交通肇事罪

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关键词:危害公共安全/交通肇事/司法认定/立法完善

内容提要:我国刑法规定的交通肇事罪应当如何理解、适用和完善，是目前刑法理论和司法实践的重要课题。本文从我国刑法的现行规定和司法解释入手，对交通肇事罪的构成及实践中存在的疑难问题进行了研究，并对近些年理论界提出的一些观点进行了分析，提出了完善刑法规定的设想。

根据有关部门的统计，我国因为交通事故每年死亡的人数均在10万人左右，随着交通工具的普及，交通事故的数量肯定会逐年增多，其中因事故肇事而构成犯罪者，也必然会有所增加。预防交通事故的发生，除了从技术方面加强交通工具的安全性，道路的良好保障性外，在交通安全意识的教育方面和交通文化培养方面，政府与民间均应当予以高度重视。与此同时，法律方面关于交通工具的操作规程也应当更加合理、更加严格，完善交通安全管理法律法规体系，对于严重的违法行为，应当予以惩处。

我国刑法典分则第二章第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。如何正确理解该条规定，在理论上和实践中均存在很大的争论，影响了司法机关对此类犯罪行为的惩处。鉴于此，本文对本条规定的内容，从理论与实务的角度予以探讨。

1.罪种分工与交通肇事罪存在的范围

根据刑法典第133条的规定，交通肇事罪的罪状中只简单描述了行为人必须违反交通运输管理法规而发生重大事故。但是，“交通运输管理法规”的范围是否包括水路、陆路、铁路、航空领域，理论上存在争论。有人认为，交通肇事罪的存在范围，只能是水路交通和陆路交通领域，而不包括铁路和航空交通领域。[1]其理由是：刑法典第131条和第132条已经分别规定了重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，发生在航空运输和铁路运输领域的交通肇事行为应当分别依据该两个犯罪处罚，没有交通肇事罪适用的余地。本人认为，此种理解是对刑法规定的误读。从立法分工上看，虽然重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪处罚了部分发生在此两个领域的过失犯罪行为，但是并没有穷尽所有发生在该两个领域的肇事行为。因为此两个犯罪所规定的主体是航空人员和铁路职工，只有很小的适用范围，如果非特殊主体实施的发生在此两个领域的交通肇事行为，此两个刑法规范是不能适用的，而仍然应当以交通肇事罪处罚。因此，交通肇事犯罪是可以存在于所有交通运输领域的。

顺便提及，有学者认为，交通肇事罪与重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪的法条之间属于普通法条与特别法条的关系[2]，本人认为，与其说重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪是交通肇事罪的特别罪，还不如说它们是刑法典第134条所规定的重大责任事故罪的特别罪种。

2.罪状的描述与客观要件的理解

刑法典第133条将交通肇事罪的罪状描述为：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”，其后半段关于“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的描述，只是对前面“重大事故”的内容说明和补充，没有独立意义。根据本条所规定的罪状，交通肇事罪的客观方面应当包括两个层次的内容：其一是行为人必须违反了交通运输管理法规，其二是发生了重大事故。

违反交通、运输管理法规是导致重大交通事故的原因，也是构成本罪的前提条件，如果事故发生的时间、空间不适用交通运输管理法规，或者行为人没有违反交通运输管理法规，即使机动交通工具发生了重大事故，也不能构成本罪。因此，查明行为人是否违反了交通运输管理法规，是认定本罪的一个关键。据此，发生在非公共交通领域的交通事故或者虽然发生在公共交通领域，但是行为人所违反的不是交通运输法规时，均不能以交通肇事罪论处。例如：发生在停车场、小的居民小区、企事业单位内部等等非公共交通领域的事故，致人重伤、死亡的，应当以过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪论处；运输危险物品的司机违反危险物品的运输规章而发生事故的，就应当以危险物品肇事罪论处；在厂区、车间内驾驶交通工具从事劳动作业而发生事故的，则应当以重大责任事故罪处罚。

