刑事法律现状

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引言

我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多，本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述，同时对韩国相关刑事法律条文予以整理，以期对之作进一步研究之需。

一、韩国刑法研究现状

我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。

(一)中韩刑法学术研讨会概况

“中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》，研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作，了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展，并全面梳理与总结中国刑法学术研究，促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。

第一届“中韩刑法学术研讨会”于2004年1月6日至8日在北京举行。讨论会主要对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题进行讨论。

第二届“中韩刑法学术研讨会”于2004年8月17日至18日在韩国汉城(现首尔)举行。研讨会主题是“中韩刑事制裁的新动向研究”。

第三届“中韩刑法学术研讨会”于2005年8月21日至22日在重庆举行。研讨会主题是“中韩国际刑事司法协助”及相关犯罪研究。

第四届“中韩刑法学研讨会”于2006年8月17日至21日在韩国全州举行。研讨会主题是“中韩经济刑法比较研究”。

第五届“中韩刑法学研讨会”于2007年8月22日至23日在北京举行。研讨会主题是“中韩死刑制度比较研究”。

第六届“中韩刑法国际学术研讨会”于2008年8月19日至20日在韩国岭南大学举办。研讨会的主题是“少年犯罪与少年司法”。

(二)中韩刑事司法理论研讨会概况

2008年10月25日，西北政法大学韩国法研究中心会同中国人民大学刑事法律科学研究中心及韩国韩中刑事法律研究会联合举办首届“中韩刑事司法改革的新进展”研讨会。研讨会围绕侦查程序中讯问录音录像制度、侦查程序中酷刑的遏制、秘密侦查的法治化、逮捕制度的改革与发展、起诉裁量权问题等五个刑事司法前沿领域展开有关韩国刑法的著作或学术研究。

第二届“中韩刑事诉讼法理论研讨会”计划于2009年8月份在韩国东亚大学举行。

(三)韩国刑事法研究相关材料

1、《韩国刑法总论》

作者为韩国李在祥，由韩相敦翻译。并于2005年8月1日由中国人民大学出版社出版。该书以韩国刑法总则规定为基础，对韩国刑法总论问题进行了全面而深入的论述，其内容包括刑法序言、犯罪论、刑罚论三部分。在本书的论述中，作者以大陆法系的传统刑法原理为基础，通过引用大量的近代德国、日本学者的理论观点，比较分析当代韩国刑法学界的刑法理论观点，以及结合韩国大法院的判例、韩国的刑事政策等，对韩国的刑法理论就其个人的观点予以阐述。

2、《韩国刑法总论》

作者为韩国金日秀，徐辅鹤，由郑军男翻译。武汉大学出版社于2008年3月出版。该书分为四编，分别为刑法的基本理论、犯罪论、罪数论和刑罚论。并对刑法的基础概念，刑法的任务、技能、规范的性质、适用，刑法的基本原则，韩国刑法修订历史及其内容等犯罪论、罪数论及刑罚论相关内容予以综述。

3、《韩国现行刑法的变迁过程及理论特征》

该文作者为南开大学法学院教授郑泽善。该学术研究主要介绍了韩国刑法在新型犯罪、在法定刑、缓和死刑以及有关竞合犯的规定等方面的新调整与变化。在此基础上，并就刑法的基本概念、行为论与犯罪论体系、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、共犯论和不作为论等方面介绍了韩国自身的刑法理论特色。

4、《韩国侵犯财产罪判例》

该研究材料的作者为韩国吴昌植(Chang-sikO)，由清华大学出版社于2004年出版发行。该书对韩国大法院有关盗窃、抢劫、恐吓、损坏、妨害权利行使等9种典型侵犯财产罪的二百多种判例予以汇编。

5、《韩国刑法典及单行刑法》

该书为中国人民大学国际刑法研究所文库有关韩国刑法研究成果。1996年10月1日由中国人民大学出版社出版，赵秉志审定，韩国金永哲翻译。

其它相关研究资料包括《中、韩两国量刑情节比较研究》(2000年，学位论文)、《韩国的法律文化初探》(东南大学学报<哲学社会科学版>2000,2，期刊论文)、《韩国的保安处分制度初探》(延边大学学报<社会科学版>，期刊论文，2003,36(4)，作者金昌俊)、《韩国刑法上的通奸罪考察》(中国刑事法杂志2003(6)，期刊论文)、《中韩正当防卫制度比较研究》(2005，学位论文)、《韩国死刑制度的回顾与展望》(政法论丛2007(6)，期刊论文，作者为郭健及韩国许一泰)、《韩国司法控制死刑对我国的启示》(2007年度中国刑法学年，会议论文)、《韩国死刑制度的现况、问题与改善方向》(2007年度中国刑法学年会，会议论文)等。研究性材料还包括李廷元的《韩国刑法中的罪刑法定主义原则与法律的解释》(韩相敦翻译)等。此外，本人编译整理了《韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察》(2009年1月)、《韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪》(2009年2月)、《韩国“连环杀人案姜浩淳事件”及“死刑存废”争议动向考察》(2009年4月)相关资料。同时对韩国刑事政策研究院资料(2009年5月)予以编译整理。

