刑事诉讼法再修改
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《刑事诉讼法》修改颁行以来，时光已匆匆跨过九个春秋。九年的时间，虽然人们对修改后的《刑事诉讼法》尚处于逐渐接纳但并未完全消化，甚至还时有抵触的状态，但《刑事诉讼法》修改带来的新的诉讼理念，却实实在在地冲击着我国的司法体制、执法观念，深刻地影响着我国的学术研究氛围，给我国的法学研究领域注入了少有的民主和自由的空气。人们在抵触中、争议中、鼓吹中、思辨中逐渐深入地认识了诉讼的原理、权力与权利的本质、定位，由此也发现现行《刑事诉讼法》中暴露出的越来越多的包括理念上、技术上的立法问题，以及与法制现代化要求的差距和与当下现实执法环境与基础的脱离问题。所以，对现行《刑事诉讼法》进行再修改，无论从现实需要还是理论准备、发展趋势等方面来讲，都是必要和可行的。
囿于水平和篇幅，本文在此只探讨几个具体的立法问题。
一、《刑事诉讼法》第3条之规定
（一）存在的问题
现行《刑事诉讼法》第3条主要存在两个问题。
1.职能和职权的界定。关于职能与职权的界定，有不同的表述。所谓职能，是指“人、事物、机构应有的作用、功能”；所谓职权，是指“职务范围内的权力”，或者“国家机关及其公职人员依法做出一定行为的资格，是权利的特殊表现形式”。对于刑事诉讼职能，学界也有不同的表述，如，刑事诉讼职能，是指“根据法律规定，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的职责、具有的作用和功能”。又如，所谓刑事诉讼职能，是指“诉讼参与者在诉讼中依据各自的权能进行不同诉讼活动的方式及由此产生的不同结果”。再如，刑事诉讼职能是指“依据法律规定，各个诉讼主体在刑事诉讼中所承担的职责、所具有的特定功能和作用”。尽管对刑事诉讼职能的表述不尽相同，但总体来看，职能更强调的是某一特定事物的作用和功能，而职权则是在法定的范围对职能最大化实现的方式、手段。因此，从立法结构和体系上看，第3条的位置仅次于立法的目的和任务，不适于具体划分公、检、法三机关的职权范围。作为在刑事诉讼中具体适用法律的诉讼法律关系主体，其职权和职责，应在其执法程序中具体规范，而在基本原则的体现中，应当界定的是它们在刑事诉讼中的职能，而不是具体的职权。
况且，从现行《刑事诉讼法》第3条第1款的规定来看，其间既有职能的规定，如侦查、检察、提起公诉、审判等；又有职权的规定，如拘留、执行逮捕、批准逮捕等。在刑事诉讼法学界，通说认为，刑事诉讼应由三大职能支撑——控诉职能、辩护职能、审判职能，基于此，我国的刑事诉讼又有两大派生职能——侦查职能和检察职能。《刑事诉讼法》第3条的规定，实际上已经提及除辩护以外的其他诉讼职能，因此，在修改时应将其进一步规范。
2.诸概念在逻辑上比较混乱。《刑事诉讼法》第3条第1款在对公安机关和人民检察院的职能及职权划分上，均存在将种属概念并列的逻辑问题。
首先是职能与职权的并列。侦查既是公安机关在刑事诉讼中的职能，又是公安机关实现该职能的全部活动的总概括。它的实现方式包括公安机关在侦查过程中，为了查清犯罪事实、获取相关证据而采取的诸如预审，询问证人、被害人，勘验，检查，搜查，扣押，鉴定，通缉，辨认以及秘密的技术侦查手段，还包括为了保证诉讼顺利进行、抓获犯罪嫌疑人而适用的各类强制措施如拘留、执行逮捕等。所以，预审、拘留、执行逮捕不能与侦查并列。同样，检察与提起公诉是人民检察院在刑事诉讼中的两大职能，尤其是在当前我国刑事诉讼的执法状况下，检察机关的法律监督职能彰显。无论是批准逮捕，还是对直接受理的案件的侦查，实质上都是人民检察院实现其法律监督职能的体现，只不过批准逮捕强调的是对公安机关适用强制措施的法律制约，而对职务犯罪的直接立案侦查，体现的是检察机关对国家机关及其工作人员——即权力主体行使职权的法律监督。因此，批准逮捕和直接受理案件的侦查，都是检察职能的两种实现方式，不能与检察并列。
