洗钱犯罪金融管理分析论文
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摘要:洗钱罪的主要客体包括金融管理秩序和国家司法活动;只要实施提供资金账户、协助将财产转换为现金或金融票据、通过黑心帐或其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇行为表现境外、以其他方式掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源等五种行为之一种即构成其客观方面;其主体应包括上游犯罪本犯和他犯,单位也是洗钱犯罪主体;其主观方面要件是故意,并不包括过失。对洗钱罪的认定一要注意目前不宜把所有犯罪列入其上游犯罪,可将对国家和公民财产利益具有严重危害性的犯罪行为包括在内;二要注意区分其与上游犯罪、赃物犯罪、巨额财产来源不明罪的关系,不要混淆。
洗钱犯罪是伴随着走私犯罪、犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪等多发性的有组织犯罪而发展起来的一类犯罪活动,可以说,洗钱犯罪是这些有组织犯罪的伴生物。洗钱犯罪严重威胁到各国的国家安全,并危及全球的经济发展,日益引起国际社会的普遍关注和重视。近几年来,各国政府都开始加强本国的反洗钱国内立法,进行反洗钱斗争。同时,随着全球经济一体化和金融、贸易自由化的发展,洗钱犯罪也正以前所未有的速度和规模发展着,并开始出现了跨越国境洗钱的趋势,表现出更为严重的危害性。根据国际货币基金组织的报告,全球的黑色收入经过长期累积,总额已经高达1兆亿美元,并且还在以每年1000亿美元的速度递增,洗钱已经成为仅次于军火和石油交易的国际第三大贸易。另据联合国的一份报告,全球每年大约有4000亿美元的黑钱是利用赌博、银行以及电脑网络等洗钱方式漂白成合法收益的。[1]基于洗钱犯罪如此严重的危害性,国际社会充分意识到单凭一国的努力似乎已经无法有效地防治洗钱犯罪,于是便形成了必须将洗钱从国内犯罪提升为国际犯罪(指“国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为”)、[2]促使各国在反洗钱刑事立法与刑事司法方面开展广泛合作、共同打击和防范洗钱犯罪活动、维护国际社会共同利益和正常的国际经济秩序的共识。尤其从20世纪80年代开始,一系列的国际反洗钱刑法规范相继创立和发展,对于有效遏制洗钱犯罪这一国际公害的肆虐蔓延起到了积极作用。本文试从几个方面对洗钱犯罪相关问题略作探讨。
一、洗钱犯罪的概念及我国刑法对反洗钱犯罪的立法修正
“洗钱”一词源于20世纪20年代的美国,当时的芝加哥以阿里•卡彭等人为首的有组织犯罪集团发展了许多下设犯罪企业,牟取巨额经济利润。该犯罪集团中的一个财务总管购置了一台自动洗衣机,为顾客清洗衣服,然后将收取的服务费现金与犯罪企业的非法收入混合在一起向税务机关申报,使非法收入变为合法收入,这就是现代意义上的洗钱。[3]又有学者认为,洗钱(Moneylaundering)是对犯罪收益(通常称为赃钱、黑钱)伪装起来加以隐瞒或掩饰的活动和过程。[4]当然,我们并不能仅仅局限于对洗钱的字面意义的理解,而应当从刑事法律的角度对洗钱进行全面深入的研究。洗钱犯罪最初是与犯罪密切关联的,是犯罪的衍生物。由于国际犯罪长期以来十分猖獗,危害愈加剧烈,国际社会加强了对犯罪的法律控制和打击力度,使得许多国际犯罪集团在处理他们的犯罪收益上变得相当棘手。因此,想方设法隐瞒、掩饰犯罪收益往往就成为这些犯罪集团主要的犯罪活动之一。而隐瞒、掩饰犯罪收益最理想的办法就是通过洗钱活动使得犯罪收益披上合法外衣并能够得到使用,以有利于犯罪活动的继续进行和犯罪组织的正常运转,于是促使了与犯罪相伴而生的洗钱犯罪迅速在全球蔓延开来。国际社会为了应对这种严峻形势,进一步有效打击有组织的犯罪和作为其延伸的洗钱犯罪,1988年12月19日联合国大会在维也纳制定通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称为《联合国禁毒公约》),将犯罪及其洗钱行为规定为国际性犯罪,要求缔约国依法惩处。这是第一个对洗钱行为进行法律控制的国际刑法规范。虽然该公约主要是针对控制犯罪而制定的,而且在该公约中并没有使用“洗钱”这一术语,甚至没有对洗钱犯罪确立一个明确的罪名,但是其打击的锋芒已经直接针对了清洗犯罪收益的行为。如,该公约第3条第1款(b)项规定了惩治赃钱的规范,实质上就是专门就有关洗钱犯罪行为的规定。同时还针对洗钱者的犯罪手段和方法等,规定了具体的打击毒赃洗钱犯罪的刑罚手段和刑事强制措施以及查处毒赃洗钱犯罪案件的国际合作机制。[5]《联合国禁毒公约》确立了各缔约国在国内立法中将洗钱行为作为刑事犯罪加以惩治,并开展合作行动,联手打击跨国洗钱犯罪的强制性约束义务,对有效控制跨国洗钱意义重大,并为各国的国内反洗钱法律控制提供了值得借鉴的立法蓝本。我国刑法原先并没有规定洗钱罪,主要原因是我国长期实行计划经济体制,中央政府对经济和金融活动实行严格的计划管理,这使得犯罪、走私犯罪、黑社会犯罪等国内犯罪活动失去大量存在的客观基础。虽然在计划经济条件下,存在一些经济犯罪,但犯罪分子处理他们的赃款赃物仅仅是通过窝赃或销赃等原始手段,因此,我国刑事立法对上述行为就以传统的窝赃、销赃罪名来加以定性,并未增设洗钱罪罪名。[5](p.62)另外我国当时对外封闭,国际犯罪组织跨国入境进行走私、洗钱等犯罪活动的可能性也较为微小,所以确立洗钱罪罪名来惩治跨国洗钱犯罪在当时没有必要。