重大事故是交通肇事罪成立的另外一个重要标准。在司法实践中，交通事故往往是比较复杂的，导致事故的发生，有的完全是行为人的主观原因，有的还有客观原因，甚至有的被害人也有过错，在认定时需要注意考察全面情况，以确定行为人对事故应负责任的程度。根据刑法典第133条规定，只有交通肇事“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，才可以定罪处罚。虽有违章行为，但未造成上述严重后果的，不能以本罪论处。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，交通肇事具有下列情形之一的，即属于重大事故：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的[3]。

交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，也应以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。

3.混合罪过与本罪主观方面的认定

我国刑法理论界的通说认为，交通肇事罪的主观方面是过失。过失的内容是针对事故而言，并不是针对行为人的违反交通管理法规行为的心理态度。但是，在非主流刑法理论中，存在一种混合罪过的学说[4]，即认为某一个犯罪，行为人在主观方面同时存在犯罪的故意和犯罪的过失，而不是单纯的故意或者过失。如滥用职权罪，行为人滥用职权是故意的，对于其行为所造成的后果是过失的，故意针对行为，过失针对结果，故意与过失并存；丢失枪支不报罪，则丢失枪支是过失，不报告是故意，对造成的结果又是过失。据此理论，在交通肇事犯罪中，行为人违反交通管理法规是故意的，对所造成的结果是过失的，自然也是混合罪过。

本人认为，关于罪过的认定，必须严格依照我国刑法的规定进行。根据我国刑法典总则的规定，犯罪的故意和犯罪的过失均是针对行为人对危害结果的态度而不是针对行为的心理状态。在刑法理论中，行为人虽然对自己行为的实施是故意的，但是这种故意往往并不是刑法意义上犯罪的故意，而仅仅是日常生活中的故意。我们所研究的罪过，仅仅是犯罪的主观内容，如果其本身并不是犯罪的主观内容，自然也不能纳入罪过的范畴之内。在交通肇事犯罪中，行为人违反交通管理法规的故意并不是交通肇事犯罪的故意，它只是行为人犯罪过失存在的前提。从总体上考察，本罪的主观方面并不是混合罪过，行为人对于重大事故结果的态度仍然应当界定为犯罪的过失。

在司法实践中，认定交通事故的行为人主观方面是否是犯罪的过失，对于定罪具有重要的意义。如果经过分析，确定行为人在实施自己的行为时对结果的发生已经不是犯罪的过失而是犯罪的故意，就不能以交通肇事罪定罪处罚，而应当以相关的故意犯罪论处。在此，有两个问题需要特别注意：

3.1行为人主观方面不符合犯罪过失成立的条件的，应当以故意犯罪论处

在司法实践中，对于行为人主观上基于直接故意而利用交通工具实施的犯罪，是比较容易认定的（如利用交通工具实施的杀人犯罪、以危险方法危害公共安全犯罪等等），最容易被忽视的是间接故意犯罪与过于自信过失的区分。在刑法理论中，由于间接故意与过于自信的过失非常接近，对二者进行区分也常常是困难的。一般来讲，过于自信的过失是行为人过高估计了自己所凭借的可以阻止结果发生的因素，从而误以为结果可以避免。根据这一标准，在考查行为人在实施自己行为时是否属于过于自信的过失，就必须首先考查其自信是否有根据，即使行为人所凭借的根据并不可靠（这是其主观方面成立犯罪过失的基础），但也必须存在此类根据，而且要求此类根据还必须是客观存在的，不能是行为人主观臆想的。如果行为人在实施其行为时并没有客观的凭借根据，而仅仅是主观臆想结果不会发生，最终导致结果发生的，其主观方面仍然应当认定为间接故意而不能是过于自信的过失。在交通事故案件中，对于根本没有驾驶经验的人员[5]驾驶交通工具而造成事故的，由于其客观上没有能够凭借避免结果发生的依据，其主观方面就不能构成过于自信的过失，对其行为应当按照故意犯罪即以危险方法危害公共安全罪论处。

