刑法发展

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关键词:日本/刑法/活性化/犯罪化Japan/criminallaw/activation/criminaltrend

内容提要:日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化；近年来的刑事立法，主要表现为犯罪化、处罚的早期化与重罚化以及刑法表述的通俗化、具体化。我国应当在法治视野下重新思考刑法处罚范围，而非单纯控制处罚范围；应当注重提高刑事立法的有效性，而非单纯注重处罚的严厉性；应当在刑事立法体例上采取例示法，而非单其强调通俗化与具体化的特征。

Japanhasalreadychangeditscriminallegislationstylefromthestabilizationofcriminallegislationtotheactivation.Inrecentyears,thecriminallegislationhasembodiedthetrendofcriminalization,forepartandseverepunishmentaboutpenalizing,aswellasthepopularizationandspecializationofcriminallaw''''sexpression.Chinashouldreflectthecriminallawpunishmentscopeintheviewofruleoflaw,notpurelycontrollingpunishmentscope.Itshouldbestressedtoenhancethevalidityofcriminallegislation,notmerelytheseverityofpunishment.Weshoulduseillustrationalfunctiononthecriminallegislationstyle,notpurelyemphasizingthecharacteristicofpopularizationandspecialization.

一、日本刑法发展的概况

日本现行刑法典于1907年颁布，1908年10月1日起施行。在将近一个世纪的时间里，日本刑法典共修改了19次。二战前修改了2次(1921年、1941年)；二战后修改了17次(1947年、1953年、1954年、1958年、1960年、1964年、1968年、1980年、1987年、1991年、1995年、2001年、2003年、2004年)，其中，2001年修改了3次，2003年修改了2次。

在1908年至1946年的近40年间，日本刑法典只修改了两次，第一次(1921年)仅将刑法第253条关于业务侵占罪的法定刑由“一年以上十年以下惩役”改为“十年以下惩役”。这次修改既是鉴于业务侵占罪中存在情节较轻的情形，也是为了避免适用当时的旧刑事诉讼法中经由预审的烦琐。[1](P527)第二次(1941年)修改了关于没收、公正证书原本不实记载罪、受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、行贿罪的规定，增加了关于迫征、妨害强制执行罪，妨害拍卖、投标罪，使请托人向第三者提供贿赂罪，加重受贿罪与事后受贿罪的规定。我们可以认为，1941年的修改，主要是为了强化对国家法益的保护，这显然与当时日本的政治背景密切相关。

1947年，日本以二战后制定的新宪法精神特别是平等主义、尊重人权主义为基础，对刑法典进行了整体修改。[2](P35)主要内容为：删除了对皇室的犯罪、通敌犯罪与通奸罪，加重了公务员滥用职权罪、暴行罪、胁迫罪的法定刑，放宽了缓刑适用条件，增设了前科消灭制度等。1947年的修改侧重于保护个人法益与保障行为人自由，因而与1941年的修改呈相反方向。这也是与战后日本政治、社会背景的变化紧密相联的。1948年至1986年，日本刑法典共修改了7次，但每次修改的内容并不多。例如：1953年与1954年两次修改的内容都限于有关缓刑与假释的规定；1960年增设了侵夺不动产罪与损坏境界罪，另修改了两个条文(第3条与第244条)①；1968年只对第45条与第211条②进行了修改；1980年提高了几种受贿罪的法定刑。

正因为在相当长时间内，日本立法机关很少修改刑法典(1907年—1986年共修改10次)，所以，日本刑事法学者称以往立法机关“像金字塔一样的沉默”[3](P11)。可以说，这种沉默根源于日本相对稳定的社会背景。但是，从1987年起，日本立法机关开始频繁修改刑法典，出现了刑事立法活性化的现象。③

1987年，日本立法机关就刑法的适用范围增加了2个条文，另修改了2个条文；由于电子计算机的普及，在有关公文书的伪造、损坏等4个分则条文中，加入了电磁记录的内容；另增设了不正当制作和提供电磁记录罪(第161条之二)、损坏电子计算机等妨害业务罪(第234条之二)与使用电子计算机诈骗罪(第246条之二)。由于日本经济的高速发展，使得原来规定的罚金与科料数额显得过低，难以发挥制裁作用，所以，1991年日本刑法不仅提高了总则规定的罚金与科料数额，而且提高了分则50多个条文所规定的罚金与科料数额。

1995年，日本实行了刑法典的通俗化(平易化)。日本刑法典原本使用了片假名和较难的汉字，但这种表达方式难以与战后的国民相亲近。1995年用平假名改写刑法典(如同将古汉语译为白话文)，不再使用一些较难的汉字。由于对聋哑人的教育发达，聋哑人的责任能力与一般人并无差异，故删除了有关减轻聋哑人刑罚的规定；此外，基于平等主义的要求，删除了有关杀害、伤害、遗弃、拘禁尊亲属等加重处罚的规定。