1978年我国实行改革开放政策之后,传统的计划经济体制逐步向新型的市场经济体制转变,在经济加速发展的同时,也开始出现了许多新型的经济犯罪和有组织犯罪。一些传统的经济犯罪在犯罪性质和犯罪形式方面发生了重大变化,最突出的表现是许多犯罪分子可以通过实施这些犯罪活动获取大量的非法利益,需要转移或转换他们的非法所得,逃避法律制裁,于是洗钱活动在我国开始日益频繁,其严重危害性也随着我国的改革开放政策的实行逐渐显现出来。境外的许多犯罪组织也利用我国金融机构监督体制和反洗钱法律机制不完善、市场开放度比较大和金融活动规范体系不健全的机会,大肆进行渗透,从事各种跨国性的有组织犯罪和洗钱犯罪活动。有鉴于此,我国在刑事立法上对日益严重的洗钱行为作出立法反应成为当务之急。1989年9月4日,我国批准加入了《联合国禁毒公约》,作为缔约国,我国按照该公约的要求承担起了将贩运和清洗毒赃行为在国内法中刑事犯罪化和配合国际社会打击跨国犯罪和清洗毒赃犯罪的立法义务。1990年12月,第七届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于禁毒的决定》,这是我国在国内立法中首次将隐瞒或掩饰犯罪收益的洗钱活动规定为犯罪,其内容反映了联合国禁毒公约关于将洗钱规定为刑事犯罪并予以惩治的要求,并首次在国内法中确立了预防和惩治洗钱犯罪的对策,对我国控制洗钱犯罪以及在控制洗钱方面进行国际合作具有重要价值和作用。[6][7]有学者认为,正是从《关于禁毒的决定》开始,我国的刑事立法表现出将洗钱从传统的窝赃罪中分离并予以单独定罪的立法趋向,这标志着我国在反洗钱刑事立法进程上走出了跨越性的重要一步。[5](p.65)1990年的禁毒决定虽然在控制洗钱犯罪的国内立法上具有开创性的意义,但其关于洗钱犯罪的规定毕竟过于简单,本且仅针对犯罪领域内的洗钱活动,无法完全适应随着我国实行改革开放政策后经济结构和社会形态发生变化、新型犯罪不断出现的情况。洗钱犯罪也相应地表现出更多的复杂性和超出洗钱以外进行洗钱活动的情形,这使得禁毒决定对控制洗钱犯罪上显得内容单薄,无法涵盖洗钱活动的新特点。为进一步适应我国对洗钱进行法律控制的要求,1997年修订的新刑法在1990年禁毒决定的基础上,对洗钱犯罪作了新的规定,主要是正式确立了洗钱罪这一罪名,并扩大了洗钱犯罪的范围。根据新刑法第191条的规定,洗钱罪是指明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源与性质,而提供资金帐户,协助将财产转换为现金或者金融票据,通过转帐或者其他结算方式协助资金转移,协助将资金汇往境外,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为。从新刑法对洗钱罪的规定来看,显然将洗钱犯罪的范围从原先的禁毒决定的犯罪扩充至了三种特定犯罪。应当说,新刑法是基于在司法实践中,犯罪往往和其他犯罪收益的洗钱交织在一起,有组织犯罪不仅对贩运的赃钱进行清洗,而且进行着走私犯罪和黑社会性质组织的犯罪,并对非法所得进行洗钱的情形而作出如此规定的。其目的是为了弥补禁毒决定在惩治洗钱犯罪方面的不足之处,更有利于对洗钱进行有效的法律控制,并反映了控制洗钱的客观要求。在新刑法实施的最初几年里,对洗钱犯罪的范围所规定的三种特定犯罪是基本涵盖了洗钱罪的罪质特点的,也切合于我国反洗钱犯罪的立法指导思想和刑事司法实践。但是最近几年,国际社会开始出现了一种危害性极大的新型有组织犯罪———恐怖活动犯罪,该类犯罪活动的实施尤其以2001年的“9•11事件”的发生为最甚。“9•11事件”后,国际社会将恐怖活动犯罪视为重大的国际犯罪,对各种形式的恐怖主义活动予以重点打击。在许多恐怖活动犯罪中,一些恐怖活动犯罪组织也经常将他们的恐怖犯罪所得及其产生的收益加以掩饰、隐瞒,这将不可避免地在恐怖活动犯罪中出现洗钱行为。英国其实早在1989年通过防止恐怖主义(临时规定)法令,洗钱犯罪的范围就包括与恐怖主义活动有关的收益。[8]我国亦存在着恐怖活动犯罪及与之相关的洗钱行为,如不予以坚决打击,将危害着国家的政治安全和经济秩序,而且与国际社会反恐怖主义的普遍潮流背道而驰。针对我国刑事立法相对滞后于现阶段打击洗钱犯罪的现实需要的状况,2001年12月全国人大常委会通过的《刑法修正案(三)》将掩饰、隐瞒恐怖犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为也视为洗钱罪,进一步扩大了洗钱罪的范围(下文不妨称之为上游犯罪,而洗钱罪是由这些上游犯罪延伸而来,是以上游犯罪存在为前提,因此洗钱罪相应地归属于下游犯罪),同时也为“9•11事件”后我国打击恐怖主义提供了有力的法律依据,也符合了国际刑法在反恐怖主义及反洗钱犯罪的立法精神。目前,我国反洗钱犯罪的立法修正规定了洗钱犯罪的上游犯罪范围为四类犯罪,是否意味着我国的反洗钱法律机制已十分完善并与世界各国就反洗钱刑事立法的普遍趋向完全一致,笔者认为并不尽然,对于此问题下文还要重点加以探讨,在此不复赘述。
二、洗钱犯罪的构成要件
