外国刑法理论

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法国的刑法理论中并没有关于刑事犯罪一般理论的研究。在法国的法律传统中，刑法研究具有极强的实用主义。

近年来关于犯罪理论方面的著作仅有达纳于1982年[1]发表的《对刑事犯罪概念的评论》，达纳先生还提出：构建具体的犯罪概念只能从责任概念出发。他认为犯罪既是人的可归责行为，也是人的有罪行为，并以这两点构筑其文章的两大部分。其中，犯罪是人的可归责行为这一用语囊括了人类行为相异且互补的两个既定条件：犯罪通过犯罪的具体事实表现出来，这一具体事实是可归责行为的表现形式，另外犯罪又以独一无二的人为实体。说犯罪是人的有罪行为则是指行为人对于社会保护的价值的漠视或敌视（规范性过错或故意性过错）。因而，达纳先生的观点表现为一种二元论体系，其一元是客观行为事实，另一元是对该行为事实承担责任的人。

法国当代的理论和教科书中再没有关于犯罪理论的论述。学者们遵循的是以往将犯罪分解为要素并与责任人概念相并列的犯罪理论体系。这种“犯罪一犯罪人”[2]的二元论体系实际形成于近代，其源头可上溯至18世纪的哲学思想，19世纪的理论中尚可以看出这些哲学思想的影响。二元论体系的形成是一个艰巨的过程。这一体系虽早已现身于古代，但之后历经反复和倒退。刑事体系的发展史表明几个世纪中占主导地位的始终是一元论体系，而二元论体系直到后世才真正确立。

为理解和说明二元论体系的成因，需从过去以一元论体系为主导的时代谈起。

一、以一元论体系为主导

（一）古代文明阶段。古代社会重视的是客观行为事实。集体责任因客观行为而起。社会秩序被扰乱就应该得到恢复，不必考虑扰乱社会秩序的行为人，行为人是被忽视的。“古代责任针对的是因行为造成损害结果的客观行为人，而不是因过错造成损害结果的应负责任人。重要的是行为，对行为的考察完全是客观的。”[3]

以客观行为事实为主导且无视行为人是所有古代社会的共同特点，这种特点在后世延续了很久。下文将从最初的年代开始，以史为序，举例说明这种情况。

埃及的《汉谟拉比法典》惩罚的是造成损害结果的行为，除客观行为之外其余都不考虑，完全无视行为人。责任即便产生也都是集体责任。中国的汉代也出现过这种现象。[4]

希腊人的观念中也不存在过错和可归罪性概念，人们仅注重危害行为。但自5世纪起，哲学家们开始对刑罚的目的和责任的根据展开讨论，从而间接地考虑到了危害实施者的人格。

罗马人的观点对法国法律产生了深远影响，对他们的观点可分如下三阶段考察：首先是古代法律时期，这时的人们显然只考虑客观行为事实。在这一时期，惩罚是客观的，与行为人的人格无关。继而是古典时期，在此期间出现了主观惩罚的观念。该时期的哲学著作已经开始探讨故意，即开始关注行为人。至哈德良皇帝时代（公元2世纪），[5]皇帝的敕令中[6]明确规定心理要素为犯罪的必备要素。最后是后古典时期。这一时期并没有回归至古代法律的客观主义刑事责任概念，但是认可了对过失的推定，或至少对疏忽大意的推定。

教堂神父派也对责任概念的发展做出了贡献。神父们认为：要使可罚的过错成立，离不开智力和意志要素，因而需要对犯罪行为人的人格进行考察。圣奥古斯丁[7]是这一时期的代表。

