有限沉默权分析论文
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摘要：沉默权又称反对自我归罪的特权,是指犯罪嫌疑人和被告人依法享有的，对司法人员的提问保持沉默或拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利。沉默权作为一项刑事诉讼法律制度，因其合理性得到了国际上的普遍确认，但在我国至今尚未确立，现实的发展需要我们对沉默权进行移植。我们在移植某项法律制度时，应该考虑到我国经济、政治、文化发展水平，考虑到社会的承受能力。在移植刑事诉讼制度时，尤其应该考虑到刑诉法打击犯罪和保障人权这两项基本任务；考虑到国家、被害人、被告人三者的利益平衡；考虑到法的公平、效率、秩序等价值的综合实现。否则，“在淮南为橘，移入淮北则为枳”，达不到移植的效果。刑事沉默权的移入，必然会引起现有的刑事制度的变化。在法律移植的过程中要注意同本国国情相适应，建立起一套保障制度，并及时消除其负面影响，从而使沉默权趋与完善。本文结合我国目前的法律现状，对沉默权移植的有关问题从沉默权的内容及其在中国的现状分析，我国移植沉默权制度的必要性，英国限制沉默权对我们的启示，对我国移植沉默权制度的思考等几个方面展开论述。
沉默权又称反对自我归罪的特权,是指犯罪嫌疑人和被告人依法享有的，对司法人员的提问保持沉默或拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利。沉默权的发展演变过程在众多学者的研究成果中已经有详细的论述，故不再累述。
一、沉默权的内容及其在中国的现状分析
美国学者对沉默权的内容做了详尽的表述：(一)犯罪嫌疑人，被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何非人道或有损于犯罪嫌疑人、被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据。(二)是犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官、法官应及时告别犯罪嫌疑人、被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而做出对其不利的推论。（三）嫌疑人、被告人有权就案件事实做出有利或不利于自己的陈述，但是这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下做出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将嫌疑人、被告人不是出于其自愿而是迫于外部强制或压力所做出的陈述作为定案的根据。
刑诉法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。有学者因此认为我国存在特别的沉默权制度，我对这种观点持否定态度。
刑诉法严禁用刑逼供等强制方法收集证据，体现了我国法律注重保护犯人的基本人权，但是，出于对案情真实的追求，我国法律仍然对沉默权采取了否定的态度，而且还要求犯罪嫌疑人与被告人对侦察人员的提问如实回答。在当前的司法实践中，侦察人员过分依赖口供，往往通过口供再去调查其他证据，以致刑讯逼供屡禁不止。可以说，禁止以强制手段迫使被追诉者自我归罪与要求如实陈述的义务并存，是我国刑事诉讼的追求的程序正义与追求真实利益之间冲突在立法上的反映。
同样，拒绝回答与本案无关的问题这一规定与沉默权也是大有区别的，“与本案无关”的问题，是指与对犯罪嫌疑人进行定罪量刑和查明本案案情毫无关系的问题。那么反过来说，与本案有关的问题，他就不再享有拒绝回答的权利而应当如实回答，若是拒绝回答，后果则是抗拒从严，这一政策是与沉默权对立的。沉默权是以无罪推定原则和不得自我归罪原则为理论基础的，1688年英国大主教圣克莱夫特诉诸这样一句名言“我有权不回答任何可能使我自证其罪的问题”，这是对沉默权最好的佐证。可见，拒绝回答与沉默权之间还是有很大差距的。据此，我认为沉默权制度在我国尚未确立。
二、我国移植沉默权制度的必要性
法律移植是一个国家对同时代的其他国家法律制度的借鉴和吸收。正如郝铁川教授的观点：“中国法制现代化的主要内容是移植西方法律，……西方国家起步早，我们应当大胆的把它拿过来，为我所用”。目前，对于我国是否应该确定沉默权制度，学术界一直存在着分歧和争论。沉默权作为国外司法实践中被证明了的一项合理、先进的刑事诉讼制度，“是人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。我认为移植沉默权制度是十分必要的，理由如下：
(一)、使诉讼结构均衡合理，达到司法公正。