在明确了洗钱犯罪的概念和上游犯罪之后,为了从本质上、总体上对洗钱犯罪作进一步深入的探究,还应从洗钱犯罪的具体构成入手来进行科学的分析。我国刑法理论界坚持犯罪构成四要件理论,所以笔者拟对洗钱犯罪做四要件分析。1、洗钱罪的客体要件有关洗钱罪的客体,刑法理论界众说纷纭,莫衷一是,其主要观点如下:(1)认为洗钱罪的客体是复杂客体,既侵犯了金融管理秩序,又侵犯了社会管理秩序。但主要是破坏国家的正常金融管理活动,因此其直接客体主要是金融管理秩序。[9](2)认为洗钱罪既侵犯金融管理秩序,又侵犯司法机关的正常活动。[10](3)认为洗钱犯罪的客体具有不确定性。如果洗钱行为是通过银行或者其他金融机构进行的,则破坏了国家对金融活动的监管制度。如果洗钱行为是通过国家金融机构的周转活动以外的方式进行的,则未必构成对国家金融管理制度的破坏,所以大多数情况下,洗钱罪的客体是国家对金融活动的管理制度。此外,根据违法所得及其收益的来源,洗钱罪还分别侵犯了社会治安管理秩序(犯罪、黑社会性质的犯罪)或国家的对外贸易管制(走私犯罪)。[11](4)认为洗钱罪的客体应当包括司法机关的活动、公共治安秩序和经济金融秩序。[12](5)认为洗钱罪的经济侵害性决定了它所侵害的主要客体是社会主义市场经济秩序,同时由于这种犯罪往往通过金融中介使大量不合法的黑钱进入经济领域直至政治领域,因此它所侵害的直接客体还是金融管理秩序。[13](6)更有观点认为洗钱罪侵犯了多重法益,其客体包括上游犯罪受害人的财产所有权、公共秩序以及由于洗钱罪作为一种“犯罪屏障”所侵犯到的司法活动。[14][15]上述这些观点从各自不同的角度对洗钱罪客体要件作了阐述,初步看来,似乎都各有道理,很难比较各观点之间的优劣。依笔者来看,洗钱犯罪侵犯的客体不可能不包括金融管理秩序,因为国际社会和各国的反洗钱实践表明,现代金融体系由于自身存在的特点和漏洞极易为犯罪分子洗钱提供便利,致使金融系统已经成为洗钱的主要渠道,洗钱者主要就是通过金融机构作为中介进行洗钱活动,国际社会的反洗钱合作也主要集中于金融领域。从全球范围看,几乎所有涉及反洗钱的国际公约皆把金融机构的反洗钱置于核心地位。同时正常的金融管理秩序是一国经济秩序的重要组成部分,如果不对金融机构加强有效监管,制止和预防犯罪分子利用金融机构进行洗钱,就会降低金融机构的资信,严重扰乱金融市场的正常运行,进而引起一国的整体经济秩序受到严重破坏,危害社会的安定。正是基于上述考虑,我国刑法将洗钱罪归入了第3章破坏社会主义经济秩序罪下的第2节,即破坏金融管理秩序罪中。这充分说明目前我国正式的刑事立法也承认金融管理秩序是洗钱罪的主要客体。此外,认为洗钱犯罪也妨害了国家司法活动的正常进行,这也是有一定道理的。因为洗钱犯罪的确可以说是一种“犯罪屏障”,其目的是为其他产生犯罪收益的行为提供掩护,掩饰、隐瞒、清除并最终改变犯罪所得及其收益的性质和来源,这无疑会直接妨碍司法机关的调查取证和追查赃物工作,从而影响审判的正常进行。这一点使得有罪不判、重罪轻判、漏罪等司法非正常现象具备了现实的可能性。[16]2、洗钱罪的客观方面要件我国1997年刑法规定的洗钱罪,其客观方面构成必须实施五种行为之一:(1)提供资金账户这主要是指将上游犯罪的犯罪收入现金、支票存入自己在银行或其他金融机构开设的账户内,或者是为有关犯罪分子开设新的账户,便于其将违法所得及其收益表面合法化,以掩饰、隐瞒有关犯罪分子违法所得的性质、来源的行为。(2)协助将财产转换为现金或金融票据因为有关的犯罪分子实施上游犯罪所获取的非法所得并不仅仅限于现金收益或者便于流通的各种金融票据,而大量的犯罪赃物是以特定的动产或不动产的实物形式存在的。这些赃物不便携带、难以转移,而且隐蔽性较差,其来源的不法性容易为司法机关所察觉,可能致使其犯罪目的难以实现。因此,采用各种手段(如典当、拍卖、购买有价证券等)将财产转换为现金或金融票据的活动就成为洗钱行为必不可少的重要环节。(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移通过转帐、委托付款等金融结算业务将犯罪分子通过上游犯罪获得的非法资金转移到其他帐户,使犯罪所得混入合法财产之中。(4)协助将资金汇往境外由于国内有关机构对犯罪收入实行严格的监管,使得犯罪分子在国内清洗犯罪收入困难重重,于是犯罪分子为了寻求逃避侦查和追缴的有效途径,将目标转向境外,即在境内保密制度很严的金融机构中开立户头或用自己的银行帐户提供便利条件,将犯罪收益或者清洗过的钱汇往境外、国外。(5)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源即以上述四种方法以外的方法进行洗钱,目的是为了涵盖上述四种方法以外的其他掩饰、隐瞒行为。如,利用犯罪所得开办公司、企业、酒吧、饭店等营利性行业或者日常需要大量使用现金的行业,帮助犯罪分子将犯罪所得携带出境,以及将货币兑换以后走私出境或购买财产等。总之,犯罪分子实施洗钱的方法是多种多样的,而且手段不断翻新,隐蔽性更大,给司法机关查处和防范洗钱活动设置了更大的障碍和困难。以上是根据我国刑法规定所明确的洗钱罪的五种行为方式,只要以掩饰、隐瞒犯罪的非法所得及其收益为目的,在客观上实施了五种行为或其中任何一行为,就可构成洗钱犯罪。但这里还必须探讨两个问题。首先,不作为方式是否可以构成洗钱罪?刑法理论一般认为,不作为是违反刑法义务的行为,而刑法义务又以行为人负有某种特定义务为前提。[12]这样,如果洗钱犯罪可以由不作为构成,必须在法律上设定特定的作为义务。如美国、英国、法国、意大利等国就在法律中明文规定有关当事人及银行等金融中介机构负有对超过一定数额的现金交易的报告、检举义务,如果不能履行相应的义务,就可能构成犯罪或者受到一定的非刑罚惩罚措施。[13]我国刑法第191条虽然规定了洗钱罪的概念、构成要件、法定刑等,但并未规定有关人员的特定检举、报告义务,也没有相应的金融法规予以配套。