2001年，日本立法机关三次修改刑法典。主要内容是：总则部分修改了有关对国外犯的适用范围规定；分则部分除增加驾驶汽车致人轻伤酌情免除刑罚的规定、增设危险驾驶致死伤罪(第208条之二)外，增设了第18章之二(“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”)，所增设的具体犯罪有：不正当制作、提供、出让、出借、输入支付用磁卡电磁记录罪、持有不正当电磁记录的磁卡罪、准备不正当制作支付用磁卡电磁记录罪。2003年，日本立法机关两次修改刑法典。一次是增加了国外人在国外对日本国民犯罪的适用范围的规定，修改了刑法关于普通管辖原则的规定；另一次是删除了受贿罪主体中有关仲裁人的规定，使刑法典规定的受贿罪主体仅限于公务员。这是因为同年颁布的《仲裁法》规定了仲裁人受贿、受托受贿、事前受贿等罪。

2004年，日本立法机关又对刑法典作了重大修改。总则部分：将有期惩役与禁锢的期限由1个月以上15年以下，提高为1个月以上20年以下；将死刑、无期惩役与禁锢减为有期惩役与禁锢的期限，由15年提高到30年；将加重有期惩役与禁锢的期限，由20年提高到30年。提高有期惩役与禁锢的期限的主要理由是，从日本1907年制定刑法典到现在，国民的平均寿命大幅度提高；如果仍然维持原来的期限，则不符合国民对刑罚的规范意识。而且，原来的期限导致有期惩役、禁锢与无期惩役、禁锢的差异过大。[4](P34)分则部分：提高了强制猥亵罪、准强制猥亵罪、强奸罪、准强奸罪、强奸致死伤罪、杀人罪、伤害罪、伤害致死罪、危险驾驶致伤罪的法定刑④；降低了强盗致伤罪的法定刑⑤；增设了集团强奸罪、集团准强奸罪：二人以上在现场共同犯强奸罪或准强奸罪的，处4年以上有期惩役；犯集团强奸罪、准强奸罪或者其未遂犯，因而致女子死伤的，处无期或者6年以上惩役。

除刑法典之外，日本立法机关近年来还制定了许多单行刑法，如《关于防止暴力团员的不当行为的法律》(1991年)、《关于防止沙林等造成人身伤害的法律》(1995年)、《关于器官移植的法律》(1997年)、《处罚有关儿童、儿童色情等行为及保护儿童的法律》(1999年)、《关于规制实施无差别大量杀人行为的团体的法律》(1999年)、《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律》(1999年)、《关于防止儿童虐待等法律》(2000年)、《关于规制基因克隆技术的法律》(2000年)、《关于禁止不正当存取信息行为的法律》(2000年)、《关于规制纠缠行为等的法律》(2000年)、《关于防止配偶的暴力及保护被害人的法律》(2001年)、《关于处罚为了对公众等胁迫目的的犯罪行为提供资金等的法律》(2002年)、《关于对心神丧失等状态下实施他害行为的人进行医疗及观察等的法律》(2003年)。与此同时，立法机关对原来制定甚至新制定的单行刑法也进行了必要修改。例如，1991年制定的《关于防止暴力团员的不当行为的法律》，截至2004年共修改了17次，其中，1993年、1997年、1998年各修改了2次、1999年修改了3次、2000年与2001年各修改了1次、2002年、2003年、2004年各修改了2次。

此外，日本近几年来新制定的行政刑法(附属刑法)也增设了大量行政犯罪，同时也修改了原有的行政刑法。例如，2004年重新制定的《不动产登记法》就规定了泄露秘密罪、提供虚伪的登记名义人确定情报罪、不正当取得登记识别情报罪、妨害检查罪等罪名与法定刑。再如，2004年修改了《商品交易所法》中有关行政刑法的规定。可以肯定，日本立法机关还将频繁修改刑法典、单行刑法与行政刑法。近期可能就高科技犯罪、侵犯人身自由的犯罪等修改刑法典。

二、日本刑法发展的特点

(一)日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化，立法机关已不再像以往那样沉默，而是频繁地修改刑法典、单行刑法与行政刑法。根据日本学者的观点，刑事立法活性化的社会背景主要有以下几点：

第一，刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。因为个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观的得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制迟缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面，刑事立法活性化现象，表明以往较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关；国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。