其次是不同性质概念的并列。侦查与预审的关系，侦查与拘留、执行逮捕的关系，有着历史的渊源。我国公安机关在刑事诉讼中的活动，传统上被划分为侦察和预审两大阶段。在侦察（注：尽管这是一个军事术语，但它确实在刑事诉讼活动而非刑事诉讼法中存在了多年，而且公安机关的刑事侦查部门在1996年以前均被称为“侦察”部门。）阶段，一切调查活动都是秘密进行的，一旦抓获犯罪嫌疑人，案件即进入预审阶段，某些活动被公开。预审阶段的主要任务是讯问犯罪嫌疑人，进一步收集证据，完善各类手续，准备移送审查起诉等。但《刑事诉讼法》中，虽修改前后均提及“预审”，但其地位始终不甚明确，总体上看来，它应当是被包括在侦查程序之中的。所以，预审与侦查在法律上应当是一对种属概念。1996年《刑事诉讼法》修改后，因“预审”的提法与国际上通行的做法大相径庭，公安部开始了“侦审”改革，取消了“侦察”和“预审”的提法，代之以大“侦查”的概念。对于这次改革，本文在此不作评价，仅从提法上看，笔者认为还是可取的。所以，“预审”作为侦查中的一个手段——讯问犯罪嫌人，与“侦查”实属性质不同的两个概念。拘留和逮捕，作为强制措施，在侦查阶段的适用最为广泛，尤其是拘留，依《刑事诉讼法》规定，只能在侦查过程中适用。笔者认为，当强制措施在侦查过程中被用来剥夺或者限制犯罪嫌疑人的人身自由以配合调查的顺利进行时，它就是被当作侦查手段适用了。但从立法上看，并非如此。所以，将强制措施与侦查并列，无论是从职能的角度还是从手段的角度，都是不合适的。况且，如果非要罗列各诉讼主体的职权，第3条规范的内容也太不完整。
（二）修改建议
建议在第3条中明确公安机关的侦查职能、检察机关的法律监督和控诉（公诉）职能、人民法院的审判职能，并将第5条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”纳入第3条之中，一来可以提升司法独立原则的重要地位，二来可以使这项内容更加完整。至于公、检、法三机关的具体职权，应放到具体程序中去规定。
二、《刑事诉讼法》第15条之规定
《刑事诉讼法》第15条规定了六种不追究刑事责任的情形。在几乎所有的教科书中，都将第15条都被作为一项基本原则来表述，当然，这是因其在法典中所处的位置决定的。但在具体执法过程中，它实质上是每个诉讼阶段都要参照的具体条件要求。因此，它更适于明确而具体的规范，而并不仅仅是一个笼统的原则。
（一）存在的问题
第15条存在的问题主要有两个。
1.经特赦令免除刑罚的特赦，是指国家对特定的犯罪分子免除其刑罚的全部或部分执行的制度。与大赦不同，特赦只免刑罚，不赦罪名，其适用对象是已经判决应当有罪的罪犯。我国自1959年至1975年，先后进行了7次特赦，除1959年第一次特赦是对战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯实行以外，其余6次都是对战争罪犯实行的。从7次特赦的情况看，与其他国家不同，我国的特赦有以下几个特点：(1)以一类或几类犯罪分子为对象，而不适用于个别的犯罪分子；(2)对经过一定时期的关押改造、确已弃恶从善的犯罪分子实行，而不是对宣判后、执行前的罪犯实行；(3)根据犯罪分子罪行轻重和悔改表现区别对待，或免除其刑罚尚未执行的部分而予以释放，或减轻其原判刑罚而非全部免刑；(4)从赦免程序上看，特赦由全国人大常委会决定，由中华人民共和国主席特赦令，再由最高人民法院或高级人民法院予以执行，而不是由犯罪分子本人及其家属或者其他公民提出申请而实行。正是因为我国特赦制度的特殊性，自1975年最后一次特赦以来，至今已有30年的时间，从未启动过特赦制度，使《刑事诉讼法》第15条第3项成为一项几近闲置的条款。究其原因，有以下几点：
首先，近三十年来从未实行过特赦，有着深层次的政治观念上的因素。这种现实告诉人们，特赦在我国已成为历史，那么，关于特赦的程序规定，是否也该退出历史的舞台？
其次，长期以来，在我国的刑事立法中及司法实践中，逐渐形成的较为完整和实用的假释和减刑制度，已经替代了特赦的功能和作用，特赦制度的存在已无实际意义。
