高利贷的非法经营罪分析论文

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[摘要]：高利贷这个旧社会的产物如今又死灰复燃，并呈蔓延之势。然而我国除了民事法律规范对民间借贷有明确规定之外，我国刑法对高利贷并没有明确具体的规定，因而导致我国司法机关在规制该行为时适用法律时的不一致。本文在分析民间借贷与高利贷之区别的基础上，界定了高利贷的范畴，并从高利贷的巨大社会危害性的角度阐述了适用刑法规制高利贷的必要性。最后，从罪刑法定原则和罪刑相适应原则的角度论证了以非法经营罪规制高利贷的合法性。

[关键词]：高利贷社会危害性刑事责任非法经营罪

一、高利贷的概念

在界定高利贷的概念之前，有必要首先明确如下观点（因为这一观点不仅关系到高利贷概念的界定，而且全文所论述的高利贷行为的刑事责任也以此为基础），即此文所讨论的高利贷不同于民事法律规范中的民间借贷。第一，国务院于1981年5月8日颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中明确规定“必须严格区别个人之间的正常借贷与农村高利贷活动。”这是高利贷与民间借贷之间存在差别的法律依据。第二，虽然在我国的民事法律规范中对于高利借贷行为有许多详细的规定，但并不能因此而推出高利贷就是一种民事行为、高利贷的性质就是一种民事法律关系。这其中的道理其实很简单，马克思主义哲学的量变与质变原理告诉我们，当量变超出一定的度，那么就会发生质变。对于民间借贷行为也是如此，当民事法律规范所调整的民间借贷超出一定的度之后，就会发生质变，那么这种高利借贷行为就属于其他法律规范的调整范畴了。例如，我国的宪法规定公民有言论的自由，但是，这种言论的自由也必须符合一定的度，如果某人因行使自己的此种权利而侮辱了他人的人格，那么他（她）的这种言论权就不再受法律的保护了，情况严重的，则必须接受刑事法律规范的调整了。

高利贷，目前我国对此没有一个明确的界定。从字面上理解，就是借贷利率明显高于正常利率的资金借贷。在法律上，我国也只是对民间借贷行为有明确的规定。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”另外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”由此可以看出，我国法律对借款合同当事人双方事先约定的合理利息（不高于同期银行利息的四倍）予以确认和法律保护。也就是说，高于同期银行利息四倍的民间借贷是不受法律保护的。

通过上述民事法律规范对民间借贷的界定可以看出，高利贷与民间借贷是存在很大区别的。二者的区别主要如下：1、性质。民间借贷是属于互助性质的行为，通常属于私人之间的单独交往。虽然放贷者也从中牟取利益，但其利息一般不高，并且最多只能为银行利息的四倍，超出四倍的部分则不受法律的保护。而高利贷的放贷者则是以牟取暴利为其唯一的目的，放贷者把放贷当做一种商业行为，其行为发挥着银行的职能，通常利息畸高，而不只是略超出银行利息四倍。2、规模。民间借贷的规模一般较小，其借贷对象一般只针对特定的个人和单位，并且放贷的次数较少。而高利贷则规模较大，通常是向不特定的多数人、多次发放贷款。

结合上面的分析，为了正确区分高利贷与民事法律规范中的民间借贷，我们可以对高利贷定义如下：个人或者非金融机构以牟利为目的，利用非银行借贷资金，通过约定的方式，向不特定的多数人，以高于银行同期利率四倍(不包括四倍)的利率多次放贷给他人的行为。高利贷具有以下特征：

1、主体。高利贷的主体为一般主体，可以是个人，也可以是单位，不过不能是金融机构。2、客体。高利贷所侵犯的客体为多重客体。既侵犯了市场的准入、竞争、交易等秩序，又侵犯了国家对于金融业务的监管制度。3、主观。主观上必须是故意，并以牟取暴利为目的。4、客观。客观上表现为主体实施了以非银行借贷资金，向不特定的多数人，以高于银行同期利率四倍(不包括四倍)的利率多次放贷给他人的行为。

二、刑法规制的必要性

刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为。[1]关于犯罪的概念，马克思、思格斯在《德意志意识形态》一书中曾经给出了明确的定义：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”[2]犯罪是对统治关系的破坏，国家通常采取最为严厉的制裁手段打击犯罪。因此，刑法与民法等其它部门法所调整的对象是不能混淆的，只有犯罪行为，才应该用刑法去打击，否则就不能实现刑法的目的，就会损害人民的权益。

