便不能实行保安处分，这便违背了保安处分的初衷。所以，将保安处分与违法性相联系，也是行为无价值论与结果无价值论在争论中必须正视的问题。

二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。因为行为无价值与结果无价值是两种异质的存在，而二元论却将二者统合在违法或者不法概念中；二元论原本旨在通过要求行为违反规范从而限制处罚范围，但却同时将保护规范效力当作了刑法目的，又扩大了处罚范围。所以，二元论是否存在方法论的缺陷，也是值得注意的。

【注释】

[1]以上参见松原芳博：《人的不法論における行為無価値と結果無価値》，《早稲田法学》第78巻，2003年第3号，第263—264頁。

[2]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，北京：法律出版社，2006年，第109页。

[3]参见大塚仁：《刑法概説（総論）》，東京：有斐閣，1997年，第350頁。

[4]井田良：《刑法総論の理論構造》，東京：成文堂，2005年，第15頁。

[5]山口厚：《刑法総論》，東京：有斐閣，2007年，第101頁。

[6]参见西田典之：《刑法総論》，東京：弘文堂，2006年，第30頁。

[7]参见井田良：《刑事法》，東京：有斐閣，1995年，第35—36頁。

[8]参见西田典之：《刑法総論》，第30頁。

[9]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，München:C.H.Beck，2006，S.295f.

[10]G.Jakobs.StrafrechtAllgemeinerTeil，Berlin:WalterdeGruyter，1993，S.35ff.

[11]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，東京：成文堂，1995年，第147頁。

[12]井田良：《刑法総論の理論構造》，第11頁。

[13]井田良：《刑法総論の理論構造》，第5頁。

[14]认为构成要件是违法有责类型的结果无价值论者，是将故意、过失作为责任要素归人构成要件的。本文所商榷的“将故意、过失作为构成要件要素”，是指行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素纳入构成要件的观点。

[15]Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，S.310ff.

[16]参见團藤重光：《刑法綱要総論》，東京：創文社，1990年，第134、242、291頁。

[17]其实，从立法论上而言，刑法也有可能规定过失奸淫幼女的犯罪。

[18]前田雅英：《刑法総論講義》，東京：東京大学出版会，2006年，第39頁。

[19]平野竜一：《刑法総論Ⅱ》，東京：有斐閣，1975年，第216頁。

[20]参见大塚仁：《人格的刑法学の構想》，《法学教室》第113号，1990年，第23頁。

[21]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，第108页。

[22]平野竜一：《刑法総論Ⅰ》，東京：有斐閣，1972年，第51頁。

[23]內藤謙：《刑法講義総論（上）》，東京：有斐閣，1983年，第117—118頁。

[24]周文所举的“警察被控玩忽职守案”表明，行为无价值论对违法性的判断，并不是以客观的法益侵害事实为基准限定预见可能性的范围，而是要根据行为人有无某种“感觉”来判断行为是否违法，这当然会使违法性的判断产生恣意性。

[25]参见福田平：《全訂刑法総論》，東京：有斐閣，2001年，第153頁；周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第203页。

[26]大塚仁：《刑法概説（総論）》，第365頁。

[27]川端博：《刑法総論講義》，東京：成文堂，2006年，第344—345頁。

[28]参见井田良：《刑法総論の理論構造》，第168頁。

[29]井田良：《刑法総論の理論構造》，第1—2頁。

[30]“''''道德责任''''的概念并不特别需要与道德上的对错联系起来，而是与我们相互间具有的某些类型的反应性态度联系起来——与这个概念相对的是''''因果责任''''的概念。”（徐向东：《人类自由问题》，徐向东编：《自由意志与道德责任》，南京：江苏人民出版社，2006年，第11页）

[31]参见井田良：《刑法総論の理論構造》，第17—18頁。

[32]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，S.321.

[33]参见大谷実：《刑法講義総論》，東京：成文堂，2007年，第368頁。

[34]参见木村亀二：《刑法総論》，東京：有斐閣，1978年，第357頁。

[35]参见山口厚：《危險犯の研究》，東京：東京大学出版会，1982年，第164—165頁。

[36]上述两例中的乙，在将故意作为违法要素的德国，只能宣告无罪。另一方面，运用认识错误理论使两例中的乙成立共犯，是存在疑问的。

[37]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandII，München:C.H.Beck，2003，S.139.

[38]参见井田良：《变革の時代における理論刑法学》，東京：慶応義塾大学出版会，2007年，第112頁。

[39]陈真：《当代西方规范伦理学》，南京：南京师范大学出版社，2006年，第92页。

[40]参见西田典之：《刑法総論》，第242—243頁。

[41]山口厚：《問題探究刑法総論》，東京：有斐閣，1998年，第9頁。

[42]根据行为无价值论，行为人也必须对自己没有报警的行为负责，因为这样可以预防其他人遇到火灾时不报警。不能不认为，这是将人作为一般预防的工具了。

[43]一般人在故意杀人时不会期待自己的杀人会形成偶然防卫，从而对故意杀人不产生反对动机。

[44]佐伯仁志：《故意·錯誤論》，山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法学の最前線》，東京：岩波書店，2001年，第101頁。