刑事强制措施制度改革

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我国刑事诉讼法即将进行再修改，其中的一个重要内容就是刑事强制措施制度的立法完善。作为一项与公民的人身自由权利密切相关的诉讼制度，刑事强制措施制度是否科学、合理，直接涉及到刑事诉讼打击犯罪与保障人权的目的能否实现、刑事司法中国家权力和公民权利的配置能否平衡。刑事强制措施制度的立法完善，牵涉到诉讼理念、价值取向、司法资源以及制度建构等多方面的内容。鉴于理论性研究已有不少专家作过见仁见智的探讨，又且修法在即，本文便另辟蹊径，着重于具体问题的剖析及制度建构层面的设计，用“对策式”研究方法提出技术性改革建议，以期能够在刑事诉讼法再修改时为立法机关提供具有科学性、合理性、可行性的参考意见。基于这种指导思想，本文在分析我国现行刑事强制措施制度存在问题的基础上，仅就刑事诉讼法再修改时应当如何具体地改革完善我国的刑事强制措施制度进行探讨。

一、逮捕制度立法完善的基本思路

在我国现有的刑事强制措施体系中，逮捕无疑是最重要的一种强制措施，其重要性表现在两个方面：一是在立法上逮捕是最严厉的强制措施，被视为“防止犯罪嫌疑人或被告人妨碍刑事诉讼任务完成的最有效的手段”①；二是在实践中逮捕的适用率很高，成为侦查中普遍采用的强制手段。根据有关统计，1998年全国公安机关报请批准逮捕的案件447472件、689025人，人民检察院批捕388788件、582120人，批捕率是86.89％和84.48％②。从最高人民检察院工作报告的相关数据来看，近三年来全国检察机关的刑事案件批捕率均在90％左右。相比较而言，同样可以较长时间约束犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候审、监视居住等强制措施实践中却适用得较少。与严厉性强、适用率高相对应，逮捕也是我国刑事诉讼中存在问题最多的强制措施之一，亟待通过刑事诉讼法的再修改来加以完善。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当主要从以下方面来完善我国的逮捕制度：

（一）将“逮捕”变更为“羁押候审”，实行“逮捕前置主义”

从刑事诉讼法的有关规定可以看出，我国现行逮捕制度的基本特征是逮捕即产生羁押的效力，犯罪嫌疑人被逮捕也就意味着在一定时间内将被羁押，被剥夺人身自由③。在学理上，一般将逮捕的内涵解释为羁押，如权威教科书就将逮捕解释为：“逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。其严厉性表现为强行剥夺人身自由，羁押审查。”④学者也解释为：“逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。”⑤可见，无论就我国现行立法还是主流的学术理论，均认为逮捕与羁押基本同义。问题在于，这种将逮捕与羁押等同而没有明确区分的法律规定，极易造成理解上的混乱。因为刑事诉讼法在规定了“逮捕”这一强制措施的同时，又在多个法条中使用了“羁押”的措辞⑥，真正较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的实际上是“羁押”而不是“逮捕”，但“羁押”却又不属于强制措施的范畴，这就导致“羁押”在现行刑事诉讼法中处于较为尴尬的地位。正如有学者所言：羁押在我国“既不是一种独立的强制措施，也不是一种惩罚性手段，而是拘留、逮捕后的剥夺人身自由的一种持续状态，这种持续状态没有独立的法律地位”⑦。世界上许多国家的刑事诉讼法中逮捕与羁押是两种不同的强制措施，这使我们在对外学术交流时会与对方就逮捕与羁押制度产生误解，不利于与国际接轨。因此，刑事诉讼法再修改时有必要对逮捕与羁押之间的关系进行重新梳理和定位。

各国刑事诉讼法对于逮捕与羁押之间的关系界定并不完全相同。大多数国家立法中，逮捕在法律效力上仅限于逮捕的动作行为，而不具有长期羁押的法律效力。逮捕产生的法律后果并不必然是羁押，逮捕只是羁押的前提，即实行所谓的“逮捕前置主义”。如在英美法系国家，司法警察将嫌疑人逮捕之后，必须在法定的最短时间内，将嫌疑人提交给法官进行审查。法官一般要举行专门的聆讯程序，在控辩双方的共同参与下，审查对嫌疑人进行羁押是否符合法定的条件，然后才能作出是否羁押或采取其他强制措施的裁决⑧。在德国，法官决定待审羁押时，应当签发书面逮捕令。根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法官解交，如果不能及时向管辖案件的法官解交的，应当不迟延地至迟在逮捕后的第二天向最近的地方法院法官解交。解交后，法官应不迟延地对被指控人就指控事项予以讯问，以便作出是否维持逮捕即维持待审羁押的决定⑨。在日本刑事诉讼法中，逮捕与羁押是两种不同的强制措施。羁押必须以合法的逮捕为前提，羁押犯罪嫌疑人必须先实行逮捕或由检察官提出羁押申请，禁止侦查机关自行决定羁押。即在逮捕与羁押的关系上，日本也奉行“逮捕前置主义”。在日本学者看来，实行“逮捕前置主义”理由主要有：先行实行限制人身期间较短的逮捕，在必要情况下进而实行羁押，有助于提高侦查效率和实现司法监控，而且对犯罪嫌疑人实行逮捕后本身存在予以释放的可能性⑩。

我们认为，现行刑事诉讼法将逮捕与羁押混同的立法方式，一方面，如前所述容易导致立法及理解上的混乱，另一方面，逮捕即产生羁押的效力，容易导致对逮捕的后续行为即羁押这一剥夺人身自由的严厉措施缺乏必要的审查和规制。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当采取大多数国家逮捕与羁押分立为两种不同强制措施的做法，对逮捕的含义进行重新界定并建立与之配套的一系列机制，将现行的逮捕制度明确变更为羁押制度，同时确立“逮捕前置主义”的诉讼原则，明确逮捕只是羁押的前提，逮捕后是否应当羁押，尚需要经过一定的审查程序，作出羁押决定后才能将犯罪嫌疑人、被告人交付羁押，从而使我国刑事诉讼法关于较长时间剥夺人身自由的强制措施的立法规定与多数国家的做法接轨。同时由于现行刑事诉讼法规定的逮捕的实质内涵是羁押，如此修改也使“逮捕”体现了其原本就是羁押的法律内涵。至于具体的措辞，我们主张采用“羁押候审”这一用语，理由有三：其一，“羁押候审”这一概念首先明确了该强制措施的基本特征是犯罪嫌疑人、被告人将在一定时间内被剥夺人身自由，被关押，这是羁押制度的本质所在；其二，“羁押候审”这一概念还揭示了采用羁押措施的目的是“等候审判”，是为了保证犯罪嫌疑人、被告人能够到庭接受审判，保障审判的顺利进行而采取的防范手段，明确了羁押是一种预防性措施而不是惩罚性措施，这与我国主流理论关于强制措施法律属性的界定相一致；其三，“羁押候审”还与“取保候审”相对应，形成了犯罪嫌疑人、被告人在身份确定后等候审判的两种方式：一是通过取保的方式被限制人身自由而等候审判，二是通过羁押的方式被剥夺人身自由而等候审判，从而建立了我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人等候审判的较为完善的强制措施体系。

（二）细化“羁押候审”的法定条件，增强立法的可操作性

现行刑事诉讼法规定的逮捕条件即羁押条件有三个：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。在这三个条件中，第一个条件中的“有证据证明有犯罪事实”、第二个条件中“徒刑”的起刑点和第三个条件中的“社会危险性”都较有弹性而不易把握。这种模糊立法或许是受长期以来“宜粗不宜细”的立法思想的影响，但其产生的明显弊端就是司法实务部门在处理案件时普遍感到不好操作。

相比较而言，多数国家立法对羁押的条件规定都较为明确。如对于徒刑的起刑点和社会危险性问题，法国刑事诉讼法就规定得较为具体明确：羁押仅适用于重罪、可能判处的刑罚相当或高于一年监禁刑的现行轻罪或可能判处2年以上监禁刑的非现行轻罪案件；在符合刑罚要件的前提下，具备下列“社会危险性”的情形之一的，才可以羁押：一是羁押被审查人是为了保全证据，或者防止其对证人或被害人施加压力，或者防止其与共犯串供的惟一手段的；二是羁押是保护被审查人、制止犯罪、预防重新犯罪或者保证被审查人随时到庭接受审判所必要的(11)。在德国，理论上认为，羁押嫌疑人只是为了确保其到庭以及保持证据的完整性。但“因为审前羁押严重影响人权并且容易被滥用，所以刑事诉讼法对其规定了很多限制，包括实体性的以及程序性的。”(12)德国刑事诉讼法对于待审羁押条件的规定在明确性、具体性方面无疑堪称代表：德国刑事诉讼法第112条规定，根据一定的事实可以确定被指控人逃跑或者隐藏；分析案件情节，认为存在被指控人逃避刑事诉讼程序的危险；或者被指控人的行为，使他具有毁灭、变造、隐匿、压制或者伪造证据，或者以不正当方式向共同被指控人、证人或者鉴定人施加影响，或者让其他人去实施这类行为的重大嫌疑的，并且由此将产生难以侦查事实真相的危险时，即构成羁押理由。此外，德国刑事诉讼法第112条A还以列举的方式对被指控人触犯了刑法的哪些条款，涉嫌构成哪些罪名而构成进一步羁押的理由作出了规定；第113条对轻罪案件在哪些情况下被指控人构成羁押的理由作出了规定(13)。