二、韩国刑事法律规定

韩国现行《刑法》(《형법》)(法7623号)修订于2005年7月29日，并于2005年7月29日施行。韩国《刑法》(法第293号)制定于1953年9月18日，1953年10月3日开始施行。期间历经1975年、1988年、1995年、1997年、2001年、2004年和2005年8次修订。

韩国军事刑法单行刑法另行规定，主要由《军行刑法》及《军行刑法施行令》、《军行刑法施行规则》组成。

韩国《军行刑法》(法1005号)制定于1962年1月20日，并于同日施行。期间历经1980年、1987年、1999年、2006年、2007年5次修订。韩国现行《军行刑法》(法8728号)2007年12月21日因其它法律修订而修订，并于2008年12月22日施行。由14章63个条文及3个附则组成。

《军行刑法施行令》(令第1188号)制定于1963年2月5日，并于同日施行。期间历经1970年、1973年、1999年、2004年、2006年及2009年6次修订。现行《军行刑法施行令》(总统令第21350号)于2009年3月18日因其它法律修订而修订，并于2009年3月27日施行。由14章119个条文及4个附则组成。

《军行刑法施行规则》(国防部令343号)制定于1982年4月23日，并于同日施行。期间历经1988年、2000年和2001年3次修订。现行《军行刑法施行规则》(国防部令527号)2001年5月19日因其它法律修订而修订，并于2001年5月19日施行。由8章66个条文和2个附则组成。

三、韩国现行刑法概况

韩国现行《刑法》(法7623号)由2编46章372个条文及9个附则组成。韩国现行《刑法》由总则和分则两大部分组成。其中总则由适用范围、罪、刑、期间等4章内容组成。分则由42章组成，主要对具体刑法罪名予以规定。

第一部分分则

(一)第1章刑法的适用范围

相关条文为第1至第8条。

第1条规定了“犯罪的成立和处罚”。犯罪的成立和处罚么行为时法律为准，犯罪后由于法律变更其行为不再构成犯罪的如果刑罚与旧刑相比较轻的适用新法规定，判决后由于法律变更其行为不构成犯罪的则免除处罚。

第2条对“国内犯”予以规定，本法适用于在韩国领域内犯罪的内国人和外国人。

第3条规定了“内国人的国外犯”；第4条外国人在韩领域外韩国船舶上犯罪予以规定；第5条“外国人的国外犯”，包括内乱罪、外患罪、有关国旗的犯罪、有关货币的犯罪、有关有价证券、邮票和印鉴罪、有关文书的罪中的第225条至第230条、有关印章的罪中的第238条；第6条对“大韩民国和大韩民国国民的国外犯”予以规定；第7条规定了“国外处刑的执行”；第8条规定了“总则”的适用，即本总则同样适用于其它法令规定的犯罪，但其它法令有特别规定的除外。

(二)第2章罪

第1节对“罪的成立和刑的减免”予以规定。相关条文为第9条至第24条。第9条规定未满14岁者不受刑事处罚；第10条规定身心障碍而不能辨别事物或没有意思表达能力者不受刑事处罚；有辨别能力者减轻处罚；故意挑逗前述身心障碍者而实施犯罪者不受前项规定限制；第11条规定聋哑人减轻刑罚；第12条规定了强制行为，因暴力或遭受无法对自身或亲属进行保护的胁迫而实施强迫行为不受处罚；第13条对犯意予以规定；第14条对过失予以规定；第15条对事实错误予以规定；第16条对法律错误予以规定；第17条对因果关系予以规定；第18条对不作为犯予以规定；第19条对独立行为的竞合予以规定，即对同时或非同时独立行为结合无法辨别导致结果发生的原因的对各自行为以未遂犯处罚；第20条对正当行为予以规定；第21条对正当防卫予以规定；第22条对紧急避险予以规定；第23条对自救行为予以规定；第24条对受害人的承诺予以规定。

第2节对“未遂犯”予以规定。第25条规定了未遂犯的定义；第26条规定了中止犯的定义；第27条规定了不能犯的定义；第28条对阴谋和预备予以规定；第29条规定对未遂犯处罚依相关法条规定确定。