再次，我国特赦程序启动的规模非个人能及，几近于立法。如此沉重的程序，当然使特赦制度的存在更多地停留在了象征的意义上，而不大可能是实用的。
所以，“经特赦令免除刑罚”的罪犯，在司法实践中再追究刑事责任，是没有可能的，而且法律也没有必要再规范。
2.犯罪嫌疑人、被告人死亡的。刑事诉讼理论一向认为根据刑法“罪责自负”原则，犯罪引起的刑事责任应当由犯罪人本人承担，因此，在追究犯罪人刑事责任的过程中，如果未经人民法院宣告有罪，犯罪嫌疑人、被告人就死亡的，诉讼应当终止。所以，依《刑事诉讼法》第15条及相关程序规定，犯罪嫌疑人、被告人已死亡的，公安司法机关不必立案；已经立案的，撤销案件；已经审查起诉的，须作出不起诉决定；已进入审判阶段的，哪怕已经认定被告人有罪，也要终止审理。那么，如果犯罪嫌疑人、被告人涉嫌财产犯罪，尤其是贪污、贿赂案件中涉及的巨额财产，在法院没有确定其有罪的前提下，应如何处置？依据什么来处置？如果犯罪嫌疑人、被告人身后涉及版权问题，而政治权利未被剥夺，其著作的出版权是否受限？在审判监督程序中，如果罪犯已被判处死刑并执行，而启动再审程序时，依此理论，能否对一个死人再审判。
根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定，犯罪嫌疑人在侦查和审查起诉阶段死亡的，应当以撤销案件或者不起诉来终止诉讼，如果犯罪嫌疑人的存款、汇款被冻结且应予没收或者应当返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的银行、其他金融机构或者邮电部门上缴国库或者返还被害人。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》相关规定，人民法院对于人民检察院、公安机关因犯罪嫌疑人死亡，申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定。关于犯罪嫌疑人、被告人死亡后的政治权利问题，没有相关规定。
从两院一部的规定中可以看出，涉及财产犯罪的犯罪嫌疑人、被告人死亡的，诉讼应当终止。但需要没收财产或涉案财产需要返还被害人的，经公安机关或人民检察院的申请、人民法院的裁定，可以予以没收或者返还被害人。
但是，有几个问题无法解释：第一，没收涉案财产的裁定是依诉讼程序作出的还是依行政程序作出的？如果是依诉讼程序进行，诉讼已经终止，裁定凭何作出？如果是依诉讼程序，为什么只有侦、控机关的单方申请和法院依申请作出的裁定，而没有代表犯罪嫌疑人、被告人的律师或近亲属的参与及抗辩活动？显然，这更符合行政执法的特点。第二，依《刑事诉讼法》第12条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。无疑，无论是没收财产还是没收非法所得，前提必须是犯罪的成立，而且这个有罪的决定，必须是经过人民法院严格的、公开的审判程序来确定的。而依照现行的相关规定，人民法院根据侦控机关的申请，仅仅是通过阅卷、审查有关的证据材料，即并不公开审理、不听取控辨双方的意见（尤其是被告方的意见）、也不公开质证证据，就作出没收公民财产的裁定。如果这也可以叫做审判活动的话，那它也是秘密审判。在一个法治国家和一个追求法治的国家，非经正当的、公开的、公正的裁判活动就可以剥夺一个公民的人身自由和财产权利，是不能想像的。况且，诉讼已因犯罪嫌疑人、被告人的死亡而终止，有罪还是无罪已不作结论，但一个已经无法判断有罪还是无罪的人，财产被没收，实际上还是在告示天下，这个人是有罪的，他的财产是非法所得，所以应当没收或返还被害人。这种不明确的裁定，是不是在做有罪推定？第三，既然没收财产的裁定是人民法院作出的，为什么不听取被告一方的辩护意见，不赋予被告人财产的继承人上诉的权利？这样的裁定很难避免让人们对其公正性的怀疑。第四，没收财产是不是承担刑事责任的形式？这是个看似愚蠢的问题，在此却令人无法回答。《刑事诉讼法》第15条明确规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事责任，那么财产被没收，算不算被追究刑事责任？如果是，岂不与原则相背；如果不是，它是什么性质的决定？