当然，也应看到，过于具体的立法会导致法条繁琐。但是，我们认为，对于一些重大的诉讼制度如直接涉及公民人身自由的羁押制度，在立法上就应当尽量细化、具体化，从而增强其规范性和可操作性，而不应在乎法条的多少。故此，我们主张，刑事诉讼法再修改时对“羁押候审”的条件应当采取细化、具体化的立法方式，适当增加相应的解释性条款，改变现行刑事诉讼法中逮捕条件规定的模糊状态。具体而言，针对前述现行逮捕条件法律规定存在的问题，刑事诉讼法再修改时对于“羁押候审”的条件可以规定为：“有证据证明有犯罪事实，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有羁押必要的，应当依法决定羁押候审。”根据此规定，即排除了可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人被羁押的必要性，因为此类案件一般罪行轻微，社会危害性小，没有羁押的必要，而且轻罪不羁押也可以缓解羁押场所紧缺的压力。同时，在该条后面可以增加两款解释性规定，以增强其可操作性：

其一，就“有证据证明有犯罪事实”作出明确解释。对此，我们认为，最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第86条对“有证据证明有犯罪事实”的解释较为具体，较有可操作性，反映了司法解释所具有的“拾遗补缺”功能，刑事诉讼法再修改时可以将其上升到刑事诉讼法条文的层面，即可规定：“‘有证据证明有犯罪事实’是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

其二，就“社会危险性”作出明确解释。从羁押条件法律规定的逻辑上分析，“社会危险性”应当是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害的潜在可能性。它与“社会危害性”有一定的区别：社会危险性重在可能性，而社会危害性重在危害的现实性。从有关国家的立法来看，构成羁押条件的社会危险性可以分为两种情形：一是基于犯罪嫌疑人、被告人自身的人身因素而可能给社会带来的危险性，可以称为人身危险性。如前述法国刑事诉讼法第144条第2、3款，德国刑事诉讼法第112条对犯罪嫌疑人可能逃跑、妨害作证等而构成羁押理由的规定即属于这种情形。二是基于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌实施的罪行的因素而可能给社会带来的危险性，可称为罪行危险性。如前述德国刑事诉讼法第112A条对被指控人涉嫌实施了哪些罪行而构成待审羁押理由的规定即属于这种情形。其实，我国现有的公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第64条“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”的规定就包含了对犯罪嫌疑人人身危险性和罪行危险性进行衡量的要求；《规则》第38条“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”的规定，实际上就是对犯罪嫌疑人罪行危险性进行衡量的要求。如果换一个角度来看，“不得取保候审”也就意味着必须予以羁押。换言之，犯罪嫌疑人具有前述人身危险性或者罪行危险性的，即构成羁押的理由而不得取保候审。只不过无论《规定》还是《规则》，对于社会危险性的规定都稍嫌粗略，而且《规则》的规定只涉及了罪行危险性而未涉及人身危险性，更显不足。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时对逮捕的条件应当再增加一条或一款对“社会危险性”作出解释。具体而言，可规定为：“‘社会危险性’是指犯罪嫌疑人具有下列情形之一的：（一）实施犯罪行为后逃跑或者有证据证明可能逃跑的；有毁灭、伪造证据，干扰证人作证的行为或者有证据证明可能实施前述行为的；以自伤、自残、自杀的办法逃避刑事追诉或者有证据证明可能实施前述行为的；属于累犯、犯罪集团主犯的；可能继续实施犯罪行为，危害社会的。（二）犯罪嫌疑人涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性质恶劣、情节严重，可能判处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪。（三）其他可能发生社会危险性的情形。”

（三）建立“捕押分离”制度，增设遏制刑讯逼供的预防机制

“捕押分离”制度可以从两层含义上进行理解：其一是程序设置意义上的捕押分离制度，即将逮捕制度和羁押制度分别设置为不同的诉讼制度，强调的是程序分离。在这层含义上逮捕和羁押具有完全不同的内涵，是两种不同的强制措施。“从各国立法来看，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁”(14)；而羁押则是指“依法将被逮捕的犯罪嫌疑人关押在指定场所剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施”(15)。其二是执行意义上的捕押分离制度，即执行逮捕权和执行羁押权分别由不同的机关行使的诉讼制度，强调的是机关分离。在这层含义上执行逮捕的机关和执行羁押的机关通常具有不同的诉讼职能。执行逮捕的机关一般负有侦查职能，而执行羁押的机关则一般不具有侦查职能，专事羁押。前述将逮捕变更为羁押候审，重新界定逮捕的内涵，实行逮捕前置主义的论述即是从第一层含义上展开的。以下主要从第二层含义上就建立我国刑事强制措施中的捕押分离制度进行探讨。

根据现行刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼中的逮捕均由公安机关执行。而对于羁押由哪个机关执行，其实刑事诉讼法本身并未作出明确规定。但根据相关法律法规，羁押未决犯均由下设于公安机关的看守所负责执行。《中华人民共和国看守所条例》规定，看守所设在县级以上行政区域，由本级公安机关管辖。羁押犯罪嫌疑人、被告人是看守所的重要职责。换言之，我国刑事诉讼中的逮捕和羁押均由附属于公安机关的下设机构负责执行。与捕押分离相对应，这种逮捕的执行机关和羁押的执行机关均由同一机关负责的体制，可称之为“捕押合一”制度。在这种制度下，羁押部门和侦查部门都不过是在公安机关统一主管和领导下的部门与部门之间的内部关系，二者之间存在着千丝万缕的联系。既然羁押场所为看守所，而看守所和侦查部门在体制上都隶属于公安机关，这也就意味着犯罪嫌疑人的人身自由完全处于公安机关的控制之下，公安机关自然就有充分的时间和机会从被羁押的犯罪嫌疑人口中获取口供。由于是“兄弟部门”，是“在自家地盘上”办案，因此即使在获取口供的过程中，侦查人员存在刑讯逼供等违法行为，看守所的工作人员也不会证明有刑讯逼供的行为存在，这是导致司法实践中侦查人员敢于刑讯逼供，而刑讯逼供往往无法查证的重要原因。这种体制性原因是存在种种弊端的根源。在司法实践中，公安机关普遍认为，将犯罪嫌疑人、被告人羁押于看守所是“为了办案方便”。但是在便于侦查机关办案的同时，看守所也往往成了侵犯人权的场所，成了刑讯逼供、超期羁押等违法现象滋生的温床(16)。

从国外的立法来看，无论大陆法系国家还是英美法系国家，由于大多实行逮捕程序和羁押程序分离的制度，与此相适应，也实行逮捕的执行机关和羁押的执行机关分离的制度。普遍的做法是，由警察机关或检察机关决定的临时性羁押措施和由法院决定的较长时间性羁押措施，分别在不同的场所执行。而后者即通常意义上的羁押一般是由独立于侦查机关的司法行政机构或法院控制的羁押场所来执行。其中，英国的羁押制度最具有典型性，最值得我国借鉴。在英国，在警察提出起诉之前，被逮捕的嫌疑人几乎都被羁押在警察局的拘留室中。为了防止警察权的滥用，避免嫌疑人的权利受到任意侵害，法律将警察的侦查权与羁押权进行了分离。具体而言，负责侦查的警察拥有逮捕、讯问、收集证据等权力，但对被羁押的嫌疑人的控制和管理则掌握在两种特殊的警察官员手中，一是羁押警官（Custodyofficer/custodysergeant），二是审查警官（ReviewOfficer）。二者的警衔一般高于侦查警察，也不受当地警察机构的直接控制。羁押警官的职责是确保被捕者在被羁押在警察局期间，获得法律所规定的适当待遇，对于被逮捕者在羁押期间的所有情况，羁押警官都要作出详细记录。羁押警官还有权对被捕者的犯罪证据进行审查，对不符合起诉条件的及时释放，对符合起诉条件的案件及时起诉。“羁押警察的重要职责，就是使被逮捕人的权利得到保障，他要对被逮捕人在拘留所的一切权利负责。”(17)审查警官的职责是对羁押的合法性进行审查。此后每隔九个小时，审查警官都要对羁押的合法性进行自动的审查。这种审查一般会持续到警察对嫌疑人提出起诉之时。由于羁押警官、审查警官都不介入警察的侦查活动，也不对侦查的成功负有责任，因此他们能够对案件保持相对中立和超然的态度。在警察向治安法院提出起诉后，羁押不再由警察或皇家检察署负责，而必须由法院作出裁判。法院根据被告人的年龄情况来分别裁决被告人羁押于不同的场所。具体而言，如果被告人年满21岁，羁押场所是监狱；如果年龄在17岁至20岁之间，羁押场所为拘留中心或者监狱；如果不满17岁，则被羁押在当地的看护中心，例外情况下也可以羁押在拘留中心或者监狱。所有的羁押场所都不是由警察机构或者皇家检察署控制，而由专门的司法行政机构来加以管理。此外，英国为了防止警察将犯罪嫌疑人置于一种“帮助警察进行调查”的不利境地，还专门设立一种新的警种即看守官。看守官的职责主要就是保证犯罪嫌疑人的权利，他独立于针对被羁押犯罪嫌疑人的任何调查程序，不得参与从犯罪嫌疑人那里收集证据的调查活动，也不得参与针对犯罪嫌疑人的证据收集活动(18)。由此可见，英国法中，由于逮捕和羁押分离，检警机构对嫌疑人决定的羁押和法院决定的羁押分别羁押于不同的场所，分别由不同的、相对中立的警官或司法行政机构控制，这样对于防止羁押权的滥用，遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的合法权益起到了良好的效用。