第3节对“共犯”予以规定。第30条对共同正犯予以规定；第31条对教唆犯予以规定；第32条对从犯予以规定；第33条对共犯和身份予以规定；第34条对间接正犯、特殊教唆及帮助行为加重处罚。

第4节对“累犯”予以规定。第35条明确了累犯的定义，即受过禁锢以上刑罚其执行完毕或免除执行后3年内再犯应受禁锢以上刑处罚者按累犯处罚；第26条规定了判决宣告后发现累犯的处理。

第5节对“竞合犯”予以规定。第37条规定了竞合犯的定义；第38条规定了竞合犯的处罚原则；第39条对未予判决的竞合犯，数个判决和竞合犯，刑罚执行和竞合犯予以规定；第40条规定了想象竞合。

(三)第3章刑

第1节对“刑的种类和轻重”予以规定。第41条规定了刑的种类，即死刑、徒刑、禁锢、丧失资格、停止资格、罚金、拘留、罚款和没收共9类刑种。第42条规定了徒刑或禁锢的期间，徒刑和禁锢分为有期和无期两种。有期徒刑和禁锢的期间为1个月以上15年以下。但有期徒刑或有期禁锢加重处罚的刑期可达25年；第43条对刑的宣告，资格丧失及资格停止予以规定。即被处以死刑、无期徒刑或有期禁锢刑者同时丧失公务员资格、公法上的选举与被选举权、法律规定的公法上的业务资格、法人的理事、监事或支配人或其它有关法人业务的监察或财产管理人资格。有期徒刑或有期禁锢在判决执行完毕或免除执行之前停止公务员资格、公法上的选举与被选举权、法律规定的公法上的业务资格；第44条规定了资格停止，即第43条规定的资格停止期间为1年以上15年以下；第45条规定罚金刑的起点为5万元以上。但减轻处罚的可为5万元以下；第46条规定拘留的期间为1天以上30天以下；第47条规定罚款数额为2000元以上5万元以下；第48条规定了没收对象和追征；第49条规定没收刑即可附加适用也可单独适用；第50条规定了刑的轻重。

第2节对“刑的裁量”予以规定。第51条规定了量刑的条件；第52条规定自首可以减轻或免除刑罚。自服(类似于自认、自己向受害人承认罪行，用于亲告罪和反意思不罚罪)可以减轻或免除刑罚；第53条对酌量减轻予以规定；第54条对选择刑和酌量减轻予以规定；第55条对法律上减轻情形予以规定；第56条对加重减轻的顺序予以规定；第57条对判决宣告前羁押期限的计算原则予以规定；第58条对判决宣告予以规定，即认为有必要对受害人利益予以维护或受害人请求可只宣告判决要点。对被告案件在宣告无罪或免除判决时可只宣告判决要点。

第3节对“刑的宣告犹豫”予以规定。第59条规定了宣告犹豫的要件，即对刑期为1年以上的徒刑或禁锢，资格丧失或罚金刑，可依据第51条酌量情节予以宣告犹豫。但受资格停止刑以上刑罚处罚者有前科的除外。合并处刑时可对全部刑罚或部分刑罚宣告犹豫；第59条之2规定了保护观察制度，即适用宣告犹豫的为防止再犯时可适用保护观察，保护观察期为1年；第60条规定了宣告犹豫的效果，即自宣告犹豫之日起经过2年未再犯的视为免除；第61条规定宣告犹豫的实效，即出现不适用宣告犹豫情形的执行宣告犹豫刑罚。违反保护观察期规定的可以宣告犹豫刑罚。

第4节对“刑的执行犹豫”予以规定。第62条对执行犹豫的条件予规定，即执行犹豫的条件是对处以3年以下徒刑或禁锢刑具有酌定量刑情节可宣告1年以上5年以下的执行犹豫期间。但宣告判决禁锢以上刑罚的其执行完毕或免除后3年期间再犯的罪不适用前述规定；第63条执行犹豫的实效予以规定；第64条对执行犹豫的取消予以规定；第65条对执行犹豫的效果予以规定。

第5节对“刑的执行”予以规定。第66条对死刑执行予以规定，即死刑在刑务所内交收并执行；第67条对徒刑执行予以规定；第68条对禁锢和拘留的执行予以规定；第69条对罚金和罚款予以规定；第70条对劳役场留置予以规定；