从理论上说,行为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的非法性质和来源的目的,负有特定的报告义务而不报告,是有可能达成黑钱被清洗的目的的,可以成立不作为犯罪。尽管理论上可行,但由于在我国并没有规定有关单位和人员的特定义务的法律法规,所以在我国洗钱犯罪不能由不作为构成。笔者认为,事实上我国确实存在许多金融机构及其他相关机构的从业人员出于一定的目的,不积极履行职责,以不作为方式来掩饰、隐瞒非法收益的来源和性质的状况,而按照目前法律对这种不作为方式进行惩处又显然缺乏依据,不能组织起严密的法网,致使大量借不作为方式所进行的洗钱活动,由于可以轻易规避法律制裁而频繁出现,得不到有效控制,这不能不说是我国在金融业反洗钱法律规范和相关刑法规范上的缺陷之处。笔者认为,有待于借鉴国外的一些立法经验对此予以完善,填补刑法规范中对不作为方式洗钱惩治的漏洞。其次,需要明确洗钱罪是行为犯还是结果犯。根据刑法理论,行为犯是指以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪,无须考虑必须发生侵害的后果。结果犯则是指必须以侵害行为产生的危害结果实际发生作为既遂状态的犯罪。现在我们来了解一下洗钱犯罪。大多数观点认为,从法律的规定来看,并不要求发生一定的危害结果才成立洗钱罪,只要实施五种行为的任何一种就可构成。同时洗钱犯罪是一种过程性的犯罪,如果洗钱行为已经开始着手实施,但尚未将洗钱行为过程进行到底,应当认为根据实际情况成立中止犯或未遂犯,而行为人如果将洗钱行为进行完毕,即成立既遂。据此认定洗钱罪应当是行为犯。[13][9]笔者认为,将洗钱罪认定为是一种目的犯是最合适不过的。因为从对洗钱罪规定的法条来看,“为掩饰、隐瞒其来源与性质”显然是属于洗钱罪意志因素中的特定犯罪目的,而且它是作为体现洗钱罪主观恶性及客观危害性的构成要件存在的。正是在这一犯罪目的的决定支配之下,才可能出现刑法第191条规定的洗钱犯罪五种构成行为。洗钱罪并不以黑钱被清洗这一实际结果发生为构成要件,但并不意味着该结果不会发生。当行为人将法律规定的行为进行完毕之后,犯罪结果往往也随之发生,这一结果也正是行为人所追求的直接目的。换言之,在洗钱罪中,犯罪结果发生之际,就是行为人目的实现之时。如果行为人的特定犯罪目的没有实现,则其进行洗钱行为也会变得没有意义,洗钱罪自身所有的客观危害性也无从体现。笔者认为,对洗钱罪即使不以结果犯加以认定,也不能不考虑其法条中“为掩饰、隐瞒其来源与性质”这一目的要件的重要作用。如果单纯从行为角度出发认定洗钱罪是一种纯粹的行为犯,则会使洗钱罪的构成要件欠缺完整性,违背了主客观相一致的刑法原则,陷于客观归罪的错误。而将洗钱罪界定为目的犯就可弥补上述缺陷。3、洗钱罪的主体要件在洗钱罪的主体认定方面最有争议的问题,莫过于洗钱罪的主体是否仅限于上游犯罪主体(以下简称“本犯”)以外的其他人(以下简称“他犯”)。在英国1993年刑事司法(国际合作)令(Crimi-nalJustice(InternationalCooperation)Act)就明确将洗钱罪分为隐瞒或转移自己的贩毒收益、隐瞒或转移他人的贩毒以及取得他人的贩毒收益三种情况。[18]我国台湾地区的洗钱防制法也在有关洗钱罪定义中,明文规定了“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益的性质、来源、所在地、所有权或其他权利等行为”,这足以说明台湾刑法规范是将上游犯罪的本犯包括于洗钱罪主体之中。此外,在瑞士、日本、澳大利亚、中国香港、澳门以及美国等国家和地区均有类似的立法规定,即认为洗钱罪的主体范围理应包括上游犯罪的本犯。甚至在《联合国禁毒公约》的第3条中(该条专门对清洗毒赃作出规定)也未将清洗毒赃犯罪构成的主体限于上游犯罪本犯以外的他犯范围。[5](p.162)但是大陆法系传统的刑法理论却对此持有截然相反的观点,认为洗钱罪的主体应当仅限于上游犯罪本犯以外的他犯。其主要理由是将洗钱罪与传统的赃物罪相对照,认为上游犯罪本犯实施犯罪获得财产后,自然要将其进行清洗,使之合法化,这属于一种“不可罚的事后行为”。从本质上讲,这种行为具有“阻却责任”的性质,是可以包含在上游犯罪的行为中予以一概评价的行为,不具有独立的否定评价意义,因此不能独立成罪。换句话说,上游犯罪本犯所实施的洗钱行为应当是其先行实施的上游犯罪的自然延伸,应当被上游犯罪吸收,就如同犯罪分子实施完一般侵犯财产罪后进行的销赃行为作为侵犯财产罪的自然延伸而被先行的侵犯财产罪吸收一样。[13][19][20]再来看一下我国刑法第191条规定的洗钱罪罪状,前四种掩饰、隐瞒非法收益的行为均是以“协助”或“提供”的形式实施的,最后一种形式的掩饰、隐瞒非法收益的行为虽未明指须“协助”或“提供”,但其与前四项的规定应当具有相同的行为特征或者本质属性。从这个意义上来说,其也应当认定为是“协助”或“帮助”他人洗钱的行为。[5](p.158)所以在我国刑法所规定的洗钱罪主体中,其上游犯罪的本犯是被排除在外的,如果上游犯罪本犯可以成为洗钱罪主体的话,则刑法中规定“协助”二字也就失去了意义。通过比较上述两种观点,笔者认为,虽然我国刑事立法对洗钱罪主体范围作出如此规定,但为了更好地适应以后司法实践的需要,洗钱罪主体范围有所扩大应当是刑法修改的一个方向。其理由是:虽然洗钱罪被认为是从传统赃物罪中分离出来的,但是洗钱罪的构成要件不应该是赃物犯罪的一个翻版,而应当予以必要的重构。也就是说,不能将上游犯罪所进行的洗钱行为与侵犯财产罪的窝赃、销赃等行为进行简单的类比。