我们认为，如果刑事诉讼法再修改时只是实行程序上的捕押分离，而不建立相应的执行机构上的捕押分离，则改革将半途而废，对解决我国现行捕押制度中存在的问题所能起到的作用将极为有限。因为，如果仅仅是程序上实行捕押分离，而执行机构上仍然实行捕押合一，犯罪嫌疑人的人身自由仍然由侦查机关控制，则在羁押执行过程中侦查机关仍然可以随意侵犯犯罪嫌疑人的合法权利，侦讯行为的合法性仍然得不到有效控制。正如有学者指出：“如果看守所继续控制在公安机关手里，如果对嫌疑人、被告人的羁押仍始终由看守所负责实施，那么，任何旨在改善被羁押者处境的改革措施，都将注定会得到看守所的规避，被羁押者甚至将陷入更加不利的处境。”(19)所以，我们主张，为了切实保障被羁押人的合法权益，进一步建立遏制刑讯逼供、超期羁押等现象发生的预防机制，刑事诉讼法再修改时，应当在实行程序上的捕押分离制度的同时，确立执行机构上的捕押分离制度。具体而言，应当将看守所从公安机关中独立出来，交由司法行政机关主管，其主要职责是负责对犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押。对于逮捕后需要临时羁押的(20)或经有关机关决定羁押候审即较长时间羁押的犯罪嫌疑人、被告人，均交由下设于司法行政机关的看守所执行羁押。除了对犯罪嫌疑人执行羁押候审外，看守所的另一重要职责是对公安机关侦查人员侦讯行为的合法性进行监督，防止发生刑讯逼供等违法现象。如果发现侦查人员存在刑讯逼供等违法行为的，看守所的官员有权责令纠正并向有关部门反映。由于看守所不再隶属于公安机关，中立性相对增强，赋予其一定的监督职责是可行的，并可减少看守所的工作人员在对侦查人员是否存在刑讯逼供行为出庭作证时的顾虑。这样，通过建立较为完善的捕押分离制度，在我国刑事诉讼中就增设了一道防止刑讯逼供等违法行为发生的机制，这对于加强犯罪嫌疑人在羁押期间的人权保障，无疑具有积极的意义。

（四）合理配置“羁押候审”决定权，建立“羁押复查”制度，加强对被羁押人的权利救济

根据现行刑事诉讼法的规定，较长时间剥夺人身自由的羁押措施由人民检察院来决定。从诉讼法理上说，人民检察院作为检察机关，其基本的诉讼职能是对案件提起公诉，追诉犯罪，因此具有较强的追诉倾向，由处于控方地位的追诉机关来决定处于辩方地位的犯罪嫌疑人是否应当被羁押，有违控辩平等原则。因此，由哪一个机关来决定羁押候审，是刑事诉讼法再修改时必须考虑的一个问题。

从有关联合国刑事司法文件和区域性刑事司法文件以及绝大多数国家或地区的刑事诉讼立法来看，审前羁押的决定权通常都赋予法院，是否羁押犯罪嫌疑人必须接受法院的司法审查，侦查机关有临时控制犯罪嫌疑人的权力，但一般没有较长时间地羁押犯罪嫌疑人的权力。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”《保护所有遭受任何形式羁押或者监禁的人的原则》第37条规定：“以刑事罪名被羁押的人应于被捕后迅速交给司法当局或其他法定当局。这种当局应不迟延地判定羁押的合法性和必要性。”《欧洲人权公约》第5条也有类似的规定。在法国，羁押通常由预审法官决定，预审法官的决定还可能因一方当事人的上诉而受到上诉法院刑事审查庭的审查；在德国，与羁押有关的令状及其他措施，基本上都由法院决定；在意大利，审判前的羁押由参与侦查程序的法官负责决定，起诉后由审判法官决定；在日本，起诉前的羁押原则上由检察官所属检察厅所在地的地方法院或简易法院的法官负责决定，起诉后的羁押原则上由受理案件的法院决定；在英国，警察提出指控后，必须将在押犯罪嫌疑人不迟延地送交治安法院，由治安法院决定羁押或保释；已经决定交付刑事法院审判的案件，由刑事法院决定羁押或保释；在美国联邦系统，审前羁押的权力在定罪之前属于依法有权命令逮捕、并在逮捕后应将被逮捕人带到其面前的法官，在判刑或执行刑罚之前或提出上诉的期间，羁押权力属于初审法院或联邦上诉法院的法官。总的看来，各国之所以普遍将羁押决定权赋予法院，是为了用司法权来约束侦查权，防止侦查权的滥用，以有效保障犯罪嫌疑人的人身自由不被任意剥夺。

问题在于我国刑事诉讼法再修改时是否也应当将羁押候审的决定权赋予法院？我们认为，从理想的角度出发，将羁押候审的决定权赋予处于中立地位的法院，当然更有利于保证羁押决定的公正性，有利于实现法院对侦控机关追诉行为的司法调控。但是从现实出发，至少刑事诉讼法再修改时还不宜将羁押候审的决定权赋予法院。理由在于：第一，把羁押候审的决定权赋予法院将面临“违宪”的困境。根据宪法规定，任何公民非经人民检察院批准或者决定，不受羁押。在宪法没有取消人民检察院的羁押决定权之前，刑事诉讼法如果将羁押决定权给与法院，无疑将会与宪法相抵触，有违宪之嫌。第二，西方普遍奉行的司法审查制度之所以能够得到尊崇，与在这些国家法院所拥有的崇高的司法权威有很大关系，而在我国目前法院的司法权威尚未得到树立甚至越来越受到质疑的情况下，将羁押决定权赋予法院未必适当。而且在中国目前“大公安，小法院”的司法体制下，要想在刑事诉讼法再修改时就充分实现法院对侦控行为的司法审查还有相当的难度。第三，从保证侦查活动顺利进行的角度来看，将羁押候审的决定权赋予人民检察院虽然存在前述缺陷，但在及时控制犯罪嫌疑人人身，防止其逃避刑事追诉方面尚有一定的合理性，所以，虽然绝大多数学者都主张将羁押决定权赋予法院，但我们认为，刑事诉讼法再修改时仍然维持人民检察院的羁押决定权较为适宜。

不过，尽管可以将羁押决定权仍然赋予人民检察院，但是，为了减少这种由追诉机关决定羁押的制度存在的弊端，刑事诉讼法再修改时应当建立由中立的第三方对羁押进行审查的制度，以便及时发现和纠正羁押中存在的问题，有效防止超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象发生。我国现行的羁押制度存在的一个最为严重的问题就是超期羁押。虽然刑事诉讼法对羁押期限有明确的规定，一般最长不得超过7个月，但是司法实践中，超过法定期限羁押犯罪嫌疑人的现象相当严重、相当普遍而且屡禁不止。根据最高人民检察院的统计，全国2001年有38件45人被超期羁押5年以上，其中超期羁押8年以上的有18件23人(21)。在一些案件中，犯罪嫌疑人被超期羁押10年以上的也屡屡见诸报端。1998年，全国检察机关对超期羁押提出纠正意见70992人次，占全部批捕案件的12％；1999年全国检察机关共纠正超期羁押74051人次，占全部批捕案件的11％；2000年全国检察机关共纠正超期羁押64254人次，占全部批捕案件的8.9％；2001年全国检察机关共对超期羁押提出纠正意见66196人次，占全部批捕案件的7.8％。超期羁押统计数据虽然逐年下降，但绝对数字仍是相当惊人的。针对司法实践中的超期羁押问题，国家有关部门三令五申，采取了不少措施，如中央政法委、最高人民检察院、最高人民法院、公安部等机关都以单独行文或联合行文的方式颁布了一系列关于清理和纠正超期羁押的通知，采取了清理和纠正超期羁押的专项行动。但是，这些清理和纠正行动都具有“运动式”的特征，“来时一阵风，去时了无踪”，前清后超，边清边超，层出不穷，屡禁不止。正如2000年全国人大常委会执法检查组作出的结论指出的那样：“一些地方超期羁押的现象仍然比较突出，仍有一批超期羁押多年的案件没有得到解决，而且旧的超期羁押问题清理了，又出现新的超期羁押，变相超期羁押的情况也增多了。”(22)造成超期羁押的原因是多方面的，但清理和纠正超期羁押搞“运动”而不是从制度上去解决问题无疑是其中的重要原因之一。我国现行的清理和纠正超期羁押主要是由人民检察院基于其法律监督职责而进行的，但是人民检察院本身就是决定羁押的机关，这种自己纠正自己错误的做法，力度和效果都易受到质疑。从国外的立法来看，有的国家刑事诉讼中对羁押进行审查也是由检察官来进行的，如法国2000年6月15日的法律规定：共和国检察官在其认为必要时可以随时视察拘留所，每季度至少视察一次拘留所，并载入记录簿，2002年3月4日的法律将视察改为每年一次(23)。但法国刑事诉讼法规定的检察官对拘留所的视察是制度性的而不是运动式的，这是与我国现行的清理和纠正超期羁押的做法的一个根本区别。此外，在其他建立了对羁押进行审查的制度的国家，通常是由法官来对羁押情况进行审查，如德国刑事诉讼中羁押复查就由法官来进行(24)。我们认为，由处于中立地位的法院来对追诉方的羁押决定及其后续羁押状况进行制度性审查，更能够及时发现和纠正羁押中存在的问题，有效地减少超期羁押等现象的发生。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当建立由人民法院对羁押的合法性、必要性等情况进行审查的“羁押复查”制度，使清理和纠正超期羁押从“运动式”走向“制度化”。具体而言，立法上主要可从以下方面建构“羁押复查”制度：一是赋予被羁押人申请法院对羁押进行复查的请求权。“无救济则无权利”，我国现行羁押制度中被羁押人的权利之所以经常受到侵犯，与被羁押人对检察机关的羁押决定无法寻求有效的救济途径有很大关系。法律既未规定专门负责羁押救济的机关和人员，也未规定专门的救济制度和程序，这就导致了救济渠道的严重不畅。而建立羁押复查制度，则为被羁押人向法院申请司法救济提供了重要途径，是加强对被羁押人权利救济的一个重大举措。相应地，刑事诉讼法再修改时就应当明确赋予被羁押人有申请法院对检察机关的羁押决定进行审查的权利。法条可设计为：在羁押候审期间，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、辩护人可以申请人民法院对是否应当撤销羁押候审或准予取保候审进行复查。二是规定法院负有依职权主动进行羁押复查的职责。在被羁押人未申请复查的情况下，为了及时发现和纠正羁押中存在的问题，应当规定人民法院在一定时间内应依职权对羁押情况进行复查。法条可设计为：人民法院自羁押候审之日起每隔两个月应当依职权进行羁押候审复查。三是明确规定羁押复查的内容。羁押复查应当主要审查以下内容：是否符合羁押候审的条件；羁押候审的条件是否已经消失；羁押候审是否已经超过法定期限；是否有继续羁押候审的必要等。人民法院经过复查，发现不符合羁押候审的条件或羁押候审的条件已经消失、羁押候审已经超过法定期限或没有继续羁押候审必要的，应当撤销羁押候审，或将被羁押人释放，或决定采取取保候审的措施。四是明确规定羁押复查的具体执行主体。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当设立专门的对审前侦诉行为进行司法审查的预审程序，相应地配置专门的预审法官(25)。因此，立法可规定：羁押候审的复查，由预审法官负责(26)。