犯罪具有三个重要的特征，分别是社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。如果说，犯罪的社会危害性作为犯罪特征是划分罪与非罪的标准，体现了犯罪和其他危害社会行为的内部联系，那么，社会危害性作为犯罪的本质特征，则体现了犯罪三个特征之间的内部联系。社会危害性是第一性的，是起决定作用的，而刑事违法性、应受惩罚性是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。[3]高利贷行为是否值得用刑法来打击呢？关键就看这一行为对于社会的危害性有多大。笔者通过Google搜索引擎共搜得与“高利贷的危害”有关的网页约计176000个。高利贷的主要危害表现如下：

（一）高利货危害社会经济秩序

目前我国在银行贷款方面存在门坎过高、手续过多等弊端，合法筹资渠道的不通畅迫使一些个人和单位以高于银行几倍、十几倍的利息去借高利贷。虽然高利贷有时确能解决一些个人和单位的燃眉之急，但从长远来看，这种借贷行为不仅会损害国家的金融市场秩序，而且会损害国家经济的发展。一方面，国家对于金融市场实行严格的监管，任何主体都必须具备法定的资质才能从事借贷等金融业务活动。而高利贷则违反了国家的金融监管制度，扰乱了国家金融市场的准入、竞争、交易等秩序。另一方面，由于高利贷的利息太高，往往使个人和企业背上过于沉重的利息负担而导致资金周转更加的困难，其后果必然是饮鸩止渴，一些家庭和企业就是因为利息负担过重而家破人亡和企业破产。如果放任这种趋势蔓延，必将破坏社会的生产力和影响整个国民经济的健康发展。

（二）高利货危害人民生活的安定

有句俗语说得好：高利贷，阎王债，陷进去，出不来。在著名歌剧《白毛女》中，杨白劳因高利贷被逼得家破人亡，高利贷祸害百姓的本性得到了充分的体现。然而，在人民权利得到充分保护的今天，因高利贷而被逼家破人亡的事实依然存在。笔者通过百度搜索引擎共搜得与“高利贷自杀”有关的网页约计281000个。血淋淋的事实迫使我们必须对高利贷破坏人民生活安定的现实给予高度的关注。以致于有人发出这样的呼喊：祖国啊，莫让高利贷害国害民了，不要让老人失去儿女，不要让儿女失去父母。让儿女无忧无虑地成长。让老人幸福地度过晚年。穷不可怕，总比生活在恐惧中幸福多了。[4]

（三）高利贷诱发其它刑事犯罪

由于高利贷是本身是不受法律保护的，为了夺取更多的利润，放贷人员在借贷者无法支取高额利息或者本金时往往会采取以暴力相威胁的手段来维护自己的非法利益。因此，高利贷行为通常与非法暴力是相互依存的。据人民法院网报道：2006年以来，安吉县法院受理非法拘禁案件8件16人，其中6件12人是由于受害人未及时归还高利贷债务而造成的民转刑案件。[5]另据新华网报道：2002年4月28日，山阳县农民姜某因办砖场资金周转困难，借了陕西省山阳县公安局原副局长何奇5万元高利贷，2个月后因无钱清息，何奇指使人用大马刀、钢筋对姜某威逼，并以注射丧失性功能的药物进行恐吓；何奇甚至用手枪指着姜某的脑袋追讨高利债，逼姜某共归还高利贷本息及“罚款”67万元。[6]通过上面两则报道，可见高利贷诱发其它严重刑事犯罪的作用之大。

概而言之，高利贷的社会危害之大，已完全符合犯罪的本质特征，足以值得用刑法来规制这一行为，对于高利贷应以法律严惩也成为全社会之共识。例如，在全国政协十届四次会议期间，在湘全国政协委员胡旭晟建言，要明确规定高利贷行为违法，禁止民间高利借贷，建议在《刑法》中增设“民间高利放贷罪”。[7]

三、以非法经营罪规制的合法性

当然，高利贷行为的社会危害之大，完全符合犯罪的本质特征，只是证明高利贷行为值得用刑法来规制，并不等于高利贷就是犯罪。高利贷行为要构成犯罪，而必须具备犯罪的法律特征，即法律规定该行为违法和应受处罚。然而，纵观我国刑法规范，却根本找不到“高利贷”这三个字，那么是否就意味着对于高利贷行为的刑事打击就是于法无据呢？下面笔者将通过解答两个方面的疑问来论证以非法经营罪规制高利贷的合法性。

（一）是否有违罪刑法定原则

罪刑法定是现代刑法的生命力所在，它也是我国刑法的一项基本原则。我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从此条文可以看出，法律规范的明确性是罪刑法定的应有之意。在将明确性原则作为罪刑法定原则的派生内容的时候，我们所面临的问题是，如何既坚持明确性原则，又使现实存在的刑法法规免除因内容不明确而要被废除的厄运。在这一方面，日本法院的审判经验，即通过合理解释，使表面上看起来不明确的刑法规范变得明确的做法，值得我们借鉴。[8]因此，罪刑法定并不排斥刑法解释。罪刑法定与刑法解释是对立统一的关系。刑法解释只要遵循一定的原则，就不会损害罪刑法定的原则。