与此同时，行为人所凭借的根据都是有条件的，在一定条件下，行为人所凭借的根据可能是具有一定可靠性的，而在另外的条件下，同样的根据则可能缺乏任何可靠性，行为人所凭借的根据也荡然无存。这种随环境和条件变化的根据，对判断行为人主观方面的内容是具有重要影响的。即在该根据具有一定可靠性时，行为人主观方面属于过于自信的过失，而在该根据没有任何可靠性时，行为人主观方面就属于间接故意。例如，驾驶交通工具的一般超速行为，行为人尚具有控制结果的不发生的可能性，而行为人以极高的车速在繁忙的城市道路上进行飙车，其控制危害结果不发生的能力就大大下降甚至完全没有，对其行为就不能以交通肇事罪论处，而应当直接以危险方法危害公共安全罪论处[6]。

3.2注意行为人主观内容的变化

交通肇事罪是过失犯罪，在司法实践中应当特别注意行为人的主观方面的内容在故意与过失之间的转化。具体应当注意如下情况：

3.2.1行为人在肇事开始时是因为过失，但是在肇事行为的发展过程中，行为人主观上产生了犯罪故意的，对于行为所造成的结果，应当以故意犯罪论处，不能以交通肇事罪定罪处罚。如行为人开车不慎将被害人挂住，在明知车辆挂住被害人的情况下仍然不减速，被害人重伤、死亡的，就应当以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚[7]。

3.2.2行为人在肇事开始时是基于过失发生事故，在事故发生后，又另外实施了故意犯罪的，如将被害人杀死、抛弃导致死亡的，应当具体分为两种情况处理：如果肇事行为已经构成了交通肇事罪的，应当以交通肇事罪和后来实施的故意犯罪进行并罚[8]；如果肇事行为尚未构成犯罪的，直接以行为人后来实施的故意犯罪定罪处罚[9]。

4.刑事责任的转移与本罪主体的认定

刑法理论的通说认为，我国刑法采取罪责自负的原则，刑事责任完全由实施了犯罪行为的人承担，不能够像民事责任那样可以转移。事实上，尽管刑事责任具有较强的专属性，但是在具体归责时，仍然具有转移的可能性，其专属性应当是在转移以后才实现的。刑事责任的转移是指由某一个人实施的行为而由其他人承担具体刑事责任的情形。刑事责任转移的古罗马法谚称为“仆人过错，主人责任”。该理论的现代实践模式表现为：在故意犯罪中，间接正犯是其例证；在单位犯罪中，单位与自然人的刑事责任的分担也是其产物；在过失犯罪中，此种情况仍然存在。例如我国刑法典第134条规定的强令他人冒险作业罪，就是实例。

根据这一理论，最高人民法院关于交通肇事罪的司法解释中规定：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的，也应以交通肇事罪定罪处罚。如果仅仅根据犯罪构成理论来分析，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的行为并不能直接构成交通肇事罪。因为交通肇事罪的构成条件中不仅要求行为人具有违反交通管理法规的行为，还必须因此而造成重大事故。单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶虽然违反了交通运输管理法规，但是并没有直接造成重大事故，即虽然重大事故的发生与其行为之间具有一定的因果联系，但是这种联系并不是必然的，重大事故发生的直接原因仍然是驾车人的非法驾驶行为。在此情况下，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的行为在交通肇事罪的构成中存在欠缺，如果其行为构成交通肇事罪，就必须将其所欠缺的事实予以补进充实，充实的办法就是将驾驶人的行为造成的重大事故结果借用过来。这样，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶不仅违反了交通运输管理法规，也造成了重大事故，具备了交通肇事罪的全部构成条件，才可以构成交通肇事罪[10]。