二、拘留制度立法完善的基本思路

根据学者的调查，在我国几乎80％的刑事案件的犯罪嫌疑人都被刑事拘留，而几乎80％被刑事拘留的犯罪嫌疑人被报捕。在实践中，拘留存在超范围、超期限以及将拘留与劳动教养混用等问题(27)。这些问题，有一些是可以通过刑事诉讼法的再修改来从立法上加以矫正的，而有一些则不完全是修改刑事诉讼法就能解决的，需要一些相关制度的配套改革(28)。以下主要从刑事诉讼法再修改的角度来探讨我国刑事拘留制度的立法完善。

（一）将“拘留”变更为“逮捕”，赋予拘留新的内涵

我国刑事诉讼法中规定的拘留，是侦查机关为了有效控制犯罪危害性的蔓延，制止犯罪的继续发生，在紧急情况下，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制措施。在有关国际刑事司法文件以及大多数国家的刑事诉讼法中，均未采用中国法意义上的“拘留”措辞，只有个别国家刑事诉讼法典中规定有类似制度，如《法国刑事诉讼法典》规定，对于现行重罪案件和法定刑为监禁的现行轻罪案件，为了听取有关人员的陈述，在侦查所必需时，司法警官享有24小时的拘留权。该制度无论从称谓还是基本内容来看，都与我国刑事诉讼法中规定的拘留制度相似(29)。但从总体上看，我国的刑事拘留在很多方面更类似于西方国家刑事诉讼法中规定的逮捕制度：其一，从适用的实质要件来看，我国的刑事拘留类似于西方国家刑事诉讼法中规定的“紧急逮捕”或“暂时逮捕”制度。二者一般都要求在紧急情况下，针对现行犯或者重大嫌疑分子适用，没有本质的区别，只不过西方国家刑事诉讼法中规定的紧急逮捕或暂时逮捕通常是无证逮捕，而我国并未建立无证拘留制度。其二，从适用的形式要件来看，我国刑事诉讼法中强调“有证拘留”，这与西方国家刑事诉讼法中规定的有证逮捕制度也较为相似，只不过我国刑事诉讼中拘留证是由公安机关自行签发，而西方国家刑事诉讼中逮捕证通常由法官签发。其三，从产生的法律效果来看，我国刑事诉讼法规定的拘留和西方国家刑事诉讼法中规定的逮捕实际上都是临时剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制到案措施，都会产生临时羁押的问题。只不过我国刑事拘留产生的临时羁押期限相对较长，最长可达37天，而西方国家刑事诉讼法中规定的紧急逮捕或暂时逮捕的临时羁押期限通常是24小时或48小时，一般不会太长。其四，从程序设计来看，西方国家实行所谓“逮捕前置主义”，逮捕并不必然产生长期羁押的效力，我国刑事诉讼中的拘留也并不必然产生长期羁押的效力，在大多数情况下，拘留也只是逮捕即羁押的前提，基本上实行的是“拘留前置主义”的捕押制度，从整个程序衔接来看，二者有异曲同工之处。

我们认为，如上所述，虽然我国的拘留制度与西方的逮捕制度在具体制度设计上有一定的差异，但是二者之间并没有实质的区别，现行刑事诉讼法采用“拘留”的措辞，使我国刑事诉讼法不能与有关国际性刑事司法文件和大多数国家的立法相一致，在理解和适用上带来一些不必要的困难，刑事诉讼法再修改时对我国现行的刑事拘留制度进行改革的首要举措应当是将我国的“拘留”制度修改为“逮捕”，赋予“拘留”以新的内涵，同时建立相应的配套机制，如实行严格意义上的“逮捕前置主义”等，从而实现我国刑事诉讼中的拘留、逮捕制度与国际通行做法接轨。

（二）确立“无证逮捕”制度，解决“有证拘留”的实践困境

我国刑事诉讼法第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”即我国实行的是有证拘留制度。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障公民的合法权益有一定的积极作用。问题在于，我国刑事诉讼中设立拘留制度的目的主要就是为了解决紧急情况下如何控制现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由这一问题，“在法定的紧急情况下采用”是拘留制度的基本特征之一。而从逻辑上分析，在很多紧急情况下要求侦查人员实行“有证拘留”并不具备可行性，典型的如对现行刑事诉讼法第61条第（一）项规定的“正在实行犯罪”的现行犯实行拘留要出示拘留证就是不可能的。根据公安部颁布的《规定》第106条的规定，“拘留犯罪嫌疑人，应当填写《呈请拘留报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》。执行拘留时，必须出示《拘留证》”。而在犯罪分子正在实施犯罪行为的情况下，要求警察填写《呈请拘留报告书》并报经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》后再执行拘留，而不是立即将犯罪分子控制，这对警察来说程序上完全无法办到，其间存在的时间差足以放纵犯罪分子。所以，现行刑事诉讼法要求无论何种紧急情形下都必须“有证拘留”的规定，无异于自缚了侦查机关的手脚，是很不适应侦查实践的需要的。也正是意识到了严格按照现行刑事诉讼法“有证拘留”的规定操作存在的问题，《规定》第106条第2款才特别作了一个补充规定：“因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。”从而在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法存在的缺陷。

为了解决现行刑事诉讼法一概实行“有证拘留”带来的实践困境，我们主张，刑事诉讼法再修改时，应当在将现行拘留制度修改为逮捕制度的同时，建立“无证逮捕”制度，实行“有证逮捕为原则，无证逮捕为例外”的逮捕机制，即原则上规定：有逮捕决定权的机关决定逮捕的，应当签发逮捕证，公安机关逮捕人的时候，应当出示逮捕证；同时作出一定灵活性的规定：在紧急情况下，公安机关可以不经签发逮捕证即可逮捕犯罪嫌疑人，但应当在逮捕后立即补办逮捕证。这样，在对公安机关行使拘留权实行原则性规制的同时，又赋予其一定的灵活处置权，使之能更好适应侦查实践的需要，有利于及时控制和打击犯罪。需要指出的是，在国外立法中，无证逮捕已经是一种较为成熟的、在实践中大量采用的刑事强制措施。如在英美法系国家，逮捕一般分为有证逮捕和无证逮捕两种，有证逮捕是原则，无证逮捕是例外，二者都要接受法官的司法审查，但事实上大多数逮捕都是无证逮捕，只有在根据法律规定存在特殊必要性的某些情况下，警察才会事先申请法官签发逮捕证，传统上实行的逮捕需要法官签发令状的“司法令状原则”正在逐渐淡化出暂时剥夺公民人身自由的领域，无证逮捕出现扩大化的趋势，并已在事实上成为逮捕的常态。例如，在英国，自进入20世纪以来，议会通过制定法不断扩大警察无证逮捕的权力，到20世纪70年代，规定有无证逮捕权的制定法已经有近70部，《1984年警察与刑事证据法》“为警察对任何犯罪享有潜在的逮捕权提供了新的法律依据，从而正式确立了警察无证逮捕的一般性权力”；在美国，无证逮捕的一般化主要是借助于宪法解释的手段而实现的。在司法实践中，虽然法庭鼓励采用令状逮捕，但事实上除非是驻地逮捕，在警察工作中很少采用令状逮捕，在所有逮捕中，大约95％的逮捕属于无证逮捕(30)。可以预见，如果刑事诉讼法再修改时确立了无证逮捕制度，那么我国刑事司法实践中，无证逮捕也极有可能成为常态，这种常态一方面主要是侦查实践的客观需要形成的，另一方面也可能会产生侦查人员滥用无证逮捕权的情形，因此，如何对无证逮捕制度进行规制是刑事诉讼法再修改时必须考虑的一个配套制度完善问题。

（三）强化对侦查机关适用逮捕的监督和制约

有权力的人都有滥用权力的可能，直到权力用尽为止。逮捕作为侦查机关可以自行决定适用的一项诉讼权力，如果不对其予以适当规制，滥用的风险就会很大。由于逮捕具有临时剥夺人身自由的特征，如果刑事诉讼法再修改又确立了无证逮捕制度，一旦逮捕权被滥用，对公民的人身自由权利必然造成极大的威胁和损害。因此，逮捕制度改革必须考虑的一个重要方面就是如何对侦查机关可能膨胀的逮捕权进行必要的监督和制约。我们认为，刑事诉讼法再修改时主要应当建立以下两个方面的对逮捕进行规制的机制：

