反垄断犯罪刑法

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一、卡特尔协议

卡特尔英文为cartel，在《现代经济同典》(Greenwald.1973)中解释为:生产同类产品的若干独立的企业，为垄断某一种特定市场而组成的联盟。有人解释为是独立的公司或组织，为共同目的而缔结的协议或者协作行动影响生产或商业，通过限制或者消除竞争，改变特定商品或服务的市场环境。卡特尔管制是各国反垄断法的支柱之一，而且，从各国反垄断法的实践来看，卡特尔管制是反垄断犯罪中实际诉讼量最高的。可能遭受刑事指控的卡特尔行为包括：固定价格、限制生产或供应、市场分割、串通投标，这些卡特尔行为是各国竞争法的重点打击对象。美国《谢尔曼法》第1条规定.“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、合谋，用来限制州际间或与外国间的贸易或商业.是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或合谋，是严重犯罪。”美国的《威尔逊海关法》第1条规定，“公司间、个人间或公司与个人间旨在限制合法贸易或合法贸易及商业中的自由竞争，或者是增加进口商品或将要进口商品的价格，凡是上述目的联合、共谋、托拉斯、合同、协议，是违背公共政策的，是非法的、无效的。任何进口商违反上述规定，或联合共谋违反，将判为轻罪，处以100-5000美元的罚金，并由法院酌情处以3-6个月的监禁。”日本《禁止垄断法》第2条第6项对“不正当交易限制”进行了规定，即企业之间在划分市场、规定产量、确定价格等方而达成协议，从而限制、排除竞争，违反公共利益的行为将受到该法的管制。《欧共体条约》第81条第1款规定，“可能影响各成员国间的贸易和以阻止、限制或破坏共同市场内部竞争为日的或产生此类结果的企业间的一切协定，企业联合组织的一切决定和一切联合行动，被视为与共同市场相抵触，并予以禁止”。由此可见，卡特尔协议是各国反垄断犯罪的基本内容之一，也应该列入我国的反垄断犯罪的范围。

二、滥用市场支配地位。

关于市场支配地位，不同学者有不同的定义。学者盛杰民将市场支配地位定义为，经营者通过使其他经营者难以进入或难以竞争的方式控制特定市场的行为。学者侯利阳将市场支配地位定义为“一个或者多个企业拥有一定的经济实力，这种经济实力可以使这个企业在一定程度上独立与它的竞争者、客户或者最终消费者，而进行妨碍相关市场内有效竞争的行为”。从以上两名学者的定义的共同点看出，是否形成市场支配地位取决于特定市场或相关市场。而关于特定或相关市场的界定，学者王为农界定相关市场为“当事人在其中从事经营活动时的有效竞争范围和判定在相关当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所”，学者孔祥俊定义为“行为人开展竞争的区域或者范围”，学者HerbertHovenkamp将相关市场界定为“最小化到该市场的需求和供给弹性非常小，以至于在该市场拥有100%市场份额的厂商能够实质性减少产量、提高价格而仍可获利”。笔者认为，以上三名学者的特定市场或相关市场的定义基本内容大体相当，都指向经营者的一定的市场范围。但是，三者的定义又有一些区别，学者孔祥俊所下的定义，内容较为宽泛，未能将该区域或范围的性质、特性予以表述，而学者HerbertHovenkamp的定义，内容则过于狭窄，对经营者的拥有市场的份额有些绝对。笔者倾向于学者王为农关于相关市场的定义，这一相关市场的定义，能对市场支配地位的指向范围进行界定，对于市场支配地位可以进行较为贴切的解释。

但是，拥有市场支配地位并不意味着需要进行反垄断规制，欧共体法院法院认为：“拥有市场支配地位的事实本身并不违法，这仅仅意味着拥有市场支配地位的企业从而被赋予了一种义务，即它不能利用其优势地位破坏共体市场的正常竞争。”因为只要拥有市场支配地位的企业不滥用其拥有的优势支配地位，其他企业仍然可以在正常的市场范围内与其进行竞争。只有滥用市场支配地位为各反垄断国家的反垄断法所禁止，严重的才为刑法所规制。我国也应当将滥用市场支配地位列入反垄断犯罪的范围。

三、拒绝反垄断机构调查

反垄断是需要具有相当专业知识人士，证据基本上在垄断机构手中，调查机构难以掌握的行为。如果被调查者拒绝调查，则反垄断难以进行，各反垄断国基本上把拒绝反垄断机构调查作为犯罪认定。美国《联邦贸易委员会法》第十条规定，“任何人本应出庭作证或遵从委员会的传唤，如果忽视或拒绝回答合法的调查或制作文件性证据，将是犯罪行为”。德国规定，对于违反《反对限制竞争法》关于提供情况之要求的，怠于提供、未正确提供、未完整提供或未及时提供情况，怠于提交、未完整提交或未及时提交资料，怠于出示、未完整出示或未及进出示业务资料供查阅和审核，或不接受对这些业务资料的审核，拒绝他人进入营业场所和营业用地的情形，视为违反社会秩序行为，可以科处5万德国马克以下的罚金。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第十章罚则中还规定，对于构成虚假陈述或鉴定的犯罪，可处以3个月以上10年以下徒刑;对于抗拒、妨碍、逃避检查的，处6个月以下徒刑或者20万日元以下罚金;对于不出面接受调查、不提交报告或者资料的，处20万日元以下的罚金。因此，我国在将来反垄断规定中，为了保障反垄断犯罪的程序进行，必须要将拒绝反垄断机构调查作为犯罪处理，否则其他反垄断犯罪的规定可能成为空谈。

我国的反垄断犯罪规制对象除包含卡特尔协议、滥用市场垄断地位、拒绝反垄断机构调查的行为外，还应当包括行政垄断。我国的市场经济起步较晚，从二十来年的市场经济的发展来看，市场经济处于摸索、逐步发展和健全，由于受到我国三十来年的计划经济体制的影响，我国的市场经济不可避免的带有一些计划经济的痕迹。其中，地方政府部门或人员对市场经济的干预，进行指定价格、指定购买、强行合并、禁止外地商品进入本地市场等行为，造成了地方壁垒、地区分割，行业分割，一方面给消费者带来经济上的损失，一方面危及了市场经济的发展。有学者自言不讳指出:行政性垄断“是一种赤裸裸的、光天化日之下公然进行的掠夺性腐败。与惊人的行政性腐败的经济损失相比，官员个人腐败只能算是“九牛一毛”。⑾这种论断，是对垄断的社会危害性及其严重程度的生动概括。综观当今存在垄断的各国，我国的行政垄断的危害性有过之而无不及。所以，我国的反垄断犯罪的规制对象应当包含行政垄断，对其中产生严重行为的政府部门或个人进行刑罚处罚