那么，驾驶人的行为产生的重大事故结果被他人借用了，其本身是否仍然构成犯罪呢？对此问题必须联系单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令驾驶人违章驾驶的强度进行分析，从而进一步确定双方的责任：如果单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令驾驶人违章驾驶的强度极大，则他对重大事故所承担的责任自然也较重，驾驶人在此情况下可以根据期待可能性理论免责[11]；如果单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令驾驶人违章驾驶的强度极微弱，重大事故的发生主要是驾驶人相对主动的违法驾驶行为所致，则驾驶人所应当承担的责任自然也较重，指使、强令者则不应当承担本罪之刑事责任；如果指使、强令者的指使、强令行为与驾驶人的违法驾驶行为对重大事故发生的原因力大致相当，则两者均应当承担本罪的刑事责任。在此情况下，驾驶人之所以仍然应当承担刑事责任，根据在于驾驶人的行为是在其相对意志自由的支配下实施的，具备承担刑事责任的基础。

5.共同过失犯罪与本罪的认定

5.1司法解释的困惑

关于本罪的犯罪主体问题，最高人民法院在司法解释中还规定了一种情况，即交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。据此解释，此类人员不仅可以构成交通肇事罪，而且还是驾驶人交通肇事犯罪的共犯。该解释后，受到理论界的诸多诟病，其原因是共犯只存在于共同犯罪中，而我国刑法典总则规定的共同犯罪仅仅包括共同故意犯罪，并不包括共同过失犯罪。既然交通肇事罪行为人在主观方面是过失，行为人就没有与他人成立共同犯罪的余地，因此，该解释与我国刑法典关于共同犯罪的规定相悖。但是，也有学者认为，最高人民法院关于共犯的解释不是指的共同故意犯罪，而是指的共同过失犯罪，从而提出了共同过失犯罪的问题。

关于共同过失行为能否成立共同犯罪，是一个争论已久的问题，至今没有明确的结论，大致是客观主义学派坚持共同犯罪成立的犯罪共同说，进而否认过失的共同犯罪；而主观主义学派坚持共同犯罪成立的行为共同说而承认过失的共同犯罪的状态。虽然我国现行刑法对其采取了否定的态度，但是在学术上仍然应当对共同过失犯罪进行深入研究。也有学者建议我国刑法应当规定共同过失犯罪，理由是在行为人共同引起了法益侵害，并且均对法益侵害具有故意或者过失的情况下，各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任[12]。

有学者认为，我国刑法否定共同过失犯罪是不当的，实践中已有法院判决确认了共同过失犯罪的存在。例如，雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台815米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW-20型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，飞向离阳台100余米附近，将行人龙某打死。虽然不能查明击中被害人的子弹由谁所发，但重庆市九龙区人民法院以及重庆市中级人民法院，均认定两被告人构成过失犯罪，分别判处4年有期徒刑，却又没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定[13]。类似这样的案件与判决，并不少见[14]。

本人认为，上文所引用的判决，其实并不是共同过失犯罪问题，法院将两个行为人均判处刑罚，事实上是错误的。该案是由于认定任何一个行为人均不能做到证据确实充分而采取和稀泥的办法随便定罪的典型，依照法治的定罪原则，在此种情况下是不能对任何人进行定罪处罚的。

无论是共同故意犯罪还是共同过失犯罪，均与民法上之共同致险行为具有共通性，其最原始的法律理念也是共同的，归责时也均采用“部分行为、全部责任”的原则。在法律发达史上，民法与刑法的轨迹不同，也导致了该原则在具体运用时的分野：在民法领域，共同致险行为不分故意与过失，仍然采用“部分行为、全部责任”；而在刑法领域，由于人们对刑罚的恶性的发现，责任原则也越来越趋向于严格，对于故意的共同犯罪，仍然采用“部分行为、全部责任”，而对于共同过失犯罪，则对该归责原则予以限制甚至抛弃。