当然，如果一个犯罪嫌疑人、被告人，侵占了国家、集体和他人的财产，在尚未调查核实之前就走向了生命的终点，这些财产因此而合法地归在他的名下不再被追究，是不公正的，也不能防止犯罪嫌疑人、被告人用自杀的方式来规避法律。但如果法律因此舍弃了正义的程序而直接获取一个貌似合理的结果，同样是不公正的。所以，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，诉讼不应当终止。因为在立案侦查阶段，如果不调查清楚案件事实，并有相关的证据予以印证，如何认定死者即是犯罪人？犯罪人既然不能确定，案件怎能撤销、侦查怎能终止？在审查起诉阶段，如果因犯罪嫌疑人的死亡而不起诉，从而终止诉讼，如何单方面认定应当返还的被害人财产？检察机关向人民法院提出没收已死亡犯罪嫌疑人财产的请求应当属于什么程序？
同样，在财产类犯罪中，因犯罪嫌疑人潜逃境外并带走大量资产导致诉讼中止的案件，也存在这样的问题。对于被请求引渡犯罪嫌疑人及返还财产的国家来讲，最堂皇的拒绝理由莫过于对公民人身及私有财产的法律保护这个幌子。所以，请求国依法作出的有罪判决，应当是一个有力的请求依据。
2003年10月31日，联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），该《公约》是迄今为止关于治理腐败犯罪的最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书。但对于有着4000多名外逃贪官及其带走的50多亿美元国家资产的中国来说，《公约》的出台并不意味着今后我国就可以顺利地对出逃境外的罪犯及其携带出境的财产予以追诉，因为我们国内的相关立法并没有做好与《公约》衔接的准备。其中，《公约》就要求各缔约国应当根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪嫌疑人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他相关情形下，能够不经过刑事定罪就能没收腐败犯罪所得资产，以便进行资产返还。而迄今为止，在我国的《刑事诉讼法》中尚无关于犯罪嫌疑人死亡、潜逃或因其他原因缺席而无法对其起诉等情形下，不经过刑事定罪就没收其犯罪所得资产的程序规定。如果在不久的将来，我国要设立独立的没收犯罪所得资产的法律程序，那么，在原则中也应取消对此项不追究刑事责任的限制。
所以，因犯罪嫌疑人、被告人死亡而终止诉讼，不再追究死者刑事责任的规定，不符合诉讼的基本原理，也不符合诉讼的操作要求，更不是”罪责自负、罪不株连“原则的必然延伸。
（二）修改建议
1.在法定的不追究刑事责任的情形中，取消“经特赦令免除刑罚的”规定，代之以另行确定“禁止重复追究原则”。因为，对经特赦令免除刑罚的罪犯再次追究，违反的是“禁止重复追究原则”，而该原则作为一项国际通行的原则和人权保障的需要，在我国《刑事诉讼法》的基本原则中，应予确立。
2.在法定的不追究刑事责任的情形中，取消“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”规定。因为，伴随犯罪嫌疑人、被告人死亡而消灭的，应当是一个人的生命权和自由权，其财产权利和民主权利并没有完全消失。因此，对一个死者的审判，完全可以针对他的尚存权利进行，而他的辩护权也可以由其近亲属或法院指定的律师代行。
三、关于强制措施
强制措施作为《刑事诉讼法》中一个重要的组成部分，有太多的问题需要解决、完善，如整个体例的重构，个别措施如取保候审的重新定位，各强制措施的适用条件及程序的细化，对羁押的司法审查等等。限于篇幅，在此暂不论及。本文在此仅就拘传、监视居住及拘留中的问题予以探讨。