罪刑法定它体现了国家专制力量对于民主和人权价值的充分尊重和保护，它禁止事后法、禁止类推解释等有损国民预测可能的刑事司法行为。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是同一含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提，是事先有成文法的规定，这便是法律主义(或成文法主义)；事后法不能使国民具有预测可能性。[9]因此，要判断以非法经营罪规制高利贷行为是否违背了罪刑法定的原则，关键看适用刑法时对刑法规范的解释是否超出了国民的预测可能性。

我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该条列举了四类可以认定为非法经营罪的行为，但是根本没有高利贷的规定。是否意味着非法经营罪不能规制高利贷呢？其实不然，因为高利贷行为就属于《刑法》第二百二十五条所列举的第四项非法经营行为，即“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

高利贷违反国家规定了吗？我国《刑法》第九十六条对“违反国家规定”有明确界定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”因此，高利贷所违反的规定至少是国务院以上（包括国务院）机关所的规范性文件。事实上，高利贷是违反上述规范性文件的。第一，国务院于1981年5月8日颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中明确规定：“对那些一贯从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的高利贷者，要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理。”由此可以得知，我国不仅对民间借贷超过银行同期利率四倍的超出利息不予保护，而且对于高利贷要按情节和国家法令与规定追究责任。换言之，国家在此已明确规定高利贷是违法的，对于这种违法行为，必须按照国家的相关规定进行处理。虽然此条没有明确是否应该追究刑事责任，但从其表述“要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理”可以得知，对触犯国家刑事法律规范的高利贷追究刑事责任应该是此条文的应有之义。第二，1998年6月30日国务院第5次常务会议通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”该《办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”结合上面所说的“违反国家规定”的定义，从以上两条规定可以看出，高利贷就是该《办法》第四条第一款第三项所规定的非法贷款行为，也就是说高利贷是违反国家规定发放贷款的行为。当然，在认定高利贷就是该《办法》所规定的非法贷款行为时还有必要解答以下疑问：因为该《办法》第四条与第五条均有“未经中国人民银行批准”的限制条件，而民间借贷是不需要经过中国人民银行批准的，所以高利贷是否符合此处所称的非法金融业务的限制条件呢？笔者认为这种担心是不必要的。产生这种困惑的根源是由于混淆了民间借贷与高利贷之间的区别（二者的区别在前文已详细论述）。情节严重的高利贷，其实质就是放贷者经营银行所从事的借贷业务、充当银行的角色，经营性质明显。而国家对于金融业务是实施严格管制的，任何单位和个人未经中国人民批准而从事金融业务都是非法的，都将破坏国家关于金融业务的市场准入制度和竞争秩序。因此，高利贷就是一种未经中国人民银行批准的非法金融业务。

（二）是否有违罪刑相适应原则

我国《刑法》第五条规定了罪刑相适应的原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”按照罪刑相适应原则的要求，罪行的轻重应该与刑罚的轻重成正比，不同罪名之间的刑罚也应该保持总体的均衡。简而言之，就是应该做到重罪重罚，轻罪轻罚。作为现代刑法的一项基本原则，罪刑法定不仅对于立法具有重大的指导意义，而且也是司法过程中解释法律规范时必须遵循的一个原则。如果解释法律时违背了这一原则，司法的结果就必然是不公正的。那么以非法经营罪规制高利贷行为是否会违反罪刑相适应的原则呢？鉴于罪刑相适应主要包括两个方面，一是同罪名内部不同情节的罪刑是否相适应，二是不同罪名之间在刑罚上是否保持均衡。而前者只有在具体个案的司法过程中才会遇到，对于此文所讨论的非法经营罪名的成立没有影响，所以此处仅讨论以非法经营罪规制高利贷行为时是否造成与其它罪名之刑罚的不均衡。下面笔者将主要比较高利贷的刑罚与高利转贷谋利罪、赌博罪的刑罚之间是否均衡。[10]