第二，刑事立法的活性化，是当今社会市民不安的表现。凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的体感治安恶化，必然要求修改刑法，提高法定刑。另一方面，随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。由此产生了刑法处罚的早期化、宽泛化，所以，需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。

第三，刑事立法的活性化，与当今社会在其内部产生了不共有根本价值观的社会成员有关。即当今社会存在许多根本价值观不同于一般市民的犯罪组织、邪教团体、政治集团；为了保护社会市民的生活利益，必须尽早对这些组织的活动进行刑事规制。所以，日本近几年来刑事立法的主题之一，是基于有组织犯罪集团的存在及其活动而进行的犯罪化与重罚化。

第四，刑事立法的活性化，还有国际社会压力的背景。进入90年代后，刑事实体法领域的国际标准的形成，要求完善日本的国内立法。一些国际条约的形成与日本政府的加入，促使日本立法机关修改刑法典和制定单行刑法。[5](P4)

(二)日本近年来的刑事立法，主要表现为犯罪化，同时强化对被害人的保护，导致刑法保护的早期化与刑罚处罚的重罚化。

二战后的1947年，日本刑法典删除了有关对皇室的犯罪、通敌犯罪以及通奸罪；20世纪90年代，只是废除了有关对尊亲属犯罪加重处罚的规定。但是，80年代末以来的刑事立法主要表现为犯罪化，增设了许多新的犯罪类型；单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数。大量的犯罪化，主要由来于社会生活的复杂化，此外也有刑事政策的原因。犯罪化与刑法保护的早期化密切相关。早期化的表现是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使例外成为常态。例如，2001年增设的分则第18章之二，将为了供相关犯罪行为使用，而获取、提供电磁信息记录行为、保管不正当获取的电磁记录信息的行为、准备器械或者原料的行为规定为犯罪。再如，《关于禁止不正当存取信息行为的法律》、《关于规制纠缠行为等的法律》等，都使例外犯罪形态不再成为例外。

刑法保护的早期化，主要是因为在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。提前保护似乎成为一种更有效率的保护。

但是，日本刑法理论对于刑法保护的早期化存在不同看法。部分学者从重视刑法的规范意识形成机能的立场出发，对于为了适应现代社会、形成新的伦理，通过刑法保护的早期化形成刑法上的行为规范所具有的积极意义持肯定态度。部分学者将刑法的保护对象，限定为个人的生命、身体、自由、财产等古典的法益，基于贯彻法益概念所具有的自由保障机能的立场，认为刑法保护的早期化是刑法的过度介入，因而对刑法保护的早期化持否定态度。部分学者居于中间立场，认为刑法保护的一定早期化是出于不得已，但在适用上应作一定的限定。这三种不同立场，涉及刑法的任务是什么、作为刑法保护对象的法益是什么等根本问题。[6](P16)

重罚化表现为提高了有期徒刑的最高期限，加重了性犯罪、杀人罪、伤害罪及各种交通犯罪的法定刑，对新增设的危险驾驶致死伤等罪也规定了较重的法定刑。2000年改正后的《少年法》对少年犯的处罚比以往严厉。这是由被害人保护的舆论推进的。例如，以由于高速公路上的追尾事故导致丧失两个幼儿的父母为主的交通事故的遗族及其声援者的署名活动，导致立法机关在刑法典中新设危险驾驶致死伤罪并规定较重的法定刑。再如，《少年法》的改正，也是神户儿童杀伤事故中的遗族的呼吁以及“少年事件被害当事人会”的活动等促成的。[7](P16)

基于被害人保护的重罚化，也受到了日本部分学者的批评。有学者认为，将被害人保护的要求作为重罚化的正当化根据存在许多疑问，如扩大了“被害”与“被害人”的概念，被害人保护的要求常常产生于媒体、政府的炒作；刑事立法时，不能仅考虑国民不成熟的处罚感情，而要尽可能合理地、实证地考虑法益保护的适合性、必要性、相当性。[8](P21)

(三)从日本刑法的发展可以看出，部分条文长期保护不变，部分条文被反复修改。主要表现为：内容简洁、用语抽象的条款，一直保持稳定，而内容复杂、表述详细的条款则被反复修改；从数量上看，对刑法的适用范围、刑罚(法定刑)的修改较多，对犯罪(构成要件)的修改较少。此外，单行刑法、行政刑法的修改，比刑法典的修改更为频繁。