我国刑法之所以在窝赃、销赃罪之外针对犯罪、走私犯罪、黑社会性质组织犯罪以及恐怖主义犯罪另行规定洗钱罪,就是考虑到了隐瞒或者掩饰犯罪收益的洗钱行为的特殊的社会危害性,如果不将作为维护上游犯罪得以生存和继续发展“生命线”的洗钱行为予以严惩的话,就可能严重危及人们的生存条件以及国家的社会经济和政治安全。所以,在窝赃、销赃罪之外独立设立洗钱罪实有必要。既然洗钱罪独立成罪,其与上游犯罪的关系应当是两个独立行为,存在两个犯罪故意,即当上游犯罪本犯实施特定犯罪行为取得财产及非法收益后再进行的清洗行为,不同于一般的隐藏行为,立法已为其作了特殊规定,这种行为不仅使“黑钱”非法持有,而且还增加了使其合法化这一行为,这显然不同于大陆法系刑法理论所认为的不法状态仅反映在完成犯罪后继续保持其违法状态并未增加新的行为的观点。综上所述,洗钱行为是由上游犯罪本犯实施还是由他犯实施并不是影响洗钱行为社会危害性的主要因素,甚至从实践角度看,把上游犯罪本犯排除于洗钱罪主体之外还容易轻纵犯罪分子。[5](p.166)笔者认为,大陆法系刑法理论所持有的“不可罚的事后行为”学说似乎已经与各国反洗钱立法和反洗钱国际公约的通行做法相脱节,洗钱犯罪不应该被上游犯罪行为所简单吸收,而应当独立成罪,并和先前的上游犯罪进行数罪并罚。由此可以推出上游犯罪的本犯在实施洗钱行为时并不能认为是其犯罪行为的自然延续,而是实施新的一种不同性质犯罪行为,理所当然地应当归属于洗钱罪主体之列。在有关洗钱罪主体要件中,另一个引起关注的问题是单位能否成为洗钱罪的主体。《联合国禁毒公约》第3条的条文中未明确规定清洗毒赃犯罪的主体范围只限于自然人或者还包括单位。按照缔约国刑法的通例,自然人作为洗钱罪的犯罪主体是当然的,但对单位组织是否可以构成洗钱罪的犯罪主体,则留由各缔约国立法者自行规定。在英美法系国家中就承认了单位可以成为犯罪主体并可以处罚。我国刑法第191条第2款对洗钱罪的主体所作的“单位犯前款罪的”,予以“两罚制”的规定,也是明确显示了其主体既包括自然人主体,也包括单位主体。因为在司法实践中往往发现大量银行、金融机构或其他非金融的中介机构往往是洗钱犯罪的直接实行者,如把本单位的资金帐户、帐号提供给犯罪、走私犯罪、黑社会性质组织犯罪以及恐怖主义犯罪的行为人,为其洗钱提供便利等。另外某些金融机构的工作人员所实施的洗钱活动亦是以单位名义进行的,所以洗钱犯罪并不仅仅限于个人的洗钱活动。可以说,单位所进行的洗钱活动比个人所进行的洗钱活动更具危险性,因为单位进行洗钱往往较之个人洗钱更能组织起庞大的洗钱犯罪网络,在实施洗钱活动方面更为便利和有组织地开展,其洗钱犯罪活动的复杂性、规模性以及有组织性是个人洗钱无法相比的。因此,将单位列入洗钱犯罪之主体,是打击洗钱犯罪的必然要求。我国刑事立法在这一点上可以说是顺应了世界各国在规制洗钱罪立法上的普遍趋向。4、洗钱罪主观方面要件从各国、各地区的刑法规范来看,都毫无例外地将故意作为洗钱犯罪的主观方面基本构成要件,那么是否将过失列入洗钱罪的主观构成要件呢?某些国家和地区是存在这种立法例的。在荷兰、德国、英国以及中国香港等均确立了过失洗钱的刑事责任。如,香港《贩毒(追讨得益)条例》及《有组织及严重罪行条例》的法条均对犯罪罪过形式的表述是:要求行为人对财产是贩毒收益或者是有组织及严重犯罪的收益是“知道”或“有合理的理由相信”,其中“有合理的理由相信”按照英国的刑法理论就属于“犯罪过失”范畴。[5](pp.174~176)但是毕竟大多数国家和地区是只承认在洗钱犯罪中故意的主观构成要件,即使在作为各国反洗钱立法示范性的国际公约《联合国禁毒公约》中,也将关于清洗毒赃犯罪的罪过形式限定为“故意”,而不包括“过失”。我国亦不例外。从我国刑法对洗钱罪规定的法条即可看出,使用“为……行为”这一范式表明了洗钱犯罪行为应当是有目的的行为。同时,根据前文所论及的“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”的目的可以推出洗钱罪是一种目的犯。根据刑法理论,目的犯是属于故意犯罪的构成范畴,而且只是存在于直接故意犯罪之中(这里需要说明的是,并非所有直接故意犯罪都是目的犯,目的犯只是其中最具主观恶性和客观危害性的一种),甚至连间接故意犯罪中都不存在目的犯。这样就进一步从根本上排除了我国刑法中过失的主观心理状态可以构成洗钱犯罪的可能性。有关间接故意犯罪中是否存在目的犯,主流观点认为是不存在的,但也有些学者可能主张间接故意犯罪与过失犯罪相比,并不是绝对地不存在犯罪目的的,只不过相对于直接故意犯罪而言存在不确定的犯罪目的。[21]①在刑法第191条规定行为人要具有特定的“明知”,即“明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”,对此,应当作何理解呢?按照该法条的规定,如果行为人误以为是合法的财产及收益而实施提供资金帐户或者协助将资金汇往境外的,也即行为人确实不知财产及收益是犯罪所得,主观上亦无掩饰、隐瞒这些财产及收益的来源和性质,理应是一种无过错的过失行为,依据上文解释,就不应该认定为犯罪。另外,还有一种情形是行为人虽然知道财产或收益是来自犯罪所得,但并没有明知是三种特定的上游犯罪的犯罪所得而予以窝藏或代为销售,则构成窝赃、销赃罪,并不构成洗钱罪。那么洗钱罪中的“明知”应当如何认定呢,或者说洗钱罪中的“明知”究竟要求达到何种程度?理论界对此有不同看法。有观点认为,在洗钱犯罪的成立中,不需要行为人知道资金来源于何种犯罪的看法不可取,要求行为人必须知道非法资金是来源于何种犯罪,只是一般性知道资金的来源是非法的是不能定罪的。