1、根据《刑法》第一百七十五条的规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，可处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑。而《刑法》第二百二十五条的非法经营罪规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。显然，非法经营罪的刑罚比高利转贷谋利罪的刑罚要重。同样是以高利息贷款给他人而牟取利益的行为，仅仅只是放贷的资金来源不一样。高利贷行为放贷的资金一般都是自有资金，高利转贷谋利行为只能是套取国家金融机构的信贷资金。从这方面来看高利转贷谋利行为的社会危害是大于高利贷行为的。这似乎说明以非法经营罪规制高利贷行为是违反罪刑相适应原则的。其实不然，理由有二：（1）判断行为的社会危害性并不能仅看行为本身所造成的直接危害，应该全面考察，还应考察行为所带来的间接危害。前面已经详细论述了高利贷所带来的社会危害，其中就包括高利贷的间接危害，高利贷是滋生其他严重刑事犯罪的温床。它不仅危害了国家金融业务的市场秩序，增加了金融风险，破坏了金融信用，而且引发其它犯罪而严重扰乱了社会的正常运作秩序。因此，如果全面地考察，高利贷的社会危害要大于高利转贷谋利罪。（2）不同行为社会危害的评估其实也是变化的和相对的，没有一个精确的和绝对的评价标准。要想精确地比较某两种行为的社会危害的大小事实上也是不可能的。社会生活千变万化，评价标准各有千秋。因此，简单地断定高利转贷牟利行为的社会危害大于高利贷的社会危害是缺乏科学根据的。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于输赌博案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”按照这个司法解释，为赌博提供资金的行为应该按照赌博罪的共犯论处。那么放贷者明知他人是借钱用于赌博而为其提供高利贷款的行为是否符合此解释所说的提供资金的行为呢？如果是，那么就会出现罪刑不相适应的情况。因为向非赌博者发放高利贷款的行为构成非法经营罪，而向赌博者发放高利贷款的行为却只构成处罚较轻的赌博罪。笔者认为，在放贷者向赌博者发放高利贷时并不会违反罪刑相适应原则。因为此解释第四条中的“提供资金”应当做限制解释。限制解释也称缩小解释，一般是指刑法条文所使用的文字失于宽泛，不足以表明刑法的真实含义，于是限制其含义，使其符合刑法的真正意义的解释方法。[10]其实限制解释在我们适用刑法时常会用到，例如，我国《刑法》第111条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，最高人民法院就采用了限制解释的方法，“刑法第一百一十一条规定的‘情报’，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。”[11]，假如我们按通常含义理解“情报”，而不是做此限制解释，则必然导致刑法适用的不公正，阻碍刑法目的的实现。因此，为赌博者“提供资金”不应该包括发放高利贷的个人或者单位为赌博者所提供的资金，应该仅限于以高利贷以外的形式所提供的资金。如果以高利贷的形式向赌博者提供资金的行为，情节严重的，则应该以非法经营罪追究其刑事责任。只有这样，才能实现刑法的正义，实现真正的法治，而不只是形式法治。超级秘书网

综上所述，对高利贷这种社会危害极大的行为，虽然在我国的刑事法律规范中根本找不到“高利贷”这三个字，但不能说我国刑法在规制高利贷时就是存在立法空白的。由于刑法法规不可能做到绝对明确具体，因此，明确性原则不可避免地有其局限性。如果说刑法法规不明确就无效的话，则我们现实中的刑事法规的绝大部分都要面临因无效而要被废除的厄运。[12]对法规明确性的过份要求其实就是对实质法治的损害，事实上，在坚持刑法的基本原则的前提下解释法条，我们可以肯定地得知：用刑法规制高利贷是合理合法的，以非法经营罪打击高利贷也是有法可依的。

参考文献：

[1]张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社，2003年版，第29页。

[2]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集第三卷》，人民出版社，2002年版，第379页。

[3]陈兴良：《刑法哲学（修订三版）》，中国政法大学出版社，2004年版，第155页。

[4]林然郑奇：《高利贷，阎王债》，百度贴吧，/f?kz=124460212，2006年8月17日。

[5]余建华、王亚萍、胡忠诚：《民间借贷请勿光顾高利贷》，人民法院报，/public/detail.php?id=115238，

2007年12月17日。

[6]陶勇：《高利贷猛于虎农村金融“红”“黑”谁主沉浮?》，新华网，/newcountryside/2006-11/14/content_5325872.htm，2006年11月14日。

[7]储文静、刘勇：《政协委员胡旭晟：法律应明确高利贷行为违法》，法律教育网，/news/21605/9300/96/2006/3/

zh35561135341413600211067-0.htm，2006年3月9日。（此处引用只是为了说明人民群众对高利贷应负刑事责任的强烈呼声，对于是否应该增加新的罪名来规制高利贷行为，笔者将在后面的篇幅中予以论述）

[8]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社，2003年版，第19-20页

[9]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第6页。

[10]高利贷与高利转贷牟利、赌博行为的联系最为紧密，并且目前反对以非法经营罪规制高利贷的论述中认为此种定罪会导致与高利转贷牟利罪、赌博罪的罪刑不均衡。因此，笔者着重比较高利贷与高利转贷牟利、赌博之间的罪刑均衡问题。

[10]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第20页。

[11]《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月20日最高人民法院审判委员会1142次会议通过)法释〔2001〕4号。

[12]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社，2003年版，第19页。