到了西罗马帝国时期，惩罚延伸到各个领域，古代观念重又现身，即先考虑犯罪行为事实，其次才是故意。

总而言之，在古代文明阶段，客观主义观念上主导地位，但在哲学家和教堂神父们的影响下，主观主义观念逐渐兴起。此后的旧法律时期也表现出同样的特征。

（二）旧法律时期（从5世纪到1789年法国大革命的时期）。二元论体系到了旧法律时期方缓慢形成。这一时期分为三个阶段：法兰克王国时期或蛮族时期（5世纪到10世纪末）重又回到一元论体系，仅考虑客观行为事实。刑法的这一发展阶段在历史上正处于莫洛温王朝和加洛林王朝的统治时期。对侵犯公共利益的犯罪的惩罚，由国家政权机构以社会的名义实施；对侵犯私人利益的犯罪来说，主要的解决手段是私人复仇。一切侵犯私人利益的犯罪都会在加害人和被加害人之间引起一场战争，平息这一战争只能通过赎罪金方式达成和解。封建时期（11世纪到15世纪）逐渐发生了变化，集体责任开始向主观责任转变。这一转变过程是在教会法的影响之下完成的。教会法强调犯罪行为中意志的重要性，认为意志是所有可归罪性的前提条件。圣·托马斯特别强调人的基本自由。这些观点在王政时期建立的制度中都有所体现。

到了王政时期（16世纪到1789年大革命），二元论体系再次出现。在这一时期，刑事责任与道义责任相联系，因此人们开始在各个特定情况下仔细考察刑事责任。

（三）始于18世纪末的立法运动。18世纪的法国哲学家们提出了一些创新性的理论，他们认为，行为不能仅仅是客观的，应该考虑人的因素。行为是成年人或未成年人行动的结果，应该考虑这些人的情况以便在行为前能明确规定应受的刑罚。孟德斯鸠率先提出罪刑法定原则。其后，影响巨大的还有学者狄德罗、达朗贝尔的思想，特别是贝卡利亚及其1764年的著作《论犯罪与刑罚》的观点。但是这些带有创新性的思想仅有部分得到了当时立法者的采纳。

1810年《刑法典》并没有认可主观责任说，刑事责任仍完全是客观的责任，衡量刑事责任的根据在于犯罪所造成损害的程度。尽管1810年《刑法典》承认精神病、强制、未成年是免除或减轻刑事责任的原因，但裁决的仍是犯罪行为而不是犯罪人。直到1994年新《刑法典》的出现，主观责任说才被认可。新《刑法典》第121—1条规定如下：“任何人仅对其本人的行为负刑事责任”。确切地说，理论界在这一法律规定出台之前早已提出个人刑事责任观。正是在这些理论和18世纪哲学思想的共同作用下，二元论体系方得确立。

二、二元论体系的认可

在法国，刑法是深受理论影响的学科之一。二元论体系的逐渐兴起并最终确立需归功于18世纪的哲学思想及受其影响的19世纪的理论研究。目前，人们承认只有在考虑到犯罪人人格的情况下才能确定刑罚。因而，刑事责任不再是客观责任，所宣告的刑罚也不再是盲目的。法官在量刑时需要考察行为的各种情节以及犯罪人的人格再作决定。

（一）犯罪。从广义的角度看，犯罪是指一切违反社会秩序，并使其实施者受刑罚或保安处分处罚的行为。但是社会不能以个人表露出危险性或者被认为具有危险性为借口，随意对任何人施以任何惩罚措施，立法者因此而介入，以决定社会有权利对哪些行为实施惩罚。因而犯罪首先是一个法律概念。从这一立场出发，可以将犯罪定义为：可归罪于其实施者的、按照规定应受刑事惩罚的作为或不作为。

过去对于犯罪的定义存在两种对立的观点。19世纪特别是在德国，对犯罪的定义完全从客观的立场出发，如有观点称犯罪即是客观地违反了刑法。较此观点更流行的另一观点则在法国获得了发展。这种观点用犯罪来指称所有刑事责任的主客观条件，例如J·A·鲁的定义：“犯罪是实施违法行为的意志的有过错的表现，受法定刑罚的处罚。”[8]在这些定义中，作者都试图明确犯罪的构成部分。理论界自19世纪起便展开一项旨在明确犯罪构成要素的重要研究，该研究一直持续到20世纪。鉴于1994年《刑法典》未对犯罪作出定义，这一研究便显得格外重要。