[15](p.303)与之相同的观点是传统的“确定说”,即指行为人明确知道是特定的上游犯罪的非法所得及其收益,在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识,而不能是不确定认识。[22]但相反的观点认为,新刑法中所规定的“明知”并不要求确知,即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道犯罪所得是来自于特定的上游犯罪,只需要有这种认识的可能性就可成立洗钱罪的“明知”,这是传统的“可能说”。[13]笔者较为赞同第二种观点。因为行为人对事物的认识通常会经过一个从模糊性到确定性的转变过程,如果要求行为人从一开始就必须对犯罪所得的确切来源有清楚的认识,显然超出了行为人在客观现实状况下的辨识能力范围。况且随着洗钱犯罪活动的日益复杂化和隐蔽化,尤其是庞大的犯罪集团所形成的洗钱犯罪网络,对于有关司法机关人员查明其洗钱犯罪的上游犯罪具体性质尚属困难,更遑论行为人对特定的上游犯罪能够“明知”。因此苛责行为人对洗钱罪的上游犯罪必须确切“明知”,而对其在具有认识上游犯罪的可能性后进行洗钱活动的情形却予以放纵,是不利于打击洗钱犯罪的司法实践需要的。所以,洗钱罪中的“明知”应不仅包括确知,还应当包括可能性的认识。定洗钱犯罪应注意的问题：
1、洗钱犯罪的上游犯罪问题此问题是当前对洗钱犯罪研究的热点问题,也是正确界定洗钱犯罪所不容回避的一个问题。上文述及我国目前刑事立法所设定的洗钱罪上游犯罪为四类特定犯罪,但存在一个合理性的问题。通观世界各国的反洗钱刑事立法以及国际刑法规范,主要存在三种立法例:(1)洗钱罪的上游犯罪仅限于犯罪。最为典型的是《联合国禁毒公约》,其第3条第1款(a)项所规定的行为都是犯罪行为,而该条款(b)项所规定的清洗行为都是针对(a)项的犯罪行为所得的财产及收益,并未涉及其他犯罪,其所设立洗钱罪的初衷是为了通过切断犯罪的“生命线”而有效遏制犯罪。另外,日本、新加坡等国家的刑法规范均将洗钱犯罪的上游犯罪限制在犯罪范围内。(2)将洗钱罪的上游犯罪不作限制性规定。如《俄罗斯刑法典》第174条规定的洗钱罪,其所清洗的非法所得及收益不仅来自于刑事犯罪行为,而且还包括不构成犯罪的其他违法行为。(3)将洗钱罪的上游犯罪规定为特定的犯罪。世界上许多国家和地区采取了这种立法例,但在对上游犯罪具体规定上又主要分为两类。第一类是将洗钱罪上游犯罪确定为重罪(对于重罪的划分标准,各国和各地区又存在一定差异),作出此类立法规定的主要有德国、瑞士、荷兰、英国、澳大利亚等国。第二类是将洗钱罪上游犯罪确定为某些特定犯罪,法国、意大利、美国、加拿大等国及香港、澳门、台湾等地区均采用此类立法规定。如,《法国刑法典》第222-38条和第225-6条分别规定的“清洗毒赃罪”和“淫媒谋利罪”;又如,《意大利刑法典》第648-2条规定的则是清洗除过失犯罪以外的任何犯罪的非法所得及收益的行为。我国刑法规定洗钱罪的四类上游犯罪,亦是属于这种立法例。[5](p.114~132)比较上述三种立法例,第一种显然过于狭窄,无法适应打击变化多端、日益严重的各类洗钱犯罪活动的客观实践。因此,大多数国家和地区都意识到此种立法例的滞后性,不断修改本国的反洗钱立法,将洗钱罪上游犯罪范围加以扩大。第二种立法例可以说是当前国际反洗钱立法的一大发展趋势,事实上也正有越来越多的国家和地区采用这种立法例,即对洗钱罪的上游犯罪不作任何限定,以利于更有效地认定和查处形式多样的洗钱犯罪。考虑到我国目前的现实国情和司法现状,将洗钱罪上游犯罪盲目扩张至一切犯罪甚至非犯罪的违法行为,似乎又过于匆忙。因为在一定情形下,一些洗钱行为的上游行为(此处用“行为”这一术语表述,正是为了说明未将该行为刑事犯罪化,故不以相应罪名加以表述)的社会危害性尚未需要刑法加以惩治,而单单处罚由上游行为延伸而来的洗钱行为,显然不合法理。另外,我国刑法已经对四类上游犯罪以外的其他犯罪所得的处理行为规定了赃物犯罪(窝赃、销赃等犯罪行为),如果将洗钱罪的上游犯罪范围不加选择地予以扩大,势必会与赃物犯罪的上游犯罪发生混同,这样会在司法实践中加大司法成本,造成司法资源的不必要浪费。而且这种情形可以属于刑法分则的法条竞合,即一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,只能适用其中一个法条,不能以数个法条对一个行为同时加以处罚。[23]据此分析,如果对洗钱罪和赃物罪的共同上游犯罪同时以两个罪名处罚的话,显然有扩大打击面、加重行为人刑事责任之嫌,也有悖于罪刑相适应的刑法基本原则。第三种立法例目前基本适合于我国反洗钱立法和司法现状,但是其弊端也不容忽视。我国刑法规定了四类有组织犯罪,虽然较之《联合国禁毒公约》有所进步,但仍然显得狭窄,毕竟在近几年里,随着我国改革开放的不断深入和国际交往的日益增多,各种类型的有组织犯罪层出不穷,似乎并不止于洗钱罪所规定的四类犯罪,甚至这些有组织犯罪的危害性及多发性更甚于四类犯罪,其犯罪分子通过犯罪牟取巨额犯罪收入后客观上都存在一个将犯罪收入合法化的过程。此外,一些传统观点所认为的不会发生洗钱行为的经济犯罪行为及职务犯罪行为如贪污、贿赂犯罪等,近几年也开始出现了通过洗钱方式掩盖、转移非法所得的行为方式,甚至可以说其所延伸的洗钱行为的发生率有时更是高于四类有组织犯罪。贪污、贿赂犯罪导致了腐败现象的滋生蔓延,具有严重的社会危害性,而其犯罪收入是否得到清洗直接决定着犯罪最终利益的实现。[14]有鉴于此,如果不把贪污、贿赂等犯罪行为纳入洗钱罪上游犯罪的调控范围,显然不符合当前我国反腐倡廉的刑事政策。