第71条对留置日期的控制予以规定。

第6节对“假释”予以规定。第72条规定了假释的条件；第73条规定了判决宣告前的拘禁和假释；第73条之2规定了假释的期间和保护观察。即无期刑的假释期间为10年，有期刑的假释期间为剩余刑期，期间最多不得超过10年。假释期间接受保护观察，但作出假释决定的行政机关认为没有必要的可不予保护观察；第74条为假释的实效；第75条规定了假释的取消；第76条明确了假释的效果。

第7节对“刑的时效”予以规定。第77条规定了时效的效果，即判处刑罚者因时效完成而免除执行；第78条规定了时效期间。即死刑为30年、无期徒刑或禁锢为15年、10年徒刑或禁锢为15年、3年以上徒刑或禁锢或10年以上资格停止为10年、不满徒刑或禁锢或5年以下资格停止为5年、不满5年的资格停止、罚金或没收或追征为3年、拘留或罚款为1年；第79条规定了时效的停止；第80条规定了时效的中断；第8节规定了刑的消灭；第81条规定了刑的失效；第82条规定了资格停止恢复。四)第4章期间

期间1章由第83条至第86条共4个条文予以规定。其中第83条对期间的计算予以规定；第84条对刑期的起算时间予以规定；第85条对刑的执行和时效期间的初日予以规定，即刑的执行和时效期间的初日按1日计算；第86条规定了释放日，即刑期完成之日应予释放。

第二部分分则

由42章组成。每个章节均规定了类型化犯罪。

第1章内乱罪。由第87条至第91条规定。包括内乱罪的概念，以内乱为目的杀人，内乱罪的未遂及预备、阴谋、煽动、宣传，国宪紊乱的定义等内容。

第2章外患罪。由第92条至104条规定，包括外患诱致，资敌，招募兵员利敌，提供设施利敌，破坏设施利敌，间谍，其它利敌行为，未遂、预备、阴谋、煽动、宣传，准敌对国家，战时军需协议不履行，同盟国等内容。

第3章有关国旗的犯罪。由第105条至第106条规定。包括亵渎国旗、国徽，诽谤国旗、国徽。

第4章有关国交的犯罪。由第107条至第113条规定。包括针对外国元首暴行，对外国使节暴行，亵渎外国国旗、国徽，受害者的意愿，私自为外国沟通，违反中立命令，泄露外交机密等内容。

第5章有关危害公共安全罪。由第114条至第118条规定。包括犯罪团体的组织，暴动，集会不解散，不履行战时军需协议，冒充国家公务员资格等。

第6章有关爆炸物的犯罪。由第119条至第121条规定。包括使用爆炸物，使用爆炸物的预备、阴谋、煽动，战时制造爆炸物等。

第7章有关公务员职务犯罪。由第122条至第135条规定。包括公务渎职，滥用职权，违法逮捕、违法监禁，暴行残酷行为，擅自公布尚未确定信息，泄露职务秘密，妨碍选举，受贿、事前受贿，提供第三者受贿物，受贿后不当请托、事后受贿，斡旋受贿，行贿，没收及追征，公务员职务犯罪加重刑罚等。

第8章妨碍公务罪。由第136条至第144条规定。包括妨碍执行公务，伪造妨碍公务执行，侮辱法庭或国会会场，妨碍人权维护职务，公务秘密无效标示，侵害不动产强制执行，公用文书的无效、公用物破坏，公务保管物品的无效，未遂犯，妨碍特殊公务等。

第9章脱逃和隐匿犯人罪。由第145条至第151条规定。包括脱逃、违反集会命令，特殊脱逃，帮助脱逃，看守人员帮助脱逃，未遂，预备、阴谋，隐匿犯人和亲属间特例等。

第10章伪证和毁灭证据罪。由第152条至第155条规定。包括伪证、谋害伪证，自白、自首，虚假行为的鉴定、翻译，毁灭证据和亲属间的特例等。

第11章诬告罪。由第156条至第157条规定。包括诬告，自白、自首等内容。

第12章有关信仰的犯罪。由第158条至第163条规定。包括妨碍葬礼，侮辱尸体，挖掘坟墓，亵渎尸体遗骸，未遂犯，妨碍尸体检验(變死體檢視妨害罪)等内容。

第13章有关放火和失火罪。由第164条和第176条规定。包括对现居住物的放火，对公共建筑物的放火，对一般建筑物的放火，对一般物品的放火，燃烧，妨碍灭火，失火，业务过失或重大过失失火，爆炸性物品破裂，天然气、电气等放射性物质，妨碍供应天然气、电力，过失导致爆炸性物品破裂，未遂犯，预备、阴谋等内容。