那么应当如何看待最高人民法院的这一解释呢？我们首先看看参与该解释者的解释理由：第一，车辆驾驶人员肇事引发交通事故虽然是过失的，但在交通肇事后的逃逸行为却是故意的。尽管前后在主观方面发生变化，有所不同，但刑法并非因此对故意逃逸的行为单独定罪，而是将“交通肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行为”规定为交通肇事罪的加重处罚情节，按一罪论处。第二，指使者虽未帮助或教唆实施肇事行为，但在明知肇事已发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为。最终，肇事行为与共同逃逸行为造成了被害人死亡的后果，指使者和肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，故指使者应与肇事者共同对这一后果承担刑事责任，并且只能以交通肇事罪的共犯论处[15]。从该说明来看，最高法院之所以如此解释，是基于刑法典关于交通肇事罪处罚的规定。该罪的法定刑中规定：因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。

5.2“因逃逸致人死亡”的理解与定位

5.2.1“因逃逸致人死亡”的含义

根据最高人民法院的解释，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。但是，也有学者认为，“因逃逸致人死亡”还应当包括行为人在肇事后的逃逸过程中又致第三人死亡的情形[16]。此种理解属于对法律的误读。因为如果行为人在肇事后的逃逸过程中又发生的行为，是一个全新的行为，如果其本身构成犯罪的，应当独立成罪：假如行为人前面的肇事行为已经构成交通肇事罪，后面的逃逸行为也仍然构成交通肇事罪，则属于交通肇事犯罪的连续犯，应当按照连续犯的处罚原则处理；如果行为人前后的行为是触犯不同罪名的行为，则属于独立的数罪，应当予以并罚。因此“因逃逸致人死亡”的含义应当仅仅限于行为人肇事之后的逃逸行为导致事故的被害人死亡的情形。

5.2.2“因逃逸致人死亡”的理论定性

抛开刑法关于此中规定的情况不谈，仅仅在理论模式中分析，行为人在肇事后是具有救助被害人的义务的，此等义务的性质属于行为人先前行为而生产的。在由于自己的行为导致被害人处于伤亡的危险境地的情况下，行为人应当予以救助。在有能力救助而没有履行此等义务的，应当对发生的结果承担故意不作为犯罪的刑事责任。在1979年刑法没有规定“因逃逸致人死亡”的处罚情节时，实践中对于“因逃逸致人死亡”的情况均是按照故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚的。因此，“因逃逸致人死亡”行为的本身，在理论模式中是一个严重的故意犯罪。

5.2.3指使他人逃逸的性质

既然“因逃逸致人死亡”是一种故意犯罪，他人就肯定可以与其构成共同犯罪。在肇事的行为人具有救助义务的情况下，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，不履行其应当履行的救助义务，致使被害人因得不到救助而死亡的，理应属于肇事人故意不作为犯罪的教唆犯或者帮助犯，成立新的共同犯罪。因此，最高人民法院的解释中所称的“共犯”也应当是在此意义上而言的。

5.2.4“因逃逸致人死亡”立法弊端

尽管在理论模式上，指使他人逃逸的与肇事人可以构成独立的故意犯罪，但是在我国立法实践中，却不当地将这一种独立的严重犯罪规定为一种较轻犯罪的处罚情节，导致“蛇吞大象”的吸收关系立法，形成立法上的瑕疵，导致刑事责任在立法上的失衡。