从刑法典总则修改的情况来看。关于犯罪成立条件、正当化事由、未遂犯、共同犯罪等规定，从来没有修改过；而总则关于刑法的适用范围、缓刑、假释等规定被反复修改。例如，刑法总则关于适用范围的规定，原本只有6个条文，后来增加了2个条文，第6条之前的条文均被修改过，其中第2条关于对国外犯的适用范围的规定，被修改过3次。因为，随着社会越来越国际化、流动化，国际犯罪越来越普遍，身处本国也可能受到来自国外犯的侵害，所以，需要不断调整本国刑法的适用范围。再如，关于缓刑的条款几乎均被修改过，而且一般被修改过2次。此外，为了实现重罚化，对有关有期惩役、禁锢的期限、罚金与科料的数量的条款进行了全面修改。

从刑法典分则修改的情况来看。二战后，对于犯罪及其构成要件的修改，主要表现为两种情形：一是删除了有关对皇室的犯罪、通敌犯罪、通奸罪，删除了对尊亲属犯罪加重处罚的规定；二是增设与经济生活、社会生活的变化密切相关的现代型犯罪，如增设有关计算机、电磁记录的犯罪(近20个条文)。这是因为政治、经济、社会生活的变化，必然导致刑法内容的变化。另一方面，大体而言，对于传统犯罪的构成要件，基本上没有作任何修改。其主要原因在于，对传统犯罪构成要件的描述都比较简短，涵盖面广，可以适应不断变化的社会生活事实。虽然传统犯罪的构成要件没有变化，但其危害程度会不断发生变化，国民对犯罪的评价也随之变化，而刑罚是应对犯罪的，所以，刑罚与法定刑会不断变化。由于侵犯人身的犯罪呈凶恶化、重大化的趋势，日本刑法主要对侵犯人身的犯罪加重了法定刑，只有个别犯罪(强盗致死伤罪)降低了法定刑。

(四)刑法表述更加通俗化、平易化，规范用语减少、较难的汉字减少，而且新增条款的表述比较具体、详细。

如前所述，日本刑法原本以片假名表述，1995年改为平假名。在日常生活中，日本国民一般使用平假名，由平假名表述刑法，可以使国民亲近刑法，从而实现积极的一般预防。1995年的刑法典修改，也减少了规范用语与较难的汉字。例如，将汉字“妇女”改为“女子”，将“欺罔”改为“欺く”，将“赃物”改为“盗窃的物品(盗品)及其他相当财产犯罪行为所领得之物”(“盗品等”)；不再使用汉字“猥亵”，而直接使用假名(ゎぃせつ)。这样的修改可能使国民更容易理解刑法条文，也许避免了刑法理论的一些争论。

制定于1907年的日本刑法典，条文原本非常简洁，犯罪类型极具包括性，解释余地较大。但近年来增加的条款，其内容非常具体、详细。例如，2001年新设、2004年被修改的第208条之二第1项规定：“受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处15年以下惩役；致人死亡的，处1年以上有期惩役。以难以控制的高速度行驶，或者不具有控制行驶的技能而驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。”同条第2项规定：“以妨害人或者车的通行为目的，进入行驶中的汽车的近距离前，明显接近其他通行中的人或车，并且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，与前项同。有意无视红色信号或者与之相当的信号，而且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。”这样的详细表述，在二战前的刑法典中是不可能见到的。这种具体、详细的表述，几乎使法条丧失了解释的余地。

三、日本刑法发展的启示

考察日本的刑法发展及其特点，可以使我们得到一些启示。

第一，在日本，刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数，即使在中国人看来相对轻微的危害行为，也被规定为犯罪；相反，在中国，只有刑法典与少数单行刑法规定犯罪及其法定刑，不存在行政刑法(其他法律中不规定犯罪与法定刑)。正如日本学者所言：“和日本不同，在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑法典之中，而在刑法典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。由于刑法典上的条文数量很少，因此，乍看之下，中国刑法中的处罚范围似乎很广，但实际上则不是如此，日本刑法中的处罚范围比中国要广泛得多。所以，在非犯罪化方面，中国远比日本进步，这一点必须引起注意。”[8](P123)

但是，非犯罪化的进步，并不等于刑法的进步，更不等于法治的进步。事实上，任何国家及其国民，都不会容忍危害行为，相反总是采取某种措施禁止、制裁违法行为，在法律内不能受到制裁的危害行为，总会在法律外受到制裁。否则，就没有社会秩序与国民安定可言。由成文刑法将值得处罚的危害行为规定为犯罪，就意味着由法院根据实体刑法与法定程序作出判决，这便遵循了法治的要求。而将大量的值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，则存在两个重大问题：其一，虽然从总体来看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”[8](P123)其二，相当多的危害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。