其一，建立无证逮捕的审查、备案和撤销制度。无证逮捕的主要目的是便于侦查机关在实践中能够及时控制犯罪嫌疑人，并不意味着其合法性不需要接受后续的审查。为了防止侦查人员滥用无证逮捕权力，刑事诉讼法再修改时应当规定侦查人员在对现行犯或重大嫌疑分子无证逮捕以后，应当立即向侦查机关的负责人报告，侦查机关的负责人应当立即对逮捕是否合法进行审查，符合逮捕条件的，应当立即签发逮捕证并完善相关手续，以确认无证逮捕的法律效力。同时为了更进一步加强对无证逮捕的制约，可以规定，侦查人员无证逮捕嫌疑人的，应当将无证逮捕的具体情况，在侦查机关负责人签发逮捕证后，立即报同级人民检察院侦查监督部门备案(31)。侦查监督部门如果认为无证逮捕不适当的，有权撤销侦查机关作出的逮捕决定。此外，立法也可以考虑建立人民检察院对公安机关所有逮捕决定进行审查的制度。

其二，严格控制逮捕后临时羁押的期限。从大多数国家的立法来看，侦查机关在逮捕后临时羁押犯罪嫌疑人的时间一般较短，通常要求24小时内至迟48小时内应当将被逮捕人带至法官面前对应否进行较长时间羁押进行审查。也有个别国家时间稍长，如英国警察逮捕嫌疑人后临时羁押的时间最长可达四天。一般而言，由侦查机关自行控制犯罪嫌疑人人身自由的时间越长，则侦查机关侵犯被临时羁押人的合法权益的可能性越大，这是各国普遍控制犯罪嫌疑人被逮捕后临时羁押期限的主要动因。而在我国现行刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人被拘留后临时羁押的期限一般是10天，特殊情况下可以达到14天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，则最长可达到37天。可见，我国现行刑事拘留制度中临时羁押的期限偏长。从实践来看，很多侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为也多发生在侦查机关直接控制的临时羁押期间。因此，我们主张刑事诉讼法再修改时应当缩短逮捕后临时羁押的期限。具体而言，刑事诉讼法再修改时应当取消现行刑事诉讼法第69条“在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一至四日”的规定而将公安机关提请批准羁押候审的时间原则上都限制在3日以内，因为“在特殊情况下”是一个很具有弹性的规定，实践中特殊情况经常演变为一般情况；同时，应当缩短流窜作案、多次作案、结伙作案的提请审查批准羁押候审的时间，建议此类情况最多延长至15日即可。因为随着我国社会经济的快速发展，公安机关技术设备的不断改善，此类案件已经不再需要很长的提请审查批准时间，如网络技术的运用就已经大大缩短了公安机关犯罪信息的查询时间；此外，应当缩短人民检察院审查批准的时间，以缩短到5日为宜，因为这种程序性审查规定太长的审查时间没有必要。综上，刑事诉讼法再修改时的临时羁押期限可以规定为：公安机关对被逮捕的人，认为需要羁押候审的，应当在逮捕后的3日以内，提请人民检察院审查批准。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至15日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准羁押候审书后的5日以内，作出批准羁押候审或者不批准羁押候审的决定。亦即将侦查机关逮捕犯罪嫌疑人后临时羁押的期限控制在20日以内，从而减少侦查机关在临时羁押期间侵犯犯罪嫌疑人权利的空间。

三、取保候审制度立法完善的基本思路

取保候审制度是我国现行刑事强制措施体系中另一存在问题较多的制度。学界对现行取保候审制度存在的弊端已经进行了较为深入的探讨，大多数学者提出的基本改革思路是引进英美法国家的保释制度(32)。我们认为，虽然保释和取保候审在具体的制度设计上确实存在一些差异，但是从二者最基本的特征即犯罪嫌疑人、被告人向国家司法机关提供某种形式的担保以获得相对的人身自由，并不得逃避刑事追诉这一点而言，这两种诉讼制度的法律性质并无根本的不同。不少学者以英美法系中保释是犯罪嫌疑人、被告人的权利而我国取保候审被视为国家刑事司法权力的一种行使方式来作为二者的本质区别，实际上是一种误解。准确地说，这只是不同的立法模式反映出的不同诉讼理念，而不是两种诉讼制度的根本区别所在——虽然英美法系国家立法措辞上确实将保释界定为一种犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是从具体的制度运作来看，是否保释的决定权依然掌握在国家司法机关的手中，保释实际上依然是国家司法机关的一种权力。所以，我们主张刑事诉讼法再修改时没有必要引进保释制度或者说没有必要将“取保候审”改为“保释”，而只需要针对现行取保候审制度存在的问题，在借鉴英美法国家保释制度中的合理做法的基础上，加以完善即可。具体而言，主要应当包括以下方面：

（一）确立“取保候审为原则，羁押候审为例外”的机制

取保候审作为一种非羁押性强制措施，在我国司法实践中的适用率是很低的，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都处于被羁押的状态。如根据统计，重庆市某主城区公安分局2002年移送审查起诉900人，其中，逮捕850人，占94.44％，取保候审32人，占3.56％，未采用强制措施18人，占2％；2003年移送审查起诉1011人，其中逮捕930人，占91.99％，取保候审53人，占5.24％，未采取强制措施28人，占2.77％。这种大量适用羁押而不适用取保候审的做法，一方面导致取保候审措施被虚置，另一方面增加了公安司法机关的羁押压力，也不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。目前实践中这种高羁押率、低取保率的状态，与立法本身对适用取保候审未加以必要强调有很大关系。我国现行刑事诉讼法只对取保候审和逮捕即羁押分别作出了规定，但对于二者应当优先适用哪一种并未明确，而直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羁押措施较之限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候审措施无疑更能够保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避刑事追诉，因此实践中自然出现羁押率高，取保率低的现象。在国外立法中，一般强调保释应当是常态，而羁押只是例外。如在英国，只要案件的诉讼活动尚未终结，还需要犯罪嫌疑人或被告人继续到庭，法院原则上必须给予保释；美国《联邦刑事诉讼规则》第46条（A）（1）明确规定：非因极刑犯罪被捕的人都应当适用保释，除例外情况外，保释是刑事被告人的一项权利。根据美国《1984年联邦改革法》第3142条第1款的规定，在审判之前，当被控犯罪的人出席于法庭时，除例外情况予以羁押以外，法官采取一定的方式让被告人保释；日本《刑事诉讼法》第89条规定：法院在接到保释的请求以后，除例外情况外，原则上应当允许保释；韩国《刑事诉讼法》第95条规定，除了例外情况外，法庭原则上应当准许保释。在刑事诉讼法典中明确规定原则上应当保释，而不应当羁押不仅仅是一种宣示意义，对于实践工作的开展更具有指导价值。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当借鉴国外保释制度立法，采取除外规定的方式，确立“取保候审为原则，羁押候审为例外”的强制措施基本适用规则。具体而言，刑事诉讼法再修改时不应再采取现行刑事诉讼法规定哪些情况可以取保候审的立法方式，而应当改为规定除哪些情况外，公安司法机关应当准许取保候审。换言之，只要不具备法律规定的禁止取保候审的情形，公安司法机关就应当批准取保候审。至于除外的情形，可以吸收现有有关法律解释文件中的合理规定。如可以参照前述关于社会危险性的解释，对取保候审的原则作出如下规定：犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的，除具有下列情形之一的以外，公安机关、人民检察院、人民法院应当准予取保候审：（1）实施犯罪行为后逃跑或者有证据证明可能逃跑的；有毁灭、伪造证据，干扰证人作证的行为或者有证据证明可能实施前述行为的；以自伤、自残、自杀的办法逃避刑事追诉或者有证据证明可能实施前述行为的；属于累犯、犯罪集团主犯的；可能继续实施犯罪行为，危害社会的。（2）涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性质恶劣、情节严重，可能判处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪，或者法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪的。（二）改革取保候审的担保方式

我国现行刑事诉讼法规定的担保方式有两种：一是保证人担保，二是保证金担保。出于包括经济利益驱动等种种原因，司法实践中，取保候审大多采取保证金担保的方式，保证人担保的方式较少适用。相比较而言，我国刑事诉讼中取保候审的担保方式是较为单调的，如保证人担保限于自然人担保；保证金担保限于现金担保。而从一些规定保释制度的国家的立法来看，犯罪嫌疑人、被告人可供选择的担保方式是较多的。如在美国，除自然人担保这种传统的保证人担保方式外，还允许在犯罪嫌疑人、被告人无力缴纳保释金的情况下，由职业担保公司替其提供担保；除缴纳金钱的保释金担保外，还允许以个人具结的方式获得保释，即某些诚信的被告人只要在法官面前具结发誓保证按时出庭受审，就可以获得保释。在英国，法律规定了三种保释的担保方式：一是具结释放即某人在法官或者治安法官面前签署保证书或者承诺书，保证自己实施或不实施某一特定的行为，或者将缴纳一定数额的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保；二是保证人担保，即保证人向法官或者治安法官签署具结保证书，承诺如果被保释未能履行义务，保证人将向法庭支付一定数额的金钱；三是财产担保即要求被保释人为其免受羁押提供财产担保。担保物通常是现金，也可以是旅行支票或者任何其他容易保管、在违反保释义务而被没收时能够兑换成英国货币的有价物(33)。