吸收犯是指行为人实施两个以上的犯罪行为，本来构成两个以上的独立犯罪，但是因为这些犯罪之间存在吸收与被吸收的关系，只按照其中一个犯罪定罪处罚，其他犯罪均不再单独论处的情形。吸收犯的吸收关系主要是由法律明确规定的，一般包括两种情况：一是罪与罪之间的吸收关系，即一个犯罪的构成要件被另外一个犯罪的构成要件所包括，被包含的犯罪失去独立意义，仅仅按照吸收其他犯罪构成要件的犯罪定罪处罚。如使用致人轻伤的方法刑讯逼供的，致人轻伤的犯罪就被刑讯逼供罪的构成要件所包含，直接以刑讯逼供罪定罪处罚即可。二是刑与罪之间的吸收，即本来一个独立的犯罪，法律规定在与某种犯罪同时出现时，只作为其他犯罪的一个量刑情节，自己失去独立的定罪量刑意义。如犯拐卖妇女罪又奸淫被拐卖的妇女的，仍然以拐卖妇女罪定罪处罚，强奸罪不再单独定罪处罚，作为拐卖妇女罪可以处死刑的一个情节；犯绑架罪又将被绑架人杀害的，对于其杀人行为也不再单独定罪处罚，仅仅作为绑架罪处死刑的条件[17]。这些吸收犯的立法，均是在充分照顾行为人刑事责任基础上的简便处理，在立法技术上也是可行的。而刑法典第133条规定的“因逃逸致人死亡”而构成的一个故意重罪却被交通肇事罪这一过失的轻罪的法定刑所吸收，导致“因逃逸致人死亡”的理论模式与立法模式的严重冲突，在立法上又没有做到罪责刑相适应，形成立法瑕疵。

5.2.5司法解释错误的根由

司法解释将交通肇事后，他人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的规定以交通肇事罪共犯论处，是混淆了此类行为的理论模式和我国的立法模式。即解释中所称的“共犯”，是仅仅在“逃逸”环节中使用的，在此意义上是能够成立的；而解释又进一步规定以“交通肇事罪的共犯论处”将此共犯移植到交通肇事罪中就产生了错误。因此，最高人民法院的司法解释，并不是创立了“共同过失犯罪”的实践模式，而是基于立法瑕疵而做出的一个无奈且混乱的规定而已。

.2.6“因逃逸致人死亡”的立法重点

从上述的分析来看，“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的一个加重处罚情节，其立法的重点在于行为人的义务不履行，亦即只要行为人肇事后能够救助被害人而没有救助，最终导致被害人死亡的，均属于该情节适用的范围之内，至于假设行为人不逃逸实施了救助行为是否能够阻止被害人死亡，则在所不问。例如，甲驾驶汽车在一村口将一农民撞伤，因害怕被围打而驾车逃逸。被害人被村民及时送到医院抢救，但因失血过多仍然于次日死亡。在此种被害人的死亡是确定的、不可避免的情况下，行为人逃逸的，是否仍然适用这一情节呢？回答是肯定的。理由就是本情节的处罚重点是义务的不履行，被害人死亡本身是处于相对次要的地位的。

6.允许的危险、信赖原则与本罪的认定

6.1允许的危险

在现代社会生活中，许多领域、工具、行业对人类的物质文明具有至关重要的意义，成为人类生活不可或缺的一部分，但是，人类的这些物质享受本身又反而对自身的生存构成威胁。面对又爱又恨的物质文明，人类既不能舍弃，又要以自保，不得已必须允许这些危险状态的存在，但是又通过技术的、道德的、法律的等等各种手段，控制危险的发生，将危险降到最低限度。当然，无论如何控制，危险终究是存在的，不能根除的。既然人类社会允许此等危险的存在，对于此等危险所造成的危害结果，就应当认为是必要的牺牲；对于从事此等危险行业、领域人员的过失，也应当予以适当的宽容，不能过分地追究。此即法律理论上允许的危险的含义。允许的危险在刑法领域，表现为对一些业务过失犯罪的法定刑规定得相对较低，或者构成犯罪的基础较高。如我国刑法典第335条规定的医疗事故罪，其法定最高刑是3年有期徒刑，与普通的过失致人死亡、过失致人重伤的犯罪的法定最高刑就有相当的差距；交通肇事罪一般情节的法定最高刑也是3年有期徒刑，而且根据司法解释，成立本罪的条件是较普通的过失致人死亡、致人重伤犯罪的标准为高的。