长期以来，我们习惯于讲“惩办与教育相结合”、“扩大教育面、缩小打击面”；刑法只是规定了严重的犯罪行为，司法机关也只喜欢办大案要案，轻微的犯罪行为没有受到刑法规制。在非法治时代尤其是战争年代，这是可以理解和接受的。可是，在“依法治国”写进宪法之后，人们并没有反思以往的刑事政策是否符合法治精神与法治原则，没有在法治视野下考虑刑法处罚范围；而是习惯于认为，刑罚处罚范围越窄越好，而没有考虑对所谓“非犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。其实，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。正因为如此，日本学者指出：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会‘成熟’的佐证。”[5](P4)

同西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。所以，本文认为，我国当前的主要任务不是实行非犯罪化⑥，而是应当推进犯罪化。其一，对于不太受时代变迁影响的严重危害行为，应当纳入刑法典进行规制。如刑法典应增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、公然猥亵罪、背任罪(背信罪)、侵夺不动产罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪等。其二，应当制定《轻犯罪法》，将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为，纳入《轻犯罪法》中，使各种犯罪行为得到法院的依法审理。其三，在行政法、经济法等法律中，直接规定行政犯的构成要件与法定刑。例如，在有关道路交通的法律中，直接将酒后驾驶、无证驾驶等行为规定为犯罪。与此同时，增加较轻的刑种(如禁止驾驶、禁止从事特定职业等)，并扩大罚金刑的适用范围、增加罚金刑的适用数量(不再将罚金刑局限于财产犯罪与经济犯罪)。

第二，由于日本立法机关以往像金字塔一样沉默，而刑法又必须适应不断变化的社会生活事实，所以，立法机关沉默的时代必然是法官、学者解释刑法的时代。但在刑事立法迅速化、具体化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。一方面，一旦出现新的危害行为，刑事法便迅速实行犯罪化，因而没有必要将现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想法设法对现行刑法条文作出各种事前预想不到的解释结论。另一方面，在刑法条文表述得相当具体、详细的情况下，刑法解释的余地相当小。法条表述越具体、越详细，外延便越窄，解释余地就越小，于是要求及时增加新的条文。所以，日本刑事法正经历由解释的时代向立法的时代的转换。[9]

这一点是耐人寻味的。罪刑法定主义是刑法的铁则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，因而必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义(或成文法主义)；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。另一方面，刑法还必须具有稳定性，如果朝令夕改、频繁增删，国民也同样丧失预测可能性。这其中便存在紧张关系。倘若强调刑法的稳定性，进而对刑法作出国民不能预测的解释结论，便侵害了国民的预测可能性；如若强调解释的严格性，进而频繁增加刑法条文，也可能侵害国民的预测可能性。诚然，刑法颁布与修改后，国民可以甚至应当通过各种途径了解现行刑法；但是，要求国民时时刻刻关注刑法是否增加了新条款，并不合适。换言之，过于稳定必然导致类推解释，损害国民的预测可能性；频繁修改可以杜绝类推解释，但也可能损害国民的预测可能性。所以，如何在二者之间作出选择，保障国民的预测可能性，是值得研究的。

本文认为，只要不违反罪刑法定原则，就应当尽可能地对刑法进行合理解释，使之适应不断变化的社会生活事实；只有当解释方法(如类推解释)与结论(国民不能预测)违反罪刑法定原则时，才宜通过增加刑法条文增设新的犯罪类型。总体来说，我国法官、检察官的解释能力还比较低，如果要求从解释的时代转向立法的时代，必然导致刑法条文的急剧增加，反过来加担解释的负担。而且，刑法条文的增加，并不能提高法官、检察官的刑法适用能力；依靠刑法条文的增加弥补法官、检察官的缺陷，必然得不偿失；希望制定出一部不需要解释的刑法典，只是幻想而已。所以，我们固然没有必要使刑法长期稳定不变，但不能贬低解释的作用与意义。

第三，日本刑法的发展，形成了一个特色：处罚的早期化与报应的重罚化并存。[5](P5)重罚化虽然可能满足被害人及其家属的报应感情，但能否实现一般预防与特殊预防的效果，还值得关注。换言之，处罚的早期化、重罚化并不等于处罚的有效性、合理性。