我们认为，国外保释制度中担保方式多样化的立法值得我国刑事诉讼法再修改时予以借鉴，这将提供给犯罪嫌疑人、被告人更多取保候审担保方式的选择，有利于其能够及时获得取保候审。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时在担保方式方面可借鉴有关国家立法，作如下改革：一是对于具有罪行轻微且具有较好诚信品格的犯罪嫌疑人、被告人可以适用具结取保的自我担保方式。当然，鉴于这种担保方式的风险较大，在实践中应当从严审查和把握。不过从国外实践经验来看，具结保释的效果是很好的。美国20世纪60年代在纽约曼哈顿就具结释放进行过被称为“曼哈顿方案”的实验，结果表明，只要运用得当，具结保释是很有效的。在该计划实施的头三年，只有1.6％的具结保释的被告人故意不按时出庭受审，而同期却有3％的按照传统的保释制度被保释的被告人故意不按时出庭受审，后者几乎是前者的两倍。曼哈顿方案取得成功后，具结保释扩展到其他州，并被1966年美国联邦保释改革法所采纳，1984年新联邦保释改革法仍保留了这种保释方式(34)。二是在基本维持现行保证人制度不变的情况下，可以考虑规定只要被取保候审人违反取保候审义务的，保证人必须向执行机关缴纳一定数额的罚款，将保证人的义务与经济利益挂钩，从而加强对保证人的约束。相应地废除现行刑事诉讼法第55条在被取保候审人违反取保候审的义务的情况下，只有“保证人未及时报告的”才处以罚款的规定，因为保证人在被取保候审人违反取保候审义务之后才报告，一方面已于事无补，另一方面也成为保证人逃避保证责任的一种借口，如故意将被取保候审人放走然后再去报告等。通过前述修改，强化保证人的保证责任，保证人的担保风险增大，才能认真履行保证义务；三是将保证金担保改为财产担保。现行的保证金担保只能说是财产担保中的一种。为了方便犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，应当规定广义上的财产担保。财产的范围，原则上是现金，但也可以提供其他等值的易于保管的财物、支票等有价证券以及房产证等财产凭证。

（三）规定取保候审的比例原则

与取保候审的担保有关的另一个问题是，如何解决确定保证金数额或者担保物价值这一久未解决的难题。以保证金为例，如果收取的保证金较低，则很可能起不到保证作用；反之，如果收取过高的保证金，则将加重犯罪嫌疑人、被告人的经济负担，很可能使取保候审成为少数“富人”的权利。现行刑事诉讼法对保证金的数额没有规定。“六部委”联合颁发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中则授权“对犯罪嫌疑人采取保证金保证的，由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。”而三机关的解释中对保证金收取的数额规定也不一，除最高人民检察院《规则》中规定了保证金的下限即可以责令犯罪嫌疑人交纳1000元以上的保证金外，公安部、最高人民法院的解释中均未对收取保证金的上限和下限作出明确规定。由于法无明文规定，实践中收取保证金的随意性很大。有的象征性地收取少额保证金，起不到保证作用，有的则随意收取高额保证金，甚至高达数百万元，极大地增加了被取保候审人的负担或因无法支付高额保证金而受到不恰当的羁押。如吉林省公安机关实施的《关于取保候审保证金的规定》办法第4条规定：“经济案件按涉案金额收取保证金，涉案金额在50万元以下的收取40％～50％；50万元至150万元收取30％～40％；150万元至300万元收取20％～30％；300万元至500万元收取10％～20％；500万元以上的收取10％。”“其他刑事犯罪收取保证金的数额按照2000元以上50000元以下的标准执行，一般刑事案件保证金数额2000元至10000元，重特大刑事案件保证金数额为10000元至50000元。”(35)应当说前述规定有一定的合理之处，至少它给保证金的收取提供了一个指南，但该规定存在的主要问题是收取的保证金数额尤其是经济犯罪的保证金数额显然过高。

收取保证金或者提供其他担保物，首先要能够起到保证作用，其次要适当，不能过度加重被取保候审人的经济负担，而如何在这二者之间实现平衡则是立法上一个高难度的问题。我们认为，刑事诉讼法再修改时仍然不宜规定保证金收取的上限或下限，因为我国的经济发展水平不一，每一个案件的情况也不一样，机械地规定保证金的上限或下限都未必恰当，在国外实行保释制度的国家也基本未采取这种一刀切的方式。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当规定取保候审中的“比例原则”来解决保证金或其他担保物的收取问题。所谓比例原则，也称为必要性原则或相应性原则，是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为的严重程度相适应。比例原则主要是调控侦查机关侦查行为的诉讼原则，而强制措施的适用也可以纳入该原则调控的范围，对于轻微的刑事犯罪行为，不允许以调查真相困难为由而命令逮捕即羁押，是体现比例原则的一个范例(36)。从国外立法来看，对保释中的比例原则是较为注重的，多数国家刑事诉讼法中规定的“禁止过高保释金规则”就是比例原则在保释制度中的重要体现。所谓“禁止过高保释金规则”也称为“适当保释金规则”，其基本内涵是指法院不能以收取过高保释金的方法来限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。从英国1689年的《权利法案》、美国1641年的《马萨诸塞州公约》以及稍后的《弗吉尼亚州宪法》，到1791年美国联邦宪法修正案都一再强调：禁止通过课以过重的保释金的方法，来限制被告人的人身自由。不过，何为过高保释金，何为适当保释金，其标准如何界定？即便在有着保释制度悠久历史的英美法国家也一直是一个悬而未决的问题。美国联邦最高法院曾经在史戴克诉博勒（StackV.Boyle）一案中对这一问题确定了一个标准即：如果法院设定保释金的数额远远高于经过合理计算出来的足以用来确保被告人到庭所需要的数量，即属于过高。但其实这依然是一个相对模糊的标准，因为如何确定“经过合理计算出来的足以用来确保被告人到庭所需要的数量”，联邦最高法院依然未能作出解释。从美国的司法实践来看，保释金收取的数额差异也是非常大的，有的案件保释金高达数百万美元，有的案件则只收取了数百美元。我们认为，对保证金收取实行“一刀切”肯定是不恰当的，而应当按照比例原则来处理这个问题，即由决定机关在排除必须羁押候审的情况下，根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、现实经济状况以及涉嫌犯罪的数额等来裁量决定。简言之，保证金的确定应当与案件的具体情况相适应，既要起到保证作用，又要不过度增加被取保候审人的经济负担。这其中一个较为重要的指标是申请取保候审人的现实经济状况，因为这是能否缴纳保证金的关键，而涉嫌犯罪的数额不宜作为确定保证金数额的主要指标。实践中有的案件涉案数额巨大，但案发时赃款已被挥霍一空，再要求其缴纳如前述公安机关按照案值比例收取保证金已经不可能，而应当按照犯罪嫌疑人、被告人的现实经济状况来确定保证金的数额或者直接予以羁押。综上，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当确立如下适用取保候审的比例原则：用财产提供担保的，被取保候审人应当提交与其现实经济能力相适应的担保财物或财产凭证。不得要求被取保候审人提交明显超出起到保证作用所需的价值的担保财物或财产凭证。

（四）明确取保候审的期限

现行刑事诉讼法第58条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。”这十二个月是指整个刑事诉讼过程中取保候审的总时限，还是公检法三机关在侦查、起诉、审判三个阶段都可以采用十二个月的取保候审时限？从立法本意来说，应当是指前者。但是由于现行刑事诉讼法立法不严谨，规定得较为模糊，因此在理解和执行上发生了很大的偏差。根据公安部《规定》第92条的规定，在侦查期间，取保候审最长不得超过12个月；最高人民检察院《规则》第55条规定：“人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，最长不得超过12个月”，第56条规定，人民检察院在审查起诉时对公安机关已取保候审的犯罪嫌疑人要重新办理取保候审手续，“取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人”。《规则》显然就是按照前述第二种理解来执行的。最高人民法院《解释》第75条也规定应当依法重新办理取保候审手续，取保候审的期限重新计算。显然也是按照前述第二种理解来执行。如果按照公检法三机关目前的这种解释方式，一个犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仅取保候审的期限就可能达到三年。虽然取保候审是一种限制人身自由的措施，但一个公民如果三年都背负犯罪嫌疑人、被告人的名声而得不到最终处理，时刻处于遭到刑事追诉的可能之中，其受到的身心压力无疑是巨大的。我们认为，三机关的解释实际上反映了一种权力本位思想，体现了各机关都希望扩充自己权力的意识，是完全与刑事诉讼法的立法本意相违背的，而且一个案件取保候审可以达到三年也有违案件处理的常规。一般情况下，如果犯罪嫌疑人、被告人已经归案，一个案件的处理时间一年已经足够。这其中，侦查由于涉及到取证时间可能稍长，而到了起诉、审判阶段，证据已经固定，再给与较长的时间就不一定有必要。按照刑事诉讼法的规定，人民检察院审查起诉的期限为一个月，重大复杂的案件再延长半个月，人民法院审理案件的期限也是一个月，至迟不得超过一个半月。在起诉和审判环节上再分别要求十二个月的取保候审时间，显然毫无意义。而且太长的取保候审时限也会助长公安司法机关办理案件时可能出现的惰性，不利于提高诉讼效率。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当对取保候审的期限重新予以明确，方案有两个：其一是对现行刑事诉讼法第58条的措辞进行修改，强调十二个月是适用取保候审的总时间。如可以规定：在刑事诉讼过程中，对同一犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的期限累计不得超过十二个月。其二是可以考虑采取分阶段的方法来规定取保候审的时间，将总时间控制在12个月以内。如结合前述关于起诉期限和审判期限的规定，可以规定：公安机关在侦查过程中对犯罪嫌疑人采取取保候审的期限不得超过六个月。人民检察院在审查起诉过程中对犯罪嫌疑人采取取保候审的期限不得超过三个月。人民法院在审判过程中对被告人采取取保候审的期限不得超过三个月。这样既与人民检察院、人民法院的案件处理时限相衔接，也考虑到了侦查程序的特殊性，并将取保候审的总时间控制在了12个月以内，也不失为一种较好的选择。