当然，允许的危险理论在应用上也是有严格要求的，它只对尽到一定注意义务的过失才予以宽容，对于根本不尽注意义务的滥用危险的行为是不能予以宽容的，对于出于故意（包括直接故意和间接故意）而肆意滥用危险的行为，反而应当予以重罚。正是基于此，在认定交通肇事罪时，应当严格把握行为人的主观方面的内容，认真考察其主观上是否具有滥用危险的心理情形，凡是具有滥用危险的，均应当以故意犯罪论处。

6.2信赖原则

与允许的危险理论相关的另一个理论是信赖原则。在现代社会生活中，人们之间的关系越来越复杂，人们在实施自己的行为时，不可能顾及所有其他人的行为，而只是按照确定的社会规范、在确信他人也按照社会规范实施其自身行为的情况下，实施自己的行为。例如，机动车辆的驾驶人之所以能够在高速公路上以每小时120公里的速度行驶，就是基于对行人不能在高速公路上行走的信赖而实施的。假如每一个人均遵守社会规范，他人基于信赖实施的行为就不会产生危害。但是，假如有人不遵守社会规范而实施自己的行为，就让其他人失去了信赖的基础，就会发生危害后果。因此，在危害结果出现时，谁打破了信赖规则，谁就应当承担相应的责任。

刑法中的信赖原则，是指行为人于实施某种危险行为之际，如果可以认为被害人或第三人亦将采取适当之行为，如此种信赖属于相当者，即使行为人所实施的行为导致了结果发生，也不必对其行为的结果负责。当然，在现代刑法理论中，信赖原则同样不能滥用，行为人基于信赖而实施的行为，必须是在尽到注意义务的前提下，才能够免责，否则仍然应当承担责任。例如，机动车辆的驾驶人在高速公路上依据信赖原则以每小时120公里的速度行驶，他人突然横穿高速公路，驾驶人不能回避而导致行人死亡的，驾驶人就应当免责；但是，当驾驶人很早就发现高速公路上有行人活动，在能够减速采取措施防止危害结果发生的情况下，依然按照信赖规则实施自己的行为，就是不能被允许的。

在交通领域，依据信赖原则，行为人在自己遵守交通法规的情况下，可以信赖其他交通参与人也会遵守交通法规，由于其他交通参与人未能遵守交通法规导致危害结果发生的，行为人自然不负交通肇事罪的刑事责任。但是，行为人在没有尽到注意义务的情况下，也同样应当承担刑事责任。最高人民法院的司法解释中特别强调全部责任、主要责任、同等责任等，也均是基于这个理论。

当然，由于我国的汽车时代刚刚来临，交通文化尚未成型，交通参与者并没有遵守信赖原则的习惯，打破信赖规则的行为较为普遍，信赖的基础自然也相对较差，机动交通工具的驾驶人员就负有更大的注意义务，信赖原则的适用风险也相应地较大。

7.危险犯的设立与事故的预防

从我国交通事故的实际情况并结合其他立法例的规定来看，我国现行刑法关于交通肇事罪的规定仅仅是惩罚于事后，缺乏事前预防的功能。因此，我国刑法应当设立惩罚危险驾驶行为的犯罪，以惩罚根本不尽注意义务的鲁莽驾驶行为。如本文上述，对于此类行为，在刑法中可以按照以危险方法危害公共安全罪论处。但是，由于实践中对该罪适用时弹性较大，司法官在运用时顾虑重重，许多危险驾驶的行为并没有得到刑法的制裁。

我国台湾地区在1999年修订“刑法”时，新增加了不能安全驾驶罪，规定服用、麻醉药品、酒类或其他类似之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶的，处1年以下有期徒刑、拘役或者3万元以下罚金。根据学者的解释，本罪在构成上属于抽象的危险犯，即只要行为人具备不能安全驾驶的状态而驾驶了交通工具，无论驾驶的时间长短、距离远近、是否对他人的生命、健康和财产安全构成实际的威胁，均以犯罪论处[18]。