（一）拘传中的问题
1.拘传的前提。从当前所有的立法及司法解释中，都找不到拘传的适用条件。只有公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中的第171条提到“严禁在没有证据的情况下，仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施”。从立法的精神上看，强调在没有证据的情况下，禁止适用强制措施，是符合人权保护要求和依法办案原则的。但具体到强制措施的适用，除拘留和逮捕外，拘传、取保候审、监视居住均没有证据要求。实际上，每一种强制措施都会给人造成实际上的权利损害，因此，这种措施应当是被严格控制并有相应依据为前提的。拘传固然是最为轻微的强制措施，但司法实践中，错误拘留、非法拘禁往往始于拘传。因此，为拘传设定证据要求是有必要的，如“被害人控告并有明确指认，在场的人指认，或有证据证明与案件有牵连”等。证据要求不能高，但也不应该无任何证据。
2.拘传的期限。《刑事诉讼法》规定，拘传的时间持续不能超过12小时，不得以连续拘传的形式变相地拘禁犯罪嫌疑人。但因为对“连续拘传”没做界定，两次拘传间隔的时间即成为不确定，进而造成整个拘传期限的不确定。司法实践中，以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人的情形，一般发生在证据不足的拘留、没有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实的案件中。这样的案件本就不应长时间地剥夺公民的人身自由，办案机关之所以这样做，完全是在规避法律。所以，立法应对两次传唤和拘传间隔的时间予以明确规定。
（二）监视居住中的问题
我国对监视居住要求的设计，完全是在计划经济时代构想出来的。上个世纪80年代以前，我国在计划经济体制下，户籍管理十分严格，许多生活用品实行计划供给，人口流动十分受限，社会关系简单、明确，公安机关对人口管理相对容易。在这个前提下，对犯罪嫌疑人、被告人实行监视居住，还是有可能的。但对我国已经历了20余年市场经济体制发展的当今社会来说，监视居住在司法实践中，已经逐渐变得难以操作。
首先，如何确定监视居住的居所？我国目前有大量的流动人口，许多人就是在异地涉嫌犯罪或被抓获。对于既不适合拘留、逮捕，又无法取保候审（既无担保人，又交纳不起保证金）的犯罪嫌疑人，指定一个什么样的地方作为其居所来监视，便成为司法难题。实践中的做法五花八门，有拘禁在公安派出所的，有交给收容站看管的，有指定饭店强制其居住并收费的，不一而足。发展到后来，一些地方公安机关自行修建宾馆、饭店，强行要求犯罪嫌疑人居住并收取高额食宿费。于是，受利益驱动，即使是有明确身份，又在本地居住的犯罪嫌疑人，也被监视在此而不许回家。对此问题，立法没有明确，也无法明确。
其次，如何监视犯罪嫌疑人、被告人的居所？监视本就是限制人身自由的一种手段，如何把握分寸，法律没有规定。于是，实际执行中就出现了两个极端：要么变相剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，要么放任不管。无论哪一种做法，都是背离立法意图的。法律规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，未经执行机关的批准，不得会见他人。其目的是为了防止犯罪嫌疑人、被告人串供、伪造证据、毁灭证据，限制其与外界的交流。但当今社会是信息时代，通讯、网络四通八达，仅凭限制犯罪嫌疑人的活动范围是绝不可能阻断其与外界联系的。所以，监视居住仅存的功能仅仅是预防犯罪嫌疑人、被告人逃跑，可是这个功能是根本比不上拘留和逮捕的。监视居住的作用令人置疑。