（五）强化对“逃保”的惩戒

所谓逃保，即弃保潜逃，是指犯罪嫌疑人、被告人在取保候审后潜逃，以逃避刑事追诉的行为。逃保是被取保候审人违反取保候审义务的极端表现。我国司法实践中，被取保候审人尤其是罪行较为严重、可能判处较重刑罚的被取保候审人逃保的现象屡见不鲜。导致被取保候审人敢于逃保的一个重要原因是现行刑事诉讼法规定被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审的义务（其中当然包括了逃保这种情形），所受到的处罚只是“已缴纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新缴纳保证金，提出保证人或者监视居住，予以逮捕。”换言之，逃保只会产生程序上的不利后果，却不会遭致实体上更为不利的处分，最多不过作为原犯罪行量刑时的一个酌定情节。两相比较，对于罪行较为严重、可能判处较重刑罚的被取保候审人来说，逃保自然是一个有利的选择。

对于逃保行为的规制，国外立法有较为成熟的做法。其基本要点是被保释人逃保的，在实体上构成独立的罪名，与原犯罪行实行数罪并罚。如英国《1976年保释法》规定：如果被保释人未自动归案且无正当理由或者未在指定期日之后合理可行的时间内到指定地点自动归案，将构成犯罪，其犯罪行为将由治安法院或者刑事法院进行审判，将可能构成潜逃罪或者按藐视法庭罪处罚。如果由治安法院进行简易审判的，犯罪人应当被判处不超过3个月的监禁，或不超过400英镑的罚款，或者两者并用。如果由刑事法院进行审判或因藐视法庭罪受到处罚的，应当被处以不超过12个月的监禁或罚款，或两者并用(37)。美国《1984年联邦保释改革法》规定，对于被保释人逃保的，构成脱保罪。对于脱保罪，根据原被指控的罪行的轻重来处以不同的刑罚，即（1）原被指控可判死刑、终身监禁或15年以上监禁犯罪的，脱保罪将处以罚金或10年以下的监禁或者二者并处；（2）原被指控可判5年以上监禁的犯罪的，脱保罪可处以罚金或5年以下监禁，或二者并处；（3）原被控其余重罪的，脱保罪可处以罚金或2年以下监禁或二者并处；（4）原被控轻罪的，脱保罪可处以罚金或1年以下监禁。同时对于脱保罪，法律要求在对被告人原被指控的犯罪的判决中一并进行审判(38)。在我国香港地区，根据《刑事诉讼条例》第91条第（1）、（2）款，已获保释而没有合理理由未能按照法院的要求回复羁押的，即为犯罪；任何已获保释者有合理理由但未能在法庭指定的时间里回复羁押的，同样也构成犯罪。这两种罪行经简易程序认定后可判处7.5万港元罚金，并处12个月监禁(39)。

我们认为，规定被取保候审人逃保构成独立新罪的这种立法方式，虽然不能杜绝逃保现象的发生，但是由于它增大了逃保的风险，加强了对逃保的惩戒力度，较之现行刑事诉讼法的规定，对于规制逃保行为肯定能够起到更好的效果。被取保候审人同样也会权衡利弊，仅仅因为逃保而遭致更为严重的刑罚对其而言肯定是得不偿失，自然逃保的可能性、积极性就会降低。因此，我们主张借鉴有关国家或地区的立法，规定被取保候审人逃保的，构成独立的新罪，即可以在刑法修改时增设或以司法解释的方式增设逃保罪，与原犯罪行实行数罪并罚，立法上可以作出如下规定：刑事诉讼中，被取保候审人潜逃的，处以三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处以三年以上七年以下有期徒刑，并与原犯罪行实行数罪并罚。这样，被取保候审人基于对加重刑罚的畏惧，将更好地遵守法律规定的义务，从而有效防止弃保外逃，取保而不候审的现象的发生。

四、拘传制度立法完善的基本思路

在现行刑事诉讼法规定的强制措施体系中，拘传是严厉性最轻的一种强制措施。或许正因为此，刑事诉讼法对拘传的规定也最为简单，只有第50条、第92条有所提及，而且第92条关于拘传时间也未纳入强制措施一章作出规定，实际上是作为讯问犯罪嫌疑人的时间来规定的。对于拘传的条件、拘传的程序等基本问题现行刑事诉讼法也都未作规定。值得注意的是，司法实践中拘传的适用率是很低的。如根据统计，重庆市S区公安机关2002年到2003年移送起诉1312人，适用拘传为0人；S区人民检察院2004年的自侦案件中，共查办13件16人，无一适用拘传的强制措施(40)。尽管如此，鉴于在未采取限制或者剥夺人身自由的强制措施的情况下，拘传具有不可替代的作用，而且拘传的目的主要是讯问，与讯问犯罪嫌疑人的侦查行为紧密相关，因此，拘传措施在刑事诉讼法再修改时应当保留并予以完善。

（一）明确拘传的条件，规范拘传的程序

现行刑事诉讼法第50条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传。但对于拘传的条件、拘传的程序等基本问题却未作出明确规定。公安部《规定》第60条、第61条对拘传的条件、程序作了补充规定，在一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺陷：公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。需要拘传的，应当填写《呈请拘传报告书》，并附有关材料，报县级以上公安机关负责人批准；公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示《拘传证》，并责令其在《拘传证》上签名（盖章）、捺指印。最高人民检察院《规则》、最高人民法院《解释》也对拘传的条件、程序作出了相应的规定。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当吸收这些法律解释文件的合理之处，对拘传的条件、程序等基本问题作出明确的规定：公安机关、人民检察院、人民法院根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人、被告人或者经过依法传唤无正当理由拒绝到案的犯罪嫌疑人、被告人，可以拘传。执行拘传的人员不得少于二人。拘传时，应当向被拘传人出示拘传证。

（二）正确界定拘传的持续时间，明确两次拘传之间的间隔时间，防止变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人

根据现行刑事诉讼法的规定，每次拘传持续的时间最长不得超过12个小时。对此，侦查机关普遍反映时间太短，实践中公安机关大量采用留置盘问措施而不愿意采用拘传，或将拘传与留置盘问混用以及在极短时间内连续拘传等问题的存在都与争取讯问时间有很大关系(41)。而理论界对于拘传时限如何改革也观点不一。有的学者认为现行刑事诉讼法规定的拘传时限确实太短，有必要将其延长至24小时；有的学者则认为现行刑事诉讼法规定的拘传时限已经较长，主张将拘传持续时间限定为不得超过8小时。我们认为，如果将拘传时间延长至24小时，固然有利于侦查机关讯问活动的开展，但这也就意味着犯罪嫌疑人、被告人要持续接受24小时的讯问，未免有搞疲劳战术，侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利之嫌。而在现行刑事诉讼法规定12小时拘传时间尚不适应讯问实践需要的情况下，再将拘传时间缩短为8小时，固然有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的休息权利，但无疑将更加束缚侦查机关讯问活动的开展，也就将迫使侦查机关采用更多的“变通”措施来弥补讯问时间的不足。因此，我们主张，鉴于延长或缩短拘传时间都是两难的问题，而相对而言，现行刑事诉讼法规定的12小时拘传时间尚较为合理，故刑事诉讼法再修改时对于拘传时间以维持现行刑事诉讼法规定的最长不得超过12小时为宜。

刑事诉讼法再修改时还必须解决的一个问题是应当明确规定两次拘传之间的间隔时间。现行刑事诉讼法虽然规定不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，但是对于两次拘传之间的间隔时间为多少却未作出明确规定，也就导致何为连续拘传无法界定，以至于实践中出现了犯罪嫌疑人刚出拘传室的门就又被再次拘传的做法。对于两次拘传之间的间隔时间究竟应为多少，理论上也有争议。一些学者主张，为保证被拘传人有足够的休息和安排工作或生活的时间，应当规定两次拘传之间的间隔时间不得少于12小时(42)。我们认为，两次拘传之间间隔12小时未免过长，即使在英国这样所谓注重人权保障的国家也未给与犯罪嫌疑人两次讯问之间间隔12小时的处遇。英国《1984年警察与刑事证据法》执行守则C第12.2条规定：犯罪嫌疑人在警察署接受讯问时，“在任何24小时内，必须允许被拘留者享有连续8小时的休息时间，不应受讯问、转移或来自警察人员的打扰。休息时间一般应在夜间。”因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时可以借鉴英国立法，对两次拘传之间的间隔时间以界定为8小时为宜，一方面通过明确间隔时间，起到防止以连续拘传的方式变相拘传犯罪嫌疑人的作用；另一方面也避免间隔时间过长，以利于侦查机关侦讯活动的及时进行。

五、取消监视居住制度

我们主张，刑事诉讼法再修改时应当取消监视居住制度。主要理由如下：

（一）监视居住与变相羁押之间的界限难以把握，执行难度大

学理上一般认为，监视居住是一种较取保候审严厉，并不剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由而仅是限制其人身自由的强制措施。但是根据现行刑事诉讼法第57条第（一）、（二）项的规定，被监视居住的人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；未经执行机关批准不得会见他人。而这种状况，根据刑事诉讼法第58条的规定，最长可以持续六个月，再加上由于立法对到底是在整个刑事诉讼过程中最长不得超过六个月，还是在侦查、起诉、审判每个阶段都可以最长不超过六个月没有明确规定，也就意味着最长可以持续到18个月。无论从字面上理解还是司法实践中的操作情况来看，一个人在6个月甚至更长的时间内不能离开自己的住处或指定的居所，不能会见其他人，而且一举一动处于被监视之下，这与被羁押六个月或是更长时间有何本质的区别？——只不过把羁押地点从看守所改到了被监视居住人的住处或者指定的居所，把监视人由武装警察改为侦查人员，少了高墙电网而已，其严厉程度在某些方面如持续时间长等甚至超过拘留、逮捕而产生的羁押措施。监视居住与变相羁押之间的界限到底如何界定？到底被监视居住人的活动范围应当有多大？监视的尺度如何来把握？如何防止在监视居住时侵犯其同居者或相关人员的利益？如此等等，这些问题要具体执行起来，都是难度非常大的。对于这样一种问题很多，不好操作，执行难度大，容易侵犯犯罪嫌疑人人身自由权利的强制措施制度，我们认为，没有再保留的必要。