随着我国新刑事诉讼法的实行，以及国外一些新的司法理念的植入，我国加大了保护犯罪嫌疑人权利的力度，诉讼模式由强职权主义向当事人主义转化(严格地说，我国目前的诉讼模式应属于职权主义与当事人主义的混合模式)。控诉方以强大的国家力量为后盾，使辩护方明显处于劣势，赋予犯罪嫌疑人沉默权正是出于维持控辩平衡的需要，通过赋予其沉默权、辩护权，上诉权等一系列权利来加强犯罪嫌疑人、被告人的抗衡和防御力量，实现诉讼双方权利的平等，形成诉讼双方的对抗机制，使双方权利趋于均衡，使诉讼结构趋于合理化。才有利于司法公正。即“不仅要实现公正，而且要以看得见的方式来实现。”
(二)、与国际接轨的需要
二战后，人权保障问题逐渐走向国际化，沉默权制度在众多国家得到确立。如法国刑诉法第128条、第133条，德国刑诉法第136条第1款，日本刑诉法第311条第1款，意大利刑诉法第64条第3款，第210条第4款，保加利亚刑诉法第8条第3款等。在一些国际公约和国际法律文件中也对沉默权予以确认，联合国《公民权利和政治权利公约》第十四条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准》即《北京规定》和世界刑法学学会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第十六条中，都规定了应该赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。1998年10月，我国正式签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》，国际条约是我国法律的重要渊源之一，沉默权应当被引入我国的刑事诉讼之中，有利于我国的法律制度与国际法律标准接轨。
(三)、保障人权，遏制刑讯逼供的需要。
沉默权起源于反对自我归罪，反对刑讯逼供。如古罗马法中关于自然正义的原则就包括了沉默权的内容，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”，“强迫一个人充当自己的掘墓人是不道德的”，刑讯逼供使犯罪嫌疑人、被告人最基本的人格尊严、意志自由和权利隐私被野蛮侵犯剥夺，有悖于刑事诉讼民主、文明的世界潮流。贝卡利亚对刑讯逼供有一段精彩的描述：“尽管无罪者和有罪者都受到折磨，但前者却是进退维谷，他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯之后，被无罪释放。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚变成了较轻的刑罚，所以无辜者只能倒霉，罪犯则能占便宜。”刑讯逼供在我国并不少见，刑讯逼供的主要目的就是为了便捷的得到口供，当犯罪嫌疑人、被告人行使了沉默权时，讯问者无法得到口供，他就会着手寻找除了口供之外的其他证据，所以，建立沉默权对遏制刑讯逼供有一定作用。我国要建立社会主义的法治国家，最基本的要求就是要保障人权。而言论自由是一个人的基本权利，这种权利是“自然的、不可剥夺和神圣的”，沉默权正是行使言论自由权利的具体表现。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人对于问讯是回答还是缄默不语，其实质就是在选择是行使还是放弃这种权利。沉默权体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重，反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进步的程度。“为犯罪嫌疑人、被告人提供基本的权利保障机制，促进中国刑事诉讼制度的进一步民主化。”
三、英国限制沉默权对我们的启示
（一）、英国限制沉默权的背景
英国限制沉默权，有其本国的特殊背景条件支撑，因此这一举措并不就意味着在人类的刑事司法制度史上沉默权制度正走向衰退甚至消亡。英国的特殊情况，比较突出的是北爱尔兰的民族问题以及相关的恐怖主义和有组织犯罪的背景。当然，采取限制沉默权等措施对付恐怖主义而且将其扩大适用到一般犯罪，也许与该国的一种根深蒂固的法制保守主义倾向有关。
（二）、英国限制沉默权的要求