日本刑法近年来的处罚早期化，显然是为了保护法益。但是，处罚的早期化的有效性是值得关注的。我国刑法也存在一些处罚早期化的条款，但由于各种原因，其有效性并不理想。如何使刑事立法具有效率，是值得研究的问题。例如，我国刑法总则原则上处罚预备犯的规定，虽然一直以来受到不少学者的批判，在以往也确实显露出其不合理的一面；但随着社会生活越来越复杂化，法益保护的早期化越来越必要，这一规定精神也越来越显示出其合理性一面。但是，如何利用总则关于预备犯的规定保护重大法益，同时防止对国民自由的侵犯，则需要进一步研究。再如，我国刑法第280条规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪与伪造、变造居民身份证罪，其目的在于禁止人们使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章与伪造、变造的居民身份证，从而保护国家机关公文、证件、印章、居民身份证的公共信用以及证明过程的纯洁性。在此意义上说，将伪造、变造国家机关公文、证件、印章与伪造、变造居民身份证规定为犯罪并科处刑罚，也是一种处罚的早期化。但是，使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章以及使用伪造、变造的居民身份证的行为，因为没有被规定为犯罪而极为普遍，反过来又催生了伪造、变造国家机关公文、证件、印章、居民身份证的行为；而伪造、变造行为由于隐蔽性很强，即使“办证”的小广告铺天盖地，贴满天桥、电线杆、围墙与地面，司法机关也难以查获，因而越来越严重。如果将使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章与伪造、变造的居民身份证的行为规定为犯罪，那么，由于使用行为容易被发现，人们不敢、不会轻易使用，这不仅保护了法益，而且必然减少伪造、变造行为。所以，我国立法机关应当注重刑事立法的有效性。

日本刑法近年来的重罚化，是相对于日本原来的刑事立法与司法状况而言。总体来说，日本刑法对相同犯罪所规定的法定刑轻于我国刑法规定的法定刑；不仅如此，即使再严重的犯罪，日本刑事立法都尽量考虑适用缓刑的可能性。例如，2004年日本将强盗致伤罪的法定刑由“无期或者7年以上惩役”改为“无期或者6年以上惩役”，就是为了使缓刑适用成为可能。⑦即使提高了许多犯罪的法定刑(如杀人罪、有组织的杀人罪⑧、伤害致死罪、强奸致死伤罪等)，但法定最低刑都在6年以下(含6年)，也是考虑到适用缓刑的可能性。另一方面，日本的法官并不轻易在法定刑内选择较重的刑罚。概言之，即使日本实行重罚化，刑罚仍然轻于我国。我国的刑法规定的法定刑较重，司法机关一般在法定刑内选择较重的刑罚；事实表明，这种重刑主义做法，并未有效地遏制犯罪，一般预防与特殊预防的效果并不明显。所以，我们不能因为日本实行重罚化，也要求实行重罚化；相反，我国仍有实行轻刑化的余地。

第四，日本刑法典的修改状况表明，概括性条款始终保持稳定，具体性条款却被反复修改。由于刑罚尤其是有期徒刑与罚金总是涉及数量，所以，不断修改有期徒刑的期限与罚金数额，是无可厚非的。至于如何选择具体犯罪的构成要件(罪状)的规定方式，使之既相对稳定，又能适应不断变化且复杂的社会生活事实，则值得探讨。

我国刑法分则对具体犯罪的罪状描述模式，大体可以分为以下几种：

第一种模式是，非常简洁地表述犯罪特征。如对故意杀人、过失致人死亡、诈骗、伪造货币等罪的规定，并不限定其行为方式、方法、手段等，只是规定行为的性质。这种条款往往能够保持稳定，但可能缺乏明确性，有被类推解释的危险，有损刑法的安定性。例如，教唆、帮助他人自杀，是否适用故意杀人罪的规定，在司法实践上存在不同判决，影响了国民的预测可能性。

第二种模式是，对行为的方式、方法、手段作了比较详细且封闭式的列举规定(没有设立避免遗漏的“兜底”规定)，如刑法第126条、第160条、第194条第1款、第196条、第198条、第201条等等。由于这种模式详细列举了犯罪行为的方法、方法、手段等，所以，凡是没有采取法定方式、方法、手段的行为，都不可能成立相应的犯罪。例如，刑法第196条仅规定了四种信用卡诈骗方法：使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡与恶意透支。以此外的欺骗方法骗取财物，即使与信用卡有密切关系，也不能认定为信用卡诈骗罪。于是，某种诈骗行为是否符合刑法第196条规定的欺骗方法，就成为区分信用卡诈骗罪与普通诈骗或其他犯罪的关键。这种描述模式使条文内容具体、详细，有保证刑法安定性的优点，但从立法论来考察，可能与实际生活脱节，未必是一种理想的立法模式。

第三种模式是，对行为的方式、方法、手段作了比较详细的列举，同时以“其他方法”防止刑法描述的遗漏(即存在“兜底”规定)。如第182条、第191条、第193条、第195条、第224条等。表面上看，个别列举与“兜底”规定相结合的第三种模式与第二种模式只有一点不同，即是否有“兜底”规定。其实不然。由于第二种模式是对犯罪的封闭性规定，所以，其规定的行为不是举例性质；而第三种模式因为存在“其他方法”的规定，所以，其规定或列举的行为具有举例性质。换言之，刑法第193条类似于以下规定方式：“以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取银行或者其他金融机关的贷款，数额较大的，处……。下列方法通常属于欺骗方法：(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合同的；(三)使用虚假的证明文件的；(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。”这种立法例只是明示常见的欺骗方法，而不限制欺骗方法。所以，可以认为，第二种模式是“列举法”，而第三种模式是“例示法”。