（二）监视居住极大地增加了执行机关的诉讼成本，不符合诉讼经济原则

所谓诉讼经济原则，是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益，或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法和手段。刑事诉讼中的诉讼经济原则，主要是指司法机关和诉讼参与人，应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现刑事诉讼的基本价值即客观公正。诉讼经济的实际根据在于司法资源的有限性(43)。如果按照诉讼经济原则来审视，监视居住这一强制措施制度可以说完全与其是背道而驰的。从监视居住的实际运用情况来看，绝大多数情况下，不论被监视居住者有无固定住所，执行机构均在指定的居所监视，并派专人看守。如有的公安机关将被监视居住人的住处换为派出所、看守所或原收审所内的特定房间和场所；有的公安机关将被监视居住人置于宾馆、旅店的特定房间不得离开；有的公安机关租用一个或几个招待所，将所有被监视居住人都关押在内，另加警察看守等等(44)。撇开这些做法的合理性和合法性不言，仅就经济角度来看，指定居所就意味着国家诉讼成本中的财力、物力成本增加，专人看守就意味着国家诉讼成本中的人力成本增加，将监视居住变成变相羁押就意味着国家诉讼成本中的错误成本(45)增加。在我国司法资源原本就极为有限的现实国情下，监视居住这样一种高成本、低收益的强制措施没有再保留的必要。

（三）监视居住适用条件模糊，适用率低，实践价值不大

一般认为，监视居住是一种比取保候审更为严厉的强制措施，从实践中执行情况来看，确实也比取保候审严厉得多。但根据刑事诉讼法的规定，监视居住的适用对象、范围与取保候审是相同的。对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，公检法机关既可以取保候审，也可以监视居住，具体由公检法机关根据案件情况决定。实践中，“一般来说，监视居住适用于找不到保证人且无力交纳保证金而无法取保候审的犯罪嫌疑人、被告人。”(46)换言之，实践中适用监视居住的条件和立法上规定的条件相去甚远。而且，仅仅因为找不到保证人且无力交纳保证金而无法取保候审就被采取更为严厉的强制措施，这对于犯罪嫌疑人、被告人来说，是不公平的。

正是由于监视居住存在前述条件模糊，界限难以把握，不好操作，诉讼成本高，执行难度大等问题，司法实践中，公安司法机关一般不愿意采取监视居住的措施，监视居住的适用率在现有强制措施体系中是最低的。如根据统计，重庆市S区公安局2003年移送审查起诉1013人，适用监视居住1人，适用率不到千分之一；S区人民检察院在自侦案件中自2000年至2005年以来，只对1人适用过监视居住措施。对于这样一种在实践中没有多大适用价值的强制措施，没有再保留的必要。

结语

丹宁勋爵曾经指出：“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”(47)刑事强制措施制度作为保护社会不受犯罪分子危害的重要手段之一，作为刑事诉讼中国家权力与公民权利的平衡器之一，其改革和完善无疑是我国刑事诉讼法再修改中极为重要的一环。本文关于建构“拘传、逮捕、取保候审、羁押候审”的新的强制措施体系以及对相关制度的改革建议，为刑事诉讼法再修改时完善我国刑事强制措施制度提出了一种可供选择的模式。

注释:

①(43)徐静村主编：《刑事诉讼法学（上）》（3），法律出版社，2004年版，第244、138页。

②宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第210页。

③严格意义上讲，我国现行刑事诉讼法中规定的逮捕包含了两种情形：一是动词意义上的逮捕，即控制犯罪嫌疑人、被告人人身的行为。如刑事诉讼法第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外……”即是此层意义上的逮捕，类似于侦查实践中所谓的抓捕。二是名词意义上的逮捕，即较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羁押状态。由于现行刑事诉讼法没有将“羁押”规定为一种强制措施，实际上逮捕措施就直接产生了羁押的效力。如刑事诉讼法多个法条中“需要逮捕的”、“不批准逮捕的”等规定，实际上是指“需要羁押的”、“不批准羁押的”。由于动词意义上的逮捕是瞬间行为，而名词意义上的逮捕是持续行为，而且瞬间行为直接导致持续行为的产生，因此，我国现行逮捕制度的基本特征可以概括为逮捕即产生羁押的效力。

④陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第235页。

⑤孙谦：《论逮捕》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第5卷），法律出版社，2000年版，第89页。

⑥如刑事诉讼法第74条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件……”；第124条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。”等。

⑦周欣、王大为：《对中国刑事拘留、逮捕及其执行中存在的问题的思考》，载《中德强制措施研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第235页。

⑧参见陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年版，第263页。

⑨(13)(24)参见《德国刑事诉讼法典》第114、115、115a条，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版，第50～51、48～50、53页。

⑩参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社，2002年版，第86页。

(11)(29)参见《法国刑事诉讼法典》第144条，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社，1997年版，第68、30页。

(12)［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社，2004年第96页。

(14)(19)陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社，2004年版，第5、25页。

(15)陈光中主编：《刑事诉讼程序法学》，中国政法大学出版社，1998年版，第286页。

(16)绝大部分刑讯逼供都发生在看守所内，甚至有的刑讯逼供是由看守所干警来进行的。如山西岚县割舌案就发生在被害人被羁押时所在的看守所内，看守所指导员根据公安局副局长的指示对嫌疑人进行了令人发指的刑讯逼供。参见《南方周末》2001年3月1日第1版。

(17)中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社，1998年版，第327页。

(18)［英］安祝·桑达斯等：《英国警察权力与犯罪嫌疑人权利的立法平衡与实践》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社，2000年版，第192页。

(20)对于临时羁押的，除统一交由下设于司法行政机关的看守所执行羁押这一思路外，还有一个改革思路即借鉴英国的羁押立法，对公安机关逮捕犯罪嫌疑人后需临时羁押的，可以在公安机关内部设立临时羁押所。同时，临时羁押所由公安机关下设的警务“督察”部门管理，管理人员应当具有较高级别如警督以上的警衔。该部门不得参与侦查活动，其主要职责是保证在临时羁押期间侦查机关的侦讯行为依法进行，保障犯罪嫌疑人的权利不受侵犯。根据目前公安机关下设机构的职能分工，警务“督察”部门现有的职责即是对警察的违法行为进行监督审查纠正，因此，由其来负责临时羁押，是较为恰当的。但这种改革方案存在的主要问题是由于根据本文的设计，逮捕将成为刑事诉讼中最常用的一种强制措施，逮捕后需要临时羁押的量是很大的，这就意味着要重新修建大量的拘留所，而这也就意味着诉讼成本的大量增加。在目前我国司法资源投入有限的情况下，象英国法类似的设计是不太现实的。而将看守所划归司法行政机关管理，相对来说，可行性要大得多。在这种体制下，公安机关将犯罪嫌疑人逮捕后，交看守所临时羁押即可。看守所在管理上则可以将被临时羁押的犯罪嫌疑人和被羁押候审的犯罪嫌疑人分别进行羁押。

(21)《超期羁押绝不亚于错案》，载《人民日报》2002年7月31日第1版。

(22)《执法检查，不走过场》，载《法制日报》2001年3月1日。

(23)陈卫东等：《法国刑事诉讼改革的新进展》，载《人民检察》2004年第10期。

(25)参见潘金贵：《我国建立刑事预审程序的若干问题研究》，载徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第3卷），中国检察出版社，2005年版，第135页。

(26)参见徐静村等：《中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案（学者拟制稿）》，载徐静村主编《刑事诉讼前沿研究》第4卷，中国检察出版社，2005年版，第20页。

(27)(41)(44)参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社，2001年版，第12～14、11、19页。

(28)如实践中公安机关将劳动教养与拘留混用以规避刑事拘留期限就涉及到劳动教养的很多问题，仅在刑事诉讼法的层面上是解决不了的。

(30)宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第210页。

(31)这种侦查机关控制犯罪嫌疑人后立即向检察机关报告的制度在国外有立法例可循。如法国刑事诉讼法就规定，司法警官因侦查所必需，在拘留嫌疑人后，应当在最短时间内报告共和国检察官。参见《法国刑事诉讼法典》第63条。余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社，1997年版，第30页。

(32)参见陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年版。

(33)参见徐静村、潘金贵《论英国保释制度及其借鉴意义》，载《现代法学》2003年第6期。

(34)李剑非：《美国保释制度简介》，载《中外法学》1993年第4期。

(35)王纯：《取保候审保证金执行中存在的问题与对策》，载《中国刑事法杂志》总第34期。

(36)［德］约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言。载李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版，第13页。

(37)参见中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法》（选编），中国政法大学出版社，2001年版，第190页。

(38)参见王以真主编：《外国刑事诉讼法资料选编》，北京大学出版社，1995年版，第310页。

(39)参见赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》，北京大学出版社，1996年版，第87页。

(40)实践中，拘传适用率低的主要原因在于：拘传的法定时间为12个小时，公安机关普遍嫌短，因而宁愿采取时间较长的留置措施。检察机关自侦案件鉴于案件性质的特殊性，要么直接采取羁押措施，要么直接采取取保候审或监视居住措施，由于此类案件犯罪嫌疑人一般有较高的文化素养，在对其采取非羁押性措施的情况下，基本上都能随传随到，无需用拘传的手段保证其到案。

(42)陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社，2004年版，第7页；徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究》，法律出版社，2003年版，第74页。

(45)所谓错误成本（ErrorCosts）是指由于国家专门机关对被告人的不当追诉或错误判决所造成的耗费。参见李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社，1999年版，第76页。

(46)张弢主编：《刑事侦查程序研究》，中国人民大学出版社2000年版，第107页。

(47)［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，等译，法律出版社，1999年版，第109页。