第三，谁来具体执行监视居住？《刑事诉讼法》虽然规定监视居住由公安机关执行，公安部的规定也将执行任务具体到犯罪嫌疑人、被告人居住地或者指定居住地的公安派出所，但司法实践中，公安派出所除对其上级公安机关作出的监视居住决定予以执行以外，对于检察院和法院以及其他公安机关作出的此项决定，一般不予配合。因为其中涉及警力布置、经费开销等很现实的问题，而检察院、法院以及其他公安机关，既解决不了派出所的实际困难，又无权对派出所下命令，造成此类决定往往无法执行的局面。
鉴于此，司法实践中，监视居住正成为一项既难操作又易违法操作的强制措施；而从立法上看，许多问题也确实难以解决和完善。所以，建议取消监视居住这项强制措施。（三）拘留中的问题
拘留适用中最大的问题就是立法对拘留的适用条件模糊不清，侦查过程中对拘留的条件难以把握，刑事赔偿中关于错误拘留的认定与《刑事诉讼法》中拘留的适用条件冲突，以及三方面的因素给适用拘留带来的过高的职业风险。
1.《刑事诉讼法》相关规定中存在的问题。《刑事诉讼法》对拘留的规定，主要存在两个问题。
第一，拘留的适用条件不明确。《刑事诉讼法》第61条规定：
公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情况之一的，可以先行拘留：
①正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
②被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
③在身边或者住处发现有犯罪证据的；
④犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
⑤有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
⑥不讲真实姓名、住址，身份不明的；
⑦有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
此规定是拘留适用的唯一事实依据，但什么是“现行犯”，什么是“重大嫌疑分子”，法律却没有界定。
从法理上讲，只要是现行犯和重大嫌疑分子就应立即拘留，不需具备以上七种情形之一。而“正在预备犯罪、实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的“人”，就是“现行犯”；“被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的”以及“在身边或者住处发现有犯罪证据”的人，就应属于“重大嫌疑分子”。如果现行犯和重大嫌疑分子不隐瞒自己的真实身份，也没有自杀、逃跑、毁灭证据、伪造证据或者串供可能的，是不是就不需要拘留？而对于现行犯来讲，身边怎么可能没有犯罪证据？如果在身边或者住处没有发现犯罪证据，又如何认定重大犯罪嫌疑？“重大嫌疑分子”与“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑”是怎样的逻辑关系——谁是前提、谁是结果？可见，《刑事诉讼法》第61条不仅对拘留的适用条件没有明确，而且还存在逻辑上的混乱。
第二，法律要求拘留必须出示拘留证，在实践中无法操作。《刑事诉讼法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”而众所周知，拘留是在面对现行犯、被害人和群众追呼以及有毁灭证据、逃逸等情形时采取的应急措施。在这种紧急状态下，怎么可能从容地去办理拘留手续，又有哪一级公安机关敢在不明确的状况下作出明确的拘留决定？所以，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中作出了一项缓兵之策。其中第106条规定，对于符合以上所列情形之一，因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。有了这项缓冲规定，司法实践中，公安机关一般是将犯罪嫌疑人强行“带”至公安机关进行审查，如果符合拘留的要求，再去办理拘留手续。这种做法虽与法律相背，但却符合拘留的特点和操作的规律。