与列举法相比，例示法更能对应社会生活事实。可以设想，如果刑法第196条在列举了4种信用卡诈骗的欺骗方法后，设有“以其他方法进行信用卡诈骗活动”的规定，那么，使用变造的信用卡便理所当然成立信用卡诈骗罪。如果刑法第198条在列举了5种保险诈骗的欺骗方法后，设有“以其他方法进行保险诈骗活动”的规定，那么，恶意复保险、隐瞒保险危险、被保险人自伤自残骗取保险金的行为，就无可争议地成立保险诈骗罪。与列举法相比，例示法也不一定损害刑法的安定性。法官要将现实案件与法条例示的行为相比较，判断现实案件是否与法条例示的行为相类似。所以，法官的自由裁量权受到了有效的拘束，刑法的安定性能够得到保障。

刑法分则条文所规定的罪状，实际上是对具体犯罪类型的描述，而非具体犯罪的定义。类型是立法与法律形成的前身，立法者的任务便是描述各种犯罪类型，因此立法者可能存在一定空间。[10](P128)在一定空间内采取何种方式描述犯罪类型，是刑事立法学应当深入探讨的问题。德国学者考夫曼指出：“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’。因此，对立法者而言有两种极端情况：或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国刑法第185条所看到的，该条仅简单规定：‘侮辱’将如此如此处罚。此方式将使法律的适用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性。——或者试着尽可能精细地(‘列举地’)描述类型。——例如德国刑法第250条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安定性之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果——耗费大而收获小。前面曾提过的‘例示法’——这在新的刑法典中经常被运用，例如在加重窃盗罪(德国刑法第243条)——则取二者之间而走中庸之道；立法者只例示性地描述类型，因而明白地指示法官可使用类推的法律发现。”[11](P117)概言之，例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务，既能对应社会生活事实，也能限制法官权力。因此，现代刑事立法越来越愿意采取例示法[11](P63)，今后的刑事立法宜尽量采用例示法。

(五)日本刑法在发展过程中实现了通俗化、平易化，规范用语减少，普通用语增多。这种做法是否完全合理，也值得关注。

法律由文字表述。罪刑法定主义要求实行成文法主义，因为文字不仅可以表述理念，还可以固定下来并使之反复斟酌，广为传播。作为罪刑法定主义派生原则之一的明确性，要求刑法尽可能使用普通用语。因为普通用语源于生活，比规范用语更为直观、更为具体，因而容易被人理解；普通用语被人们长期使用，在特定的语境下较少出现含糊不清的现象；人们在阅读一部作品时，总是首先根据用语的普通意义进行理解。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范；刑法不仅要让法官知道什么是犯罪，而且也应让一般人知道什么是犯罪。MariaTheresia在匈牙利规定，必须给立法机关一个“愚笨的人”，如果这个人没有办法理解法律草案，那么，就必须重新改写该草案。[10](P120)这样的要求确实过分。但是，如果一部刑法不能被一般人理解，一般人便不能按照刑法规范评价行为和做出意思决定，刑法的规制机能就丧失殆尽。作为行为规范，刑法是针对一般人的、普遍反复适用的法律规范；要使一般人理解刑法，就应尽可能使用一般人使用的用语。

然而，要让一部刑法的内容完全由普通用语表述，几乎是不可能的。第一，刑法及其条文具有特定目的，所规制的对象具有特定范围，换言之，每个条文都具有特定的规范意义。当普通用语与刑法所要表达的规范意义没有距离时，毫无疑问应当选择普通用语。但是，当普通用语与刑法所要表达的规范意义存在距离时，立法者不得不使用规范用语。例如，“白粉”、“鸦片烟”与刑法对犯罪的规制对象不一致，所以，刑法必须使用“”概念。“黄色书籍”、“三级片”等用语，与刑法对淫秽物品的规制范围不一致，所以，刑法要使用“淫秽物品”一词，而不使用普通用语。第二，刑法具有简短价值，不能过于冗长。在使用普通用语可能导致冗长表述时，立法者会使用规范用语。如果像日本修改刑法那样，将“赃物”改为“盗窃的物品(盗品)及其他相当财产犯罪行为所领得之物”，就会使刑法条文过于冗长。第三，分则条文是对犯罪类型的描述，如果过分使用普通用语，则会导致刑法条文含义的封闭，难以使刑法适应复杂化的社会生活。第四，刑法也是裁判规范，刑法用语不仅要传递信息，还必须具有操作的功能。在使用普通用语不便于裁判者操作的场合，不得不使用规范用语。第五，刑法是普遍适用的规范，而不是仅适用于个案的命令。“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成不可缺少的，否则将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”[10](P122)

