原因自由行为类型分析论文

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内容摘要:原因自由行为是刑法学中一个比较复杂的问题，关于原因自由行为的概念的争议集中在是否将行为人在限定责任能力状态而实施的行为包括在内，本文采取了广义说的观点。但问题的关健在于如何确定对原因自由行为的处罚根据，本文认为应该把原因自由行为看作一个整体，运用刑法的机能的观点来解释处罚的根据，本文还指出了原因自由行为与一些刑法的基本理论不相容的问题，通过对这些问题的分析，从而对我国刑法第18条第4款所作的规定作一个检讨。‘原因自由行为’(aetioliberainCausa)可以说是刑法中的一个相当模糊的概念，一方面其并非刑法认定行为人罪责的基本类型，盖其行为之处罚，并非典型判断标准;另一方面，其限缩刑事责任的能力认定规定的适用，使得其在刑法理论的探讨上，始终扮演着‘反叛者’的角色。”①

既然原因自由行为理论具有上述的特征，使得它自产生以来不仅在理论上，而且在立法实践和司法实践上都历尽沧桑。②正是从这一点上说，原因自由行为是一个很有学术魅力的命题，值得深入探讨。

一、原因自由行为的概念界定及其构造

对于原因自由行为的概念，有狭义说和广义说之分。“原因自由行为系指行为人因故意或过失，使自己陷于无责任能力状态，并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果”①，即狭义说。“基于原因的无意志行为的理论(原因自由行为理论—笔者注)是指行为者在实施违法行为时即使处于无责任能力或者限定责任能力的状态下，如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全的责任能力的话，就该行为结果可以追究他的完全责任的理论”②，即广义说。两者的争议集中在是否将行为人故意或者过失导致限定责任能力状态而实施的行为包括在内，对此笔者采用广义说。依据广义说的观点，原因自由行为的完整构造是:行为人在具备完全责任能力之际，故意或者过失实施某种行为使自己陷于无责任能力状态或者限定责任能力状态，即为原因设定阶段;然后在自己处于无责任能力(限定责任能力)状态的情况下，实施符合构成要件该当的结果行为，进而实现结果。图示如下:原因设定行为~无责任能力(限定责任能力)状态~结果行为~结果关于原因自由行为，我国有人指出有三个特征，即责任能力与实行行为的分离性;原因行为的可责性;精神障碍状态的暂时性。③

二、原因自由行为可罚性

根据的理论争议按照刑法理论的一般要求，行为人只有在具备责任能力的情况下实施的符合构成要件的行为，刑法才能够对行为人予以非难，但是，按照原因自由行为的理论，行为人对其在无责任能力(限定责任能力)状态下实施的实现构成要件的行为却要承担完全责任，这显然与刑法的“同时存在原则”(实行行为与责任能力同时存在)相矛盾，所以，必须寻求原因自由行为的可罚性在立法上和理论上的合理根据。自原因自由行为理论产生以来，学者们便对其可罚性的合理性提出各种各样的观点，试图解决这个理论上的难题。迄今为止，作为原因自由行为可罚性根据的理论主要有以下两种:例外模式和构成要件模式。在构成要件模式中，又存在三种理路:(1)前置理论;(2)类似间接正犯理论;(3)扩张理论。①在例外模式和构成要件模式中，德国的学理及实务普遍采用构成要件模式②，而例外模式则鲜有人采用③。笔者采用构成要件模式中的扩张理论，该项理论认为必须对无责任能力(限定责任能力)的规定作进一步的扩张解释，则同时性原则对于行为时责任能力的要求，应该扩张到构成要件之前的原因设定行为，又因为原因设定行为与结果行为之间具有不可分割的联系，原因设定行为是结果行为的导因。之所以坚持上述理论，理由在于，我们不可能违背刑法所规定的同时存在原则，如果采用例外的模式，则会与整个刑法理论体系不相协调，并且会破坏构成要件的定型性机能，所以必须坚持构成要件的模式。但是，原因自由行为是刑法中的一种非常特殊的行为，即在原因设定行为阶段自陷于无责任能力(限定责任能力)状态，然后在此种状态下而去实现构成要件所规定的结果的行为，所以对待原因自由行为不能像其他犯罪行为一样，应该将原因设定行为与结果行为当作一个整体才能把握它的实质。在此，笔者试图用刑法机能的理论与行为无价值和结果无价值的二元违法理论来解释扩张理论，以此找到原因自由行为可罚性的根据。

所谓刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用。国外刑法理论一般认为刑法具有三种机能:(1)行为规制机能;(2)法益保护机能;(3)自由保障机能。④刑法规范大多数由命令规范和禁止规范组成，刑法规范对法官而言是裁判规范，对普通公民而言是行为规范，刑法的颁布和实施使普通人都知道那些被刑法所非难的行为，禁止人们实施犯罪行为，从而使法益得到保护，这样便实现了刑法的行为规制机能和法益保护机能。而在原因自由行为已经被刑法评价为犯罪行为的情况下，刑法便期待人们不要因为故意或者过失而使自己陷于无责任能力(限定责任能力)状态，如果行为人自陷于无责任能力(限定责任能力)状态，那么就从意识上“预先放弃了在完全责任能力基础上倾覆他的实行的着手的意思决定的机会以及可能性，或者换句话说，放弃了对实行行为的同时控制机制，那么就可以认为使他走向实行行为的意思决定是在具有责任能力的状态下进行的”①。对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价，称为行为无价值;对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值，行为无价值强调行为本身违反了社会伦理，而结果无价值强调行为的实施所引起的法益受到侵害或者危险的结果。②