国际社会为了加强对洗钱犯罪及与之相关的犯罪行为的追诉力度,分别于2000年通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年通过了《联合国反腐败公约》,以全球性公约的形式将反腐败与控制洗钱结合起来,都并未对洗钱犯罪上游犯罪范围作出严格限制,只要是有关腐败并发生洗钱行为的犯罪,都可以列入上游犯罪予以打击。我国于2003年12月签署了《联合国反腐败公约》,也批准生效了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。作为缔约国,就面临了与公约相衔接的问题。然而,我国刑法目前规定的洗钱犯罪与公约规定的洗钱犯罪相比,在上游犯罪范围上不够宽泛,这显然是立法上的相对滞后与脱节,我国在以后修改法律时,应当通盘考虑,予以完善。[24]综上所述,笔者认为,对于洗钱犯罪上游犯罪的范围加以适当的扩充实有必要。这也是当前有效惩治洗钱犯罪的现实需要,在条件尚不成熟的情形下,先不宜急于将所有犯罪都列入洗钱罪的上游犯罪,但不妨借鉴发达国家的立法经验作立法尝试,将贪污、贿赂、侵占、诈骗、贩卖人口、制假售假、盗窃、抢劫、挪用公款等诸多对国家和公民财产利益具有严重危害性的犯罪行为包括在内;同时在将来适当的时候可以取消对洗钱罪上游犯罪的法律限制,对一切犯罪所得的清洗行为都以洗钱罪论处。超级秘书网
2、洗钱罪与相关犯罪的比较由于洗钱犯罪是由上游犯罪延伸而来,所以尽管洗钱罪已经独立成罪,但其与上游犯罪有着千丝万缕的联系,对洗钱罪与上游犯罪的关系不加以清楚了解的话,在司法实践中是无法对洗钱罪作出准确认定的。另外,在司法实践中,会发现有一些犯罪行为与洗钱罪在犯罪构成方面极具相似性,易于混淆,故应当加以区分。(1)洗钱罪与上游犯罪的关系此问题已在前文详细论述,洗钱罪应相对于上游犯罪独立成罪的理由也不必再次重复。这里需要补充说明的是洗钱罪与上游犯罪共同犯罪的区别的司法认定问题。洗钱犯罪是一种故意犯罪,如果行为人的故意是产生于上游犯罪实施完毕之前或者实施完毕之后、犯罪所得获取之前,则应按上游犯罪的共同犯罪处理,不再单独以洗钱罪论处。在这里行为人犯罪故意的产生说明其与上游犯罪的犯罪人有事先的通谋;反之,如果行为人与上游犯罪的犯罪人之间没有事前的通谋,即无共同的犯罪故意,而行为人的故意是在上游犯罪实施完毕并已取得犯罪所得之后产生的,并且在此之后实施了洗钱行为,则应以洗钱罪单独定罪。可见,区分洗钱罪与上游犯罪共同犯罪的界限的标准,关键就是行为人与上游犯罪的犯罪人事前有无通谋。(2)洗钱罪与赃物犯罪的关系赃物犯罪主要就是指窝赃、销赃犯罪,本文在论及洗钱罪主体问题时已对两者关系略作探讨。两种犯罪在客观的行为方式上却有相似之处,主观上也都是故意,从广义程度上可以说,洗钱行为亦是一种窝藏或销赃的活动。[25]但是它们的区别是主要的,以我国刑法为例,其表现在:一是侵犯的客体不同。洗钱罪侵犯的客体是复杂客体,即同时侵犯了金融管理秩序和国家司法机关的正常管理活动。但由于其主要客体是金融管理秩序,所以洗钱罪被划入破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪中,而赃物犯罪的犯罪客体仅为单一客体,即只侵犯了国家司法机关的正常活动,因而被归于妨害社会管理秩序罪中的妨害司法类罪中。①二是犯罪主体不同。洗钱罪的犯罪主体可以是自然人,也可以是单位,而赃物犯罪的犯罪主体仅为自然人。三是上游犯罪不同。洗钱犯罪的上游犯罪是四类特定的有组织犯罪,而赃物犯罪的上游犯罪则可包括一切犯罪,可以说,洗钱罪的上游犯罪种类是包括于赃物犯罪的上游犯罪的。四是具体行为方式也不尽相同。其主要表现在:第一,“转移”的性质不同,洗钱罪中“转移”的性质是掩饰、隐瞒非法所得的性质和来源,使非法所得表面合法化,而并不针对非法所得的赃款、赃物本身;而赃物犯罪中的“转移”的性质是对赃款、赃物的一种空间上的移动,针对的是赃款、赃物的本身,而且并不改变赃款、赃物的非法性质。第二,洗钱罪的行为方式要比赃物犯罪更为宽泛、复杂,因为其不仅包括了赃物犯罪中的收购或代为销售赃物的行为方式,还包括供资金帐户,协助将财产转换为现金或者金融票据,通过转帐或者其他结算方式协助资金转移,协助将资金汇往境外等,这就决定了司法机关在查处洗钱犯罪方面难度显然要高于传统的赃物犯罪。(3)洗钱罪与巨额财产来源不明罪的关系巨额财产来源不明罪同洗钱罪一样,是1997年新刑法新增设的罪名。其与洗钱犯罪在构成要件上是最为相似的,两种犯罪在主观上都是出自故意,犯罪对象都是非法所得,客观方面均表现为针对非法财产及其收益的性质和来源。司法机关在查处这两种犯罪时,往往难以把握两者的界限。随着近几年反腐败斗争的深入开展,查处了越来越多的贪污、贿赂以及巨额财产来源不明犯罪案件,在不断总结司法经验的基础上对于巨额财产来源不明罪的构成要件有了清晰的认识,由此使得其逐渐与洗钱罪易于区分,主要区别如下:一是犯罪主体不同。洗钱罪犯罪主体是一般主体,自然人和单位都可成为洗钱罪主体,而巨额财产来源不明罪的主体是特殊主体,即只能是国家机关工作人员。这充分说明两者的犯罪性质截然不同,洗钱罪不妨认定为是一种经济犯罪或者是财产犯罪,而巨额财产来源不明犯罪则属于职务犯罪的范畴。二是洗钱罪是行为人采用积极的行为掩饰、隐瞒非法所得及其收益(前文论及,洗钱犯罪中也有以不作为方式洗钱的情形,但毕竟属于少数,而且目前尚未得到我国正式立法的认可),而巨额财产来源不明罪的行为人则是消极地不能说明自己的财产来源是合法的。可见,洗钱犯罪主要是一种作为型的犯罪,巨额财产来源不明罪是一种典型的不作为犯罪。三是洗钱罪的非法所得的性质是特定的,即必须是来自于其特定的四类上游犯罪,而巨额财产来源不明罪中所不能说明来源的非法所得性质是不特定的,只要行为人不能说明其来源的合法性,即可定罪处罚,无须查明真实来源。