总之，要通过使用普通用语，使一部刑法令所有国民心领神会，那是绝对不可能的。刑法不得不既使用普通用语，又使用规范用语或专业用语。但是，为了避免规范用语难以被国民理解的缺陷，应尽可能通过解释性规定使规范用语具有明确性。

(六)长期以来，日本对刑法典采取的是直接对条文进行修改或者增删的方式，而没有颁布新的刑法典。于是，出现了第××章之二、第××条之二、之三的表述方式。例如，需要在第163条之后增加一条，便将增加的条文称为第163条之二。我国对刑法典的修改也采取这种方式。在本文看来，在相当长一段时间内，我国不宜制定新的刑法典，而应采用现在的修改方式。即使今后时机成熟时全面修改刑法典，也宜以现在的刑法典为基础，使条文序号与对应的内容永远不变。例如，无论如何修改，第232条永远是对故意杀人罪的规定、第263条永远规定的是抢劫罪，如此等等。这种修改方式的好处，一是使刑法比较稳定；二是使法官、检察、学者与一般国民熟悉条文内容，不至于因为刑法的修改导致人们难以寻找条文；三是有利于刑法理论的继承与发展，避免浪费学术资源。

注释：

①第3条是关于日本国民在国外犯罪的适用范围的规定，第244条是关于亲属间盗窃与侵夺不动产的特例的规定。

②第45条是关于并合罪的规定，第211条是关于业务上过失致死伤罪的规定。

③“活性化”是日本刑法学者使用的概念，参见[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页以下。

④强制猥亵罪、准强制猥亵罪由原来的“6个月以上7年以下惩役”提高为“6个月以上10年以下惩役”；强奸罪、准强奸罪由原来的“2年以上有期惩役”提高为“3年以上有期惩役”；强奸致死伤罪由原来的“无期或者3年以上惩役”提高到“无期或者5年以上惩役”；杀人罪由原来的“死刑、无期或者3年以上惩役”提高到“死刑、无期或者5年以上惩役”；伤害罪由原来的“10年以下惩役或者30万元以下罚金或科料”提高到“15年以下惩役或者50万元以下罚金”；伤害致死罪由原来的“2年以上有期惩役”提高到“3年以上有期惩役”；危险驾驶致伤罪由“10年以下惩役”提高到“15年以下惩役”。

⑤由原来的“无期或者7年以上惩役”修改为“无期或者6年以下惩役”。

⑥当然，对于刑法典已规定的少数犯罪，也具有实行非犯罪化的可能性。例如，对刑法第294条、319条规定的行为，可以实行非犯罪化。

⑦参见[日]佐藤弘规：《刑法等の一部を改正する法律》，《Jurist》2005年总第1285号，第34页以下。根据日本刑法第25条的规定，对于被宣告3年以下惩役、监禁或者50万元以下罚金的人，才可能宣告缓刑。当法定最低刑为7年有期惩役时，即使酌量减轻处罚，最低也必须判处3年6个月惩役，因而不能宣告缓刑。

⑧该罪规定在《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律》中，法定刑原为“死刑、无期或者5年以上惩役”，2004年改为“死刑、无期或者6年以上惩役”。

【参考文献】

[1][日]团藤重光.刑法纲要各论[M].东京：创文社，1990.

[2][日]大冢仁.刑法概说(总论)[M].东京：有斐阁，1997.

[3][日]松尾浩也.刑事法の课题と展望[J].ジュリスト，1986，(852).

[4][日]佐藤弘规.刑法等の一部を改正する法律[J].Jurist，2005，(1285).

[5][日]井田良.刑事立法の活性化とそのゅくぇ[J].法律时报，2003，(15).

[6][日]高桥则夫.刑法的保护の早期化と刑法の限界[J].法律时报，2003，(75).

[8][日]西原春夫.日本刑法与中国刑法的本质差别[A].黎宏译，赵秉志.刑法评论：第7卷[C].北京：法律出版社，2005.

[9][日]西田典之.刑法各论[M].东京：弘文堂，2002.

[10][德]亚图·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译，台湾：台湾五南图书出版有限公司，2000.

[11][德]亚图·考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周译，台湾：台湾学林文化事业有限公司，1999.