第14章决水和水利的犯罪。由第177条至第184条规定。包括决水侵害居住建筑，决水侵害公共建筑物，决水侵害一般建筑物，妨碍防水设施，过失决水，妨碍水利等内容。

第15章妨碍交通罪。由第185条至第191条规定。包括妨碍一般交通，即损坏公路、水路、或桥梁或使其阻塞或使用其它方法妨碍交通；颠覆、埋没、坠落或破坏火车、船舶；妨碍交通致死亡；过失或业务过失、重过失妨碍交通行为，未遂犯，预备，阴谋等内容。

第16章有关饮用水的犯罪，由第192条至第197条规定。

第17章有关犯罪。由第198条至第209条规定。

第18章有关货币的犯罪。由第207条至第213条规定。

第19章有关有价证券、邮票和票据的犯罪。由第214条至第224条规定。

第20章有关文书的犯罪。由第225条至第237条规定。

第21章有关印鉴的犯罪。由第238条至第240条规定。

第22章有关性风俗的犯罪。由第241条至第245条规定。规定了通奸罪，即有配偶者有通奸行为时处以2年以下徒刑，与其相通奸者处以同样处罚。该罪以配偶的告诉为前提。但配偶纵容或允许的不得告诉；规定了以营利为目的罪；传播淫秽物品罪；制造淫秽物品罪及公然淫乱罪等。

第23章有关赌博和福利彩票的犯罪。由第246条至第第249条规定。

第24章有关杀人的犯罪。由第250条至第256条规定。

第25章有关伤害和暴行的犯罪。由第257条至第265条规定。

第26章有关过失致人死伤罪。由第266条至第268条规定。

第27章有关堕胎的犯罪。由第269条和第270条规定。第269条规定，妇女使用药物或其它方法堕胎的处于1年以下徒刑或200万元以下罚金。接受妇女委托或承诺协助堕胎者同样处以1年以下徒刑或200万元以下罚金。如果造成妇女伤害的则处以3年以下徒刑，致人死亡的处以7年以下徒刑；第270条规定，医生、韩医师、助产士、药剂师等接受妇女委托或承诺予以堕胎的处以2年以下徒刑。未经妇女委托或承诺进行堕胎的处以3年以下徒刑。如造成妇女伤害的则处以5年以下徒刑，致人死亡的处以10年以下徒刑，并附加处以停止资格7年以下处罚。

第28章有关遗弃和虐待的犯罪。由第271条至第275条规定。

第29章有关逮捕和监禁的犯罪。由第276条至第282条规定。

第30章有关胁迫的犯罪。由第283条至第286条规定。

第31章有关略取誘引罪。由第287条至第296条规定。即使用暴力胁迫或欺骗的方式使他人受到自己或第三人支配的犯罪。

第32章有关强奸和猥亵罪。由第297条致第306条规定。

第33章有关名誉毁损的犯罪。由第307条至第312条规定。

第34章有关信用毁损、妨碍业务或妨碍拍卖、招投标犯罪。由第313条至第315条规定。

第35章有关侵害秘密，泄露业务秘密的犯罪。由第316条至第318条规定。

第36章有关侵入住宅的犯罪。由第319条至第322条规定。

第37章有关妨碍权利行使的犯罪。由第323条至第328条规定。包括妨碍权利行使，强迫，人质强要，伤害人质、致伤，强取占有、准强取占有、加重妨害权利行使，脱离强制执行等。

第38章有关盗窃和抢劫犯罪。由第329条至第346条规定。包括盗窃，夜间侵入住宅盗窃，特殊盗窃，非法使用汽车，惯习盗窃等，抢劫，特殊抢劫，人质抢劫，抢劫致人伤害、致伤，抢劫杀人、致死，抢劫强奸，海上抢劫、海上抢劫伤害、致伤、杀人、致死、惯习抢劫等。

第39章有关诈骗、恐吓的犯罪。由第347条至第354条规定。包括诈骗，使用计算机诈骗，便利设施不正当利用，不当利得，惯习诈骗，恐吓，惯习恐吓等。

第40章有关侵占、背信罪。由第355条至第361条规定。包括背任罪、业务上背任罪、背任收财罪、背任赠财罪等。

第41章有关赃物的犯罪。由第362条至第365条规定。

第42章有关损坏的犯罪。由第366条至第372条规定。包括损坏财物(文书罪)，破坏公益建筑物等。

此外，有关《军行刑法》(《군행형법》)及其施行令和施行规则的规定，由于其主要以军事方面犯罪为主，在此暂不予以综述。

四、附记

北京师范大学刑事法律科学研究院主办的京师刑事法治网和以赵秉志教授为主的学者团队对“中韩刑法学术研讨会”作了系统的整理研究。通过对相关资料的研究可对韩国刑法相关问题作更为全面的理解。