四、洗钱犯罪的预防及处罚
1、洗钱犯罪的预防洗钱犯罪是掩饰、隐瞒犯罪收益并将该收益进行伪装使之看起来合法的一种犯罪活动。完整的洗钱过程往往是一个复杂的过程。洗钱活动的复杂性决定了洗钱方法的多样性,除了传统的洗钱手段外,当今洗钱犯罪越来越朝着智力型、知识型、高科技型以及日益跨国化的方向发展。例如,最近几年犯罪分子可以利用电子货币、网络银行以及网上赌场等现代高科技手段从事洗钱活动,这对洗钱犯罪产生了不可低估的影响,主要是使洗钱犯罪具有了较之以往更高的隐蔽性,洗钱犯罪分子往往能够凭借这些方法向反洗钱立法措施和执法活动提出严峻的挑战,使得司法机关查处和防范洗钱犯罪显得困难重重。[26]贝卡利亚曾指出:“预防犯罪要比惩罚犯罪更高明,这是一切优秀立法的主要目的。”[27]世界各国也纷纷采用民事、刑事和行政等诸方面规范体系加强对洗钱犯罪的预防。我国政府亦不例外,没有放任本国洗钱犯罪的肆意发展,并针对洗钱犯罪活动的新特点和新动向,借鉴国外先进经验,采取了相应的防范措施,主要表现在如下方面:(1)加强对金融机构的监管金融机构是实施洗钱活动的最主要场所,如果对金融机构缺乏有效监管的话,就会为洗钱犯罪活动大开方便之门,犯罪分子实施洗钱行为实际上就如入无人之境,进而危及社会整体利益。由于我国金融机构长期以来在开户条件、现金支取管理制度等方面比较宽松,加上金融业务人员综合素质偏低和金融立法建设相对滞后,以及司法机关对金融领域洗钱案件查处不力,致使在一定程度上为洗钱提供了可乘之机。但令人可喜的是,2003年中国人民银行先后出台了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。这三个规定的出台,无疑标志着我国政府对金融机构反洗钱工作有了高度的重视,并开始进入实质性的运作阶段。这三个规定在反洗钱方面主要做了如下工作:一是在实际操作中实施了制定可疑金融交易报告和处理制度,改革以往不利于惩治洗钱活动的银行保密制度、确立识别客户及其业务制度并保存交易记录等一系列配套措施。二是对金融机构从业人员进行业务能力方面的严格培训,努力培养反洗钱的专业人才,增强其对于复杂的洗钱活动的识别能力。尤其注重提高金融机构从业人员的责任意识,加强职业教育和法治教育,并且强化了金融机构从业人员违反法定的反洗钱义务的相关行政责任和刑事责任。应当说,这些措施在反洗钱方面取得了明显的成效,因为加强了监控,严密了法网,堵截了洗钱犯罪的渠道畅通,使得犯罪分子在实施上游犯罪之后无法清洗犯罪所得及收益,这样就有利于从源头上遏制洗钱犯罪的发生,并有利于对上游犯罪的打击。(2)在反洗钱方面广泛加强国际合作,开展国际法律协助洗钱犯罪的跨国性特点,决定了国际间必须加强合作打击和预防洗钱犯罪的重要性。我国政府也充分意识到这一点,为此早在1989年就批准加入了《联合国禁毒公约》,全面履行惩治清洗毒赃犯罪的国际法义务,这说明我国政府同国际社会共同与洗钱犯罪作斗争的坚定决心。近几年里,我国又陆续成为有关反洗钱的多边国际公约的缔约国,并且积极参加相应的国际组织,在交换洗钱情报及证据收集、协助调查洗钱犯罪以及引渡洗钱罪犯等方面通过国际刑警组织、世界海关组织、金融行动特别工作组等国际组织加强国际合作。另外,我国在规范反洗钱国际合作措施方面,可以在相关国际公约的法律框架内,请求其他缔约国协助我国警方开展反洗钱调查,同时我国警方也应承担协助其他缔约国所开展的反洗钱调查,以利于携手打击跨国洗钱犯罪。[1]
2、洗钱犯罪的处罚最后,笔者简单提及一下对洗钱罪的处罚。根据我国刑法第191条的规定,犯洗钱罪,除没收实施犯罪的违法所得及其产生的收益外,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。从此规定可以看出,我国刑法对洗钱犯罪根据其情节轻重的不同分别设置了徒刑、罚金和没收财产三类刑罚措施。应当说,这样的刑罚措施对于惩治洗钱罪是较为合理有效的,也体现了罪刑相适应的刑法原则。其中,对于洗钱犯罪分子实施罚金和没收财产,毫无疑问是为了对其经济上予以制裁,以剥夺其再次犯罪的资本。在这里,涉及到对“情节严重”的理解,法律目前尚未明确规定。笔者以为,应当从上游犯罪的性质、洗钱数额、洗钱犯罪的手段及危害性程度等诸方面通盘考虑加以认定。一般而言,洗钱数额巨大或特别巨大方可认定为“情节严重”的洗钱犯罪,科以较重的刑罚处罚。而在其他情节认定方面,有观点认为主要应当包括多次洗钱、洗钱手段恶劣、与境外犯罪分子勾结进行洗钱、索取上游犯罪分子贿赂而洗钱、因洗钱给特定的上游犯罪案件侦查活动带来严重影响或者造成其他严重后果等。[9]笔者认为这些认定标准对于司法机关在今后处理洗钱犯罪上是有所裨益的,应当加以综合考虑。此外,单位犯洗钱犯罪,我国刑法采用的是“双罚制”原则,即对单位判处罚金刑,而对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役,不再判处罚金。
参考文献:
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[6]邵沙平.跨国洗钱———国际刑法和国内刑法的新领域[A].高铭暄、赵秉志.刑法论丛(第2卷)[C].北京:法律出版社,1999.524.