对于原因自由行为，我们不能简单的从行为无价值论或者结果无价值论的角度去评判，如果仅从行为无价值论的角度看，仅就行为人醉酒、吸食及其他类似物品的行为，就断定为犯罪，就有意志刑法③之嫌，会损害刑法的自由保障机能。另外，如果将行为人在无责任能力状态下实施符合构成要件的行为断定为犯罪，会违反刑法的罪责原则，所以，本论文由整理提供有必要从行为无价值和结果无价值两方面结果的角度来认识原因自由行为。原因自由行为是一个整体，在自陷行为阶段，行为人醉酒、吸食及其他麻醉药品(如果不是为了正当的目的)，这些行为本身就是违背社会伦理的，而行为人竟然利用此类物品自陷于无责任能力(限定责任能力)状态，然后实施犯罪，使法益受到侵害或者威胁，更是社会所不能容忍的。况且，原因自由行为是在事后才能判断的，法益的侵害或者危险是在行为人无责任能力的情况下发生的，为了对这一行为予以非难，必须溯及到原因设定行为阶段。

犯罪是行为人将其内心的犯罪意思表现于身体外的举止，也就是说犯罪行为是行为人基于自己的意思而实现其内心意图的过程，由此可的出两个结论:“(

)行为之责任能力仅于某特定行为之最终的意思决定时有其存在即;(二)某一违法行为之责任能力，如果包含该违法行为之全体行为开始(按并非在该违法行为本身之开始时)有其存在即可。”④原因自由行为具有特殊性，即原因设定行为阶段，行为人具有完全的责任能力，而在结果行为阶段，行为人无责任能力，而立法和判例也肯定了其可罚性，而为了坚持责任主义的立场，不必拘泥于传统的实行行为与责任能力同时存在的原则，应对行为的概念作一个广义的理解，这里所谓的“行为”，是指从意思决定产生时起，经过原因设定行为，实行行为，结果引起行为等一系列贯彻犯罪意思的行为。“单纯的意思决定并不违反刑事义务，只有在意思决定具有实行行为的性质，即意思决定中包含着发生结果的现实的具体的危险性时，才发生违反刑事义务的问题，也正是在这时才要考虑对其归责的问题，才要考察是否存在作为归责要素的责任能力。”①原因自由行为的行为人在完全责任能力状态下的意思决定，包含了发生危害结果的现实的具体的危险性，所以，应该采用扩张理论来理解原因自由行为可罚性的根据。

三、原因自由行为的类型从原因

自由行为的主观结构来看，可以分为两类:故意的原因自由行为和过失的原因自由行为。故意的原因自由行为是指行为人明知自己会陷于无责任能力(限定责任能力)状态和并在此种状态下实施结果行为，并且希望或者放任结果行为的发生的行为，“如果行为人故意地导致自己无责任能力的，而且，在该状态下故意实施构成要件该当的行为，行为人的故意早在原因行为时刻就已经指向此等行为，因此，故意必须既指向导致陷入这样的状态，也指向实施构成要件该当的行为本身”②。这里的“故意”具有这样的性质:“因为行为人的先前行为时实现构成要件该当的工具;因而行为人所具有的这种双重故意成为行为与结果无价值的载体。”③也就是说在这种情况下，行为人在先前具有完全责任能力时，已经放弃了对实行行为的控制力。过失的原因自由行为是指行为人故意或过失使自己陷于无责任能力(限定责任能力)状态并且可以预见到可能会导致某一过失构成要件该当结果发生的行为。又因为主观结构的差异，可以分为三种类型:①前行为故意，而后行为为过失者，其行为人故意将自己陷于无责任能力，却对而后所发生之违法行为，仅为过失，如故意使自己喝醉，而开车上路，却因此而肇事;②前行为为过失，而后行为为故意，即行为人对于陷于无责任能力状态的行为，行为人对此没有故意或者过失，应该按照意外事件处理;如果行为人处于限定责任能力状态而去实施犯罪，则应该按照故意或者过失犯罪来处理。在实施行为之际具有责任能力，可以按照故意或者过失犯罪来处理，如果行为人是病理性醉酒，应该按照意外事件来处理。超级秘书网

如果要修改刑法的话，是将原因自由行为规定在总则中还是单独设一想罪名呢?笔者倾向于在分则中单独设立一项罪名。①首先，“如在总则中规定对原因自由行为不予免责任，固然可以通过适用有关分则条文追究行为人的刑事责任，但这样并没有解决原因由行为的实行行为性。总则规定无益于缓和理论与原则的紧张关系，相反，如在分则中接将原因自由行为设定为一罪，则通过立法赋予此类行为实行行为性，两者的不协调状态以缓和……”②“从法律上肯定原因自由行为的实行行为性，为惩罚利用自己的无责任能力状态进行犯罪的人提供法律根据。”③其次，原因自由行为是刑法中的一种非常特殊的行为，有必要单独分列出来加以规制，因为只有这样才能使每个人在日常的生活中节制自己的行为，从而不致于引起侵害社会的结果。最后，在刑法分则中规定酩配罪，可以不致于与罪刑法定原则相违背。德国刑法的规定对于我们在刑法上规制原因自由行为提供一个启示，但是对于由此行为引起的犯罪行为该如何解决则没有提出一个方案。

因此，需要在酩配罪的规定中，需要对由此引起的其他犯罪作出处理。而要在分则中规定一个罪名，涉及到犯罪构成要件的规定，法定刑的配置，是一个比较复杂的问题。总之，原因自由行为是刑法学中的一个非常模糊的概念，虽然理论上和立法上都肯定了其可罚性，虽然笔者作了以上的论述，但也只是作了一个尝试，因此，要给原因自由行为一个非常明确的诊释，仍然需要很长的时间。