虽然英国的立法对沉默权作出了限制，然而，可以预测，由于英国法注重情理的衡平传统和尊重个人权利，强调正当法律程序等法文化因素以及其他条件的制约，这种限制在实践中不致于走向极端。同时判例法制度，又为法官根据实际情况合理的解释和操作制定法提供了条件。如在1995年对Cowan一案的判决中，英国上诉法院对《刑事司法和公共秩序法》第35条的适用问题专门确立了几项带有指导性的规则。上诉法院要求在适用这一条文时应当满足以下五个方面的基本要求：第一，法官在审判过程中必须告知陪审团，证明被告人有罪的责任始终要由指控一方承担，这种证明责任是不可转移的，而且证明被告人有罪必须达到“排除一切合理怀疑”的程度；第二，法官必须明确告知被告人，保持沉默是他的一项基本诉讼权利；第三，如果被告人在审判过程中保持沉默，法官或陪审团不能仅仅从这一事实本身作出被告人有罪的推论；第四，陪审团在从被告人的沉默中作出任何推论之前，必须确信控诉方已经证明指控的论点和事实需要答辩；第五，不论被告人是否有证据对自己的沉默作出解释，陪审团只要确信他的沉默只会明显导致被告人无法答辩，或者无法承受交叉询问，就可以从沉默中作出相反的推论。可见，英国法院在适用限制沉默权条款时，仍然十分重视对沉默权的保障，那种关于在英国沉默权已经废除的说法是缺乏根据的。
（三）、英国限制沉默权对我们的启示
我们与英国处于不同的法制发展阶段，面临不同的法制环境和法制任务，不能由英国限制沉默权的措施推出我们应就沉默权持消极态度的结论。这是因为，一方面，沉默权的存在确有前述几个方面的合理理由支撑，在基本条件具备时肯定沉默权制度标示着诉讼制度的重要发展进步。另一方面，在我国建立沉默权制度还有两项特殊的理由：其一，我国在刑事诉讼方面的基本情况仍然是：政府的警察权力过于强大而制约不足，公民的权利比较弱小而保护不足，因此从一种宏观的视角审视，通过肯定沉默权来推动程序公正，确系一种必要措施；其二，现行法律赋予被讯问人如实回答侦查人员的义务，容易造成一种司法的“悖论”，即法律要求嫌疑人如实回答，但如实回答后就会因为有了能够定罪的证据而使嫌疑人受到惩罚；反之，不服从法律要求而不作供述反而往往因为证据不足而被无罪释放。有人将这种情况消极地总结为所谓“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”。要解决这一“司法悖论”，笔者认为，仍应实行沉默权制度。在沉默权制度下，可以通过控辩双方受法律限制的辩诉协商，来切实解决“坦白从宽”问题。根据这些理由，我认为，中国应当肯定沉默权原则，并应及时建立沉默权制度。
然而，在沉默权制度的设立过程中，我们又必须有清醒的认识，综合考虑沉默权保障对社会的积极作用和消极影响，对其立法模式和操作方式合理选择。英国之所以限制沉默权，正是考虑到沉默权是一柄双刃剑，它既可以保护无辜，又可以被真正的罪犯利用来逃避司法制裁，因此而权衡利弊作出的一种选择。在这个问题上，笔者不赞成某些学者关于建立沉默权不影响或者基本不影响追究犯罪的过于乐观的观点。因为在任何国家，嫌疑人的供述都是最重要的证据来源，虽然通过提取并分析物证，通过获取证人证言等手段（即获取外部证据）也可以定案，但在不少的案件中，外部证据难以取得，而且外部证据的取得还常常需要口供提供线索。因此，虽然从理论上说，保障沉默权可以促使侦查机关改变侦查方式，去努力获取外部证据，但在实践中对某些案件口供也许是不可或缺的，而且侦查机关侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。
四、对我国移植沉默权制度的思考
我国的国情是法律移植的根本出发点，一方面要根据我国的客观现实，考虑到我国政治、经济、文化发展水平和社会承受能力，对所移植的法律制度进行修整改造，并消除其负面影响，使之与我国现有的法律体系形成和谐统一的整体。另一方面，也要对我国政治、法律体制中的一些弊端进行改革，使之同所借鉴和移植的外国法律相适应。以此为出发点来选择我国沉默权的立法模式，从而促进我国法制现代化的进程。
(一)实行普遍承认沉默权和具体限制相结合的原则
从世界各国的情况来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家虽然规定有沉默权，但是，在不同情况下，对不同案件或在某些诉讼中，都有不同程度的限制规定。而我国由于诉讼资本有限，以及司法人员数量质量都较低，若不对沉默权进行限制，势必给取证、破案带来较大困难。因此，应该借鉴外国的立法情况，结合本国实际，对沉默权进行必要的限制。
1、特别案件除外。如洗钱罪案件(刑法第191条)、黑社会性质犯罪案件(刑法第294条)、巨额财产来源不明犯罪案件(刑法第391条第1款)和危害国家安全犯罪案件、共同犯罪案件、犯罪案件等等。
2、特别事项除外。在讯问中，犯罪嫌疑人、被告人不能始终都保持沉默，下列事项和场合应该排除在沉默权之外：涉及公共安全、紧急状态、个人姓名、身份、职业、住址等。
在以上这两种情况中，如果某些问题站在犯罪嫌疑人、被告人立场是能够回答而不予回答或者与以前的供述有自相矛盾的地方，要求犯罪嫌疑人、被告人予以回答的，此时却保持沉默，而侦察人员搜集的证据又是完全可以证明的，这时则可以根据案情做出对其不利的推断。”‘笔者认为采取普遍承认沉默权与具体限制相结合，即有限沉默权的原则，一方面承认了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，另一方面要求其在特定情况下负有如实回答的义务。这样既有效打击了犯罪，又有利于保障当事人的权利，是完全可行的。