2.《国家赔偿法》相关规定中存在的问题。《国家赔偿法》第15条第1项规定：“侦查机关及其工作人员在行使职权时，对没有犯罪事实或者没有事实证明犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。”这项规定中存在以下两个问题：
第一，《国家赔偿法》中的“错误拘留”与《刑事诉讼法》中的“错误拘留”不是一个概念。《国家赔偿法》中的“错误拘留”是从实体的角度来定义的。只要最终落实被拘留的人没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的，即被认为是错误拘留。如最高人民法院2000年《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定》（试行）中，衡量侦查机关错误拘留的标准即为“侦查机关对犯罪嫌疑人解除刑事拘留”或者“侦查机关撤消案件，决定予以释放犯罪嫌疑人”的。因此，在刑事赔偿案件中，认定“错误拘留”，依据的不是拘留时掌握的案件事实和证据，而是最终的案件结果。
由此，可以理解为：只要最终调查结果表明犯罪嫌疑人没有犯罪事实，也没有重大犯罪嫌疑的，即是“错误拘留”；只要最终查明被拘留人确有犯罪事实的，即使侦查机关在拘留时并不符合拘留的法定条件和法定程序，也是“合法拘留”。显然，这个立意是违背诉讼原理的。
《刑事诉讼法》中的“错误拘留”，当然是从程序的角度定义的。凡在决定拘留时，犯罪嫌疑人不符合法定的拘留情形，或者侦查机关违反拘留的程序如没有拘留证、超期拘留，或者拘留的适用主体不合法的，是“错误拘留”。从程序正义的原则出发，任何司法活动应严格遵守法定的程序。于是，衡量一个程序问题是否合法，唯一的标准应该是当时当地的法律规定，而不应该是最终的实体结果。
拘留作为强制措施，其适用目的是为了防止犯罪嫌疑人自杀，逃跑，毁灭、伪造证据，用暂时剥夺犯罪嫌疑人人身自由的手段来保全证据和保证诉讼的顺利进行，它不是也不能成为一项惩罚措施。因此，拘留的适用不可能以查明有犯罪事实为前提，即一项强制措施的适用不能以最终处罚的条件为前提，否则，就失去了强制措施的意义。
刑事司法赔偿作为刑事司法错误的最终救济途径，错误司法的认定标准应当以《刑事诉讼法》的规定为标准，如果另立标准，合法的诉讼活动也可能会导致刑事司法赔偿。这样一来，既破坏了法律体系的统一性，又徒增了司法者的执业风险。
第二，立法工作中的疏漏造成相关法律的脱节。现行《国家赔偿法》是1994年参照当时的《刑事诉讼法》关于拘留的法定条件制定的。当时的《刑事诉讼法》对于被拘留的现行犯或重大嫌疑分子，有应当“罪该逮捕”的条件要求，而当时逮捕的证据条件是“主要犯罪事实已经查清”。依此逻辑推理，既然是“罪该逮捕”，必然“主要犯罪事实已经查清”，因此，最终“没有犯罪事实或者没有事实证明犯罪重大嫌疑的”，当然是“错误拘留”。1996年《刑事诉讼法》修改时，因拘留与逮捕的适用条件不科学且逻辑混乱，便在拘留的适用条件中取消了“罪该逮捕”这个限制，但《国家赔偿法》中关于错误拘留的认定标准，实质上仍是《刑事诉讼法》修改前的标准。依现行《刑事诉讼法》来看，《国家赔偿法》中关于错误拘留的认定标准，实际上是逮捕的证据标准。这种情况，从维护法律体系的统一性来说，实在是不应该存在更不应该持续这么久的。所以，修改《国家赔偿法》应是当务之急。
3.司法实践中的问题。因为《刑事诉讼法》作为操作规程，没有给操作者一个明确的指示，违法操作便再所难免；又因为《国家赔偿法》以实体真实为衡量程序合法的标准，执法者重实体、轻程序就无可非议。
立法的不科学、不严谨除给具体执法带来以上两大弊端之外，还从根本上增加了侦查机关的执业风险。自1996年修改后的《刑事诉讼法》生效以来，侦查过程中对于拘留的适用，就出现了两个极端：一是轻易拘留，二是轻易赔偿。轻易拘留表现为80%以上的刑事案件都会适用到拘留，包括一些轻微的犯罪案件。之所以轻易适用拘留，一是因为拘留的条件较之以前的确降低了，二是因为收容审查被取消了，三是因为不能准确把握拘留的法定条件。而轻易赔偿则是因为受害人的权利意识增强以及公安机关因对拘留条件理解的不确定导致对赔偿成立理由理解的不确定。