德国刑法中采用具体危险与抽象危险相结合的制度，对驾驶不同的交通工具分别作出规定：（1）铁路船运与空运交通危险罪，规定行为人由于饮用酒精饮料或者服用其他麻醉品，或者由于精神上、肉体上之缺陷，在无法安全驾驶火车、缆车、船舶或者航空器之情况下，驾驶此类交通工具，导致他人身体、生命或者贵重物品遭受危险的，处5年以下自由刑或者罚金。（2）道路交通危险罪，规定行为人由于饮用酒精饮料或者服用其他麻醉品，或者由于精神上、肉体上之缺陷，在无法安全驾驶交通工具之情况下，驾驶交通工具参与交通，导致他人身体、生命或者贵重物品遭受危险的，处5年以下自由刑或者罚金。（3）醉酒参与交通罪，规定行为人由于饮用酒精饮料或者服用其他麻醉品，在无法安全驾驶交通工具之情况下，驾驶交通工具的，处1年以下自由刑或者罚金。前两种犯罪是以造成一定的危险威胁为要件，第三种行为则没有造成危险威胁的要求，只要行为人实施该行为，即构成犯罪。因此，前两种犯罪是采用具体危险制，而后一种是采取抽象危险制。

为了惩罚酒后驾驶、飙车驾驶的行为，我国刑法也应当将此类行为予以明确化，采用危险犯的立法模式，以便于司法人员准确的适用。这样，不仅有助于交通文化的健康发展，也有益于革除酒后驾驶、非法飙车的陋习。

【参考文献】

[1]参见：余剑主编：《危害公共安全罪》，法律出版社1999年版，第306页；陈忠林主编：《刑法（分论）》，中国人民大学出版社2003年10月版，第52页；陈兴良著：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年8月版，第324页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年2月修订2版，第304页。

[2]参见：张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年7月版，第566页。

[3]当然，以是否具有赔偿能力来决定犯罪与否，在法律理念上是值得商榷的。

[4]参见：付立忠：《试论游离常态的罪过形态：混合罪过》，载《公安大学学报》2002年第1期；张伟：《再论混合罪过》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》Vol.23，2003年8月。

[5]应当特别注意，此处强调的是有无驾驶经验，并不是有无驾驶执照，即有驾驶执照者有可能没有驾驶经验（如没有经过驾驶学习而购得驾驶执照者），而没有驾驶执照者，也有可能具有较好的驾驶经验（如驾驶执照过期人员、被吊销驾驶执照的人员、汽车修理工等）。

[6]前两年北京出现的“二环十三”、“二环八”均应当以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，但是令人遗憾的是公安机关只对其予以7天行政拘留的处罚。最近网上流传的浙江宁波两个司机在城市马路上“斗狠”飙车，同样也是以危险方法危害公共安全犯罪。

[7]如著名的郑州张金柱案件。

[8]如行为人甲疲劳驾驶卡车将一客车撞翻，当场死亡5人。甲见事故重大，将尚未死亡的2名伤者拉到路上重新碾压致死。

[9]如行为人乙晚上驾驶车辆将睡在乡村公路上的丙碾伤。乙发现后，见丙尚未死亡，周围又没有其他人员，便开车又将丙碾压一遍，致丙死亡。

[10]当然，对于此类人员构成交通肇事罪的理由，也有使用期待可能性、相当因果关系理论的解释。

[11]在我国刑法理论中，可以视为其行为情节轻微或者显著轻微而减免责任。

[12]参见：张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》，2003第2期。

[13]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷（1992-1996合订本）》[M].北京：人民法院出版社，1997-1。

[14]参见：张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》，2003第2期。

[15]参见：孙军工：《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，载《刑事审判参考》，法律出版社2001版。

[16]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年7月版，第569页。

[17]参见赫兴旺：《刑法》，中国人民大学出版社2006年12月版，第105页。

[18]参见林山田：《刑法各罪论》（下）修订5版，2005年9月，第310-311页。