(二)完善沉默权的保障制度
1、设立沉默权的预先告知程序。司法人员应该在讯问前告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权及其具体内容，若追诉方没有履行这一义务，即使被迫诉方做出有罪供述，该供述也不能作为有效证据使用，而且追诉方还要承担一定的法律责任。
2、对讯问过程做出监督。通过采取同步录音、录像或者专门设立监督员等方式对讯问过程进行监督和控制，以防止讯问人员使用逼供或者其他强制手段获取供述，从而保障犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权。
3、确立“非法证据”排除原则。为了防止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据，必须确立排除非法证据效力原则，明确以这些手段获得的证据无效，不得作为认罪的证据。这样才能使问讯人放弃以非法手段获取证据。
4、对“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策进行修改。坦白从宽有利于犯罪嫌疑人、被告人自愿放弃沉默权，从而引导他们自愿供述有关事实。但是抗拒从严则不利于他们行使沉默权。要保障他们的这一权利被行使，笔者认为就应该对此政策进行修改，如不将沉默作为从重追究法律责任的事由。虽然沉默和抗拒在本质上并不是等同的，但在现实中办案人员还是把二者视为同一种行为，从而产生从重处罚的心理。建议刑诉法规定禁止将沉默作为从重处罚的事由，这样为犯罪嫌疑人、被告人解除了后顾之忧，使其能够放心行使沉默权。
(三)消除沉默权带来的负面影响。
实行了沉默权制度之后，由于失去了便捷获得证据的口供途径，导致可靠的和有价值的证据丧失，而且增大了司法成本，给我国的刑事案件侦破工作造了很大困难。但通过采取一定的对策，还是可以有效消除这些负面影响的。
1、利用高科技手段收集证据。
在我国目前的司法实践中，由于过分依赖口供这种证据形态，以至缺少了口供，进而失去了由此得到证据线索的机会。罪犯以极其狡猾、隐蔽的手段作案，加之近年来出现的高科技智能犯罪，使得侦察人员必须利用高科技方法收集用传统方法得不到的证据，才能形成科学的证据链，以迅速侦破案情。如测谎仪、网络信息技术、DNA测试等。
2、学习外国的先进经验，如建立辩诉交易制度等。这种制度最早起源与美国，是指刑事案件在法官开庭审理前，控方检察官为了换取被告人的有罪答辩，通过做出比原来罪行更轻或者更少罪名的指控，撤消非直接有关的指控，请求法官判处较轻的刑罚，以此为条件与被告人(一律通过律师)经过协商一致后提交法庭宣判，法官则据此直接对被告人定罪和处刑，使案件得以迅速处理。这样可以节约国家的司法资源，从而降低了诉讼成本，提高效率。1971年，美国最高法院指出：“辩诉交易是美国刑事司法制度的基本组成部分，如果运用得当，它应当受到鼓励。”目前在美国，有90％的刑事案件是以辩诉交易的方式处理的，而辩诉交易是以被追诉人认罪为前提条件的。又如日本，虽然也实行沉默权，但他们的刑事被告人认罪率为92．5％。他们通过引导，使被追诉人打破沉默，开口陈述，这些成功经验值得研究、学习。
五、结束语
沉默权是保障人权的一项重要的司法制度，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权反映了社会文明进步程度，具有必要性和必然性。然而，它建立于一种对人权高度尊重的司法背景之下，而且伴随着对配套制度较高的要求，同时可能对控制犯罪的利益带来一定的损害。因此，对于我们这样一个司法资源不足，而且由于各方面的原因，个人权利难以充分张扬的国家来说，沉默权的确立必然会经历一个艰难的过程。我们在考虑其制度的设立时应当注意：既要解决价值问题，又要解决技术问题；既要有一定的超前性以“拉动”实践，但又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，又要适当考虑打击犯罪、维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。通过建立一系列与之配套的制度，不断完善沉默权，消除其负面影响，从而建立起一套适合我国国情的沉默权制度，它必将在我国刑事司法实践中发挥应有的功效。超级秘书网：
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