犯罪构成要素的这一理论沿革历经5个阶段：（1）19世纪初，最高法院刑事庭庭长巴里斯于1808年声称：“所有犯罪都由两个要素构成：构成犯罪事实方面的行为和导致该行为的、并决定行为心理的故意。”[9]约19世纪中期，维克多·莫利尼埃将巴里斯的这一观点系统化。他认为：“所有法律规定为犯罪并予以处罚的行为都具备两个要素：由外部行为构成的事实要素以及与行为人有关并构成“有罪性”[10]的纯心理要素。[11]（2）其后的奥尔托兰反对这一观点并放弃了犯罪构成要素的概念。（3）1879年，学者阿尔芒·莱内首创在犯罪的事实要素和心理要素之外添加法律要素。莱内的三要素论体系在1881年被卡罗采纳，不过卡罗在莱内的三要素论上又添加了第四个要素，即无合法根据要素。[12]无合法根据要素实质上是德国人宾丁[13]于1872年提出的“违法性”理论的同义语，无合法根据要素的内容在于缺乏具有证明效力的事实。（4）至20世纪初出现了两种对立倾向：一派观点以卡罗为首，遵循四要素论；而多数观点重又回到奥尔托兰的犯罪和犯罪人两分的体系上。（5）最后，1925年学者屈什的理论又回归至三要素论。但是，他将原先的心理要素一分为二：把研究精神病和未成年的部分移至犯罪人论中；把剩余所有部分，即故意、错误、强制、紧急避险等纳入严格意义的心理要素的内容。最后把具有证明效力的事实放入检验法律要素的部分。屈什这一精妙的理论在理论界获得了巨大的成功。斯特法尼和勒瓦瑟在他们1957年的著作中采纳了屈什的这一体系，[14]其他一些学者”也相继采纳了屈什的理论。

但今天，屈什的这一“三要素体系”受到来自两方面的批判：一方面，许多当代学者认为法律要素不属于犯罪论，而是犯罪成立的一个先决条件。学者德科克率先指出：法律要素的称谓意味着法律是犯罪的组成部分，这一观点令人无法接受，因为规范不能成为行为的组成部分，何况还是违法行为。另外，学者让迪迪埃在著作中写道：“所谓的法律要素，只不过是犯罪成立的条件之一，且是犯罪成立的必不可少的条件”。[15]的确，只要人们将法律要素定义为法律所规定和惩罚的禁令，就应该承认刑法规范只能是犯罪成立之前业已存在的先决条件。连勒瓦索和布洛克现在也认为法律要素的内容应属于“刑法的重大原则”部分。除上述学者以外，认为法律要素的内容应该作为犯罪成立之前提条件的还有学者让·普拉代尔、拉萨、罗贝尔、弗雷德里克·德波特和弗朗西斯·勒居内埃克、伊夫·马约。但是孔特，麦斯特尔·德·尚邦反对将法律要素的内容视为犯罪成立的前提条件，他们认为如果没有法律对罪名的规定，犯罪就无法成立。

另一方面，关于心理要素的争议很大。大部分学者认为心理要素的内容是对犯罪法律性质的明确，因此应归属于犯罪部分。此外，关于心理要素这一称呼，某些学者倾向于使用精神要素的说法，另一些学者倾向于使用故意要素的说法。笔者认为，至少故意要素的称呼是不正确的，因为这样会将非故意的过失排除在外。与上述主流观点相异，少数学者认为心理要素的影响力一般多表现在责任部分，不应该将心理要素一分为二：而且《新刑法典》已经承认了法人刑事责任，法人犯罪的前提是作为法人机关或代表的自然人的行为必须符合犯罪的事实和心理要素的要求，因此欲使法人承担刑事责任，必须能够将犯罪的各构成要素归责于作为其机关或代表的自然人。但按照心理要素归属于犯罪的分类方法，心理要素与自然人之间会出现分裂，因而主张将心理要素放在犯罪人部分，即责任部分来讨论。为消除心理要素的分裂，这些少数派学者将心理要素置于犯罪人即责任人部分讨论，从而与19世纪学者维达尔的观点达成了一致。持此少数观点的学者包括罗歇·梅勒、安德烈·维蒂，笔者现也认同这一观点。