鉴于此，笔者建议，除尽快修改《国家赔偿法》相关规定外，应当修改《刑事诉讼法》第61条、第64条之规定：对“现行犯”和“重大嫌疑分子”作出明确的解释；对在取保候审期间和已有证据证明其有犯罪事实但尚未被适用任何强制措施的犯罪嫌疑人（非现行犯），如有企图自杀、逃跑或者有毁灭、伪造证据或者有串供可能的，可以拘留；对于在留置盘查期间发现有犯罪事实而又不符合逮捕、取保候审条件，又无固定住所、身份不明的人，也可以拘留；对于被通缉、通报的在逃犯罪嫌疑人，也可以拘留。对于拘留必须出示拘留证，法律不必苛求，要求拘留机关在将犯罪嫌疑人拘留后的24小时之内（或48小时之内）办理拘留手续或释放手续即可。
四、《刑事诉讼法》第128条之规定
《刑事诉讼法》第128条第2款规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”这条规定存在以下几个问题。
第一，对于不讲真实姓名、住址，身份不明的犯罪嫌疑人，之所以要延长羁押期限，是因为或者难以确定犯罪嫌疑人的真实年龄，或者难以调查其有无前科、有无前罪，或者就是本罪因其不讲真实身份难以取证。而这些困难情形，完全可以适用第126条之规定，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，再延长两个月即可，没有必要因此将犯罪嫌疑人无限期地羁押。
第二，侦查羁押期限的无限期延长，自然为侦查机关消极怠工提供了最好的借口，没有了办案期限的限制，即不会有对案件侦查取证的紧迫感。这项规定不仅会造成对犯罪嫌疑人的长期羁押，更重要的是因此而对超期羁押难以认定。
第三，就第128条第2款本身来讲，前后就存在着矛盾。既然对犯罪事实清楚、证据确实、充分的案件，可以不必待查清犯罪嫌疑人的真实身份而依其自报的姓名便可移送审查起诉，那么就不必将不讲真实姓名、住址，身份不明的犯罪嫌疑人一直羁押下去。
其实，身份不明的犯罪嫌疑人，完全可以依“骨龄鉴定”来确定其承担刑事责任的年龄。前罪不能落实，先处罚本罪也不影响司法公正和实现刑罚的目的；本罪如果查清，依其自报姓名起诉、审判，法律效果与以其真实姓名来追诉也没有区别。
因此，建议取消第128条第2款中“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证”之规定，改为：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，如果犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”
五、《刑事诉讼法》第189条之规定
《刑事诉讼法》第189条第3款规定，第二审人民法院在审理上诉、抗诉案件中，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤消原判，发回原审人民法院重新审判。这项规定，违背了《刑事诉讼法》第162条确定的“疑罪从无”原则。
既然第一审法院对于证据不足，不能认定被告人有罪的案件，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，第二审法院对于证据不足的案件为什么不能直接作出无罪判决，而要发回原审法院重新审判？如果被告人上诉的案件，发回重审后，第一审法院加重了对被告人的处罚，岂不间接违背了“上诉不加刑”原则？而且，发回重审势必造成审理期限的延长，继而造成对被告人羁押期限的延长。因此，建议修改第189条第3款为：“原判决事实不清楚或者证据不足的案件，对于可以查清事实的，应当在事实清楚、证据充分时予以改判；对于在二审期间不能查清案件事实或者证据仍然不充分的，应当作出无罪判决。”
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