刑法重新审视屠杀犯罪的研究论文

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【摘要】法律对屠杀问题的回应，始终在两种模式之间徘徊：一种是以国家刑法为给养来源的“刑法上的敌人”模式，另一种是源于国际刑法的“刑法上的不人道”模式。后者更适合屠杀的定性标准，它暗示了在大量死难者面前，对人性的否定。建立“刑法上的不人道”模式需要回应三个方面的问题：第一，罪的含义；第二，归责；第三，惩罚的实质。首先，根据《国际刑事法院规约》第7条，我们至少可以认为反人道模式中被保护的“人性”包含着两个相辅相成的要素：每个人的特殊性，以及每个人都平等地归属于人类共同体。其次，在归责问题上，我们不能满足于只制裁处于权力链条最顶端的人，还必须考虑等级体系的所有级别。最后在惩罚实质上，我们不仅要在刑罚制裁上考虑惩罚的本质，而且还需要从修复以及协商的角度看待这一问题。文章最后指出，刑法上的不人道模式成为一个可以实现的、普世的理想，尚需国际法与国内法的合作以及各个学科之间的协力。

【关键词】国际刑法；战争法；刑法上的敌人；刑法上的不人道；暴力与屠杀；战争；战争罪

与暴力相比，屠杀是一种更为过激的方式。屠杀者与被杀者的数目往往千计，甚至十几万人互相杀戮。这种众人对众人的罪行，由于其牵涉的生命数量令人瞠目，故人们多将屠杀定性为“过激的”暴力。堆积如山的被杀者（数量的）暗示了屠杀者的“不人道”（性质的）以及他们对遇难者人性的否定。

基于此，这一问题要求我们重新审视国内刑法的相对主义与国际刑法的普遍主义之争。因为法律对屠杀问题的回应以及试图衡量屠杀过激性的努力，似乎在两种模式之间徘徊：一种是以国家刑法为给养来源、在“9·11”事件后重又粉墨登场的“刑法上的敌人”模式，另一种源于国际刑法，即“刑法上的不人道”模式。前者美其名曰“反罪行的战争”，似乎与前面提到的数量标准尤为洽切。将所有的危险敌人斩草除根要比分别处置犯罪者更为便利和高效，后者可能引致无休无止、一发不可收拾的局面。相反，作为反人道罪这一范式代表的“刑法上的不人道”更符合屠杀的定性标准。其中蕴涵的普遍人道主义取养于二战后令国际法重新焕发生机的那个框架（包括纽伦堡和东京的军事法庭，针对前南斯拉夫和卢旺达的国际刑事法庭，国际刑事法院以及众多国际化了的刑事法庭）。但长期以来，它似乎仍是个空中楼阁。

我的预设是，从现在开始，刑法成为一种共同的、真正伦理的体现，因为刑法牵涉三个层级的伦理。第一个层级（作恶的即恶人），面对罪行带来的苦难，刑法给出了这样一个如此不完美的答复：暴力和屠杀的共同之处在于苦难的普遍性。但是刑法更接近第二层级的伦理，即它是那些涉及共同体的权力、生存与死亡、性别、财产的占有与分配的规范机制：人们注意到，国内法中，刑法在应对暴力问题上采取了相对主义立场，在“刑法上的敌人”原则的推动下势头更劲，这一原则试图为武力制裁正名。最后一层伦理，即刑法如今处于一种世界化过程的中心，其将我们引向一种以“刑法上的不人道”为特征的、普世的超伦理（metaethiqueuniverselle）.

本文将从三个方面展开论述：首先讨论暴力的矛盾性及屠杀的特性；其次探讨刑法对策的相对主义以及“刑法上的敌人”的策略；最后讨论“刑法上的不人道”原则的一些“普世性”的先导问题，或者退一步讲，一些“能够被普遍化”处理的问题。

一、导论：暴力的矛盾性以及屠杀的特性

暴力与屠杀的共同之处在于被害者苦难的普遍性：从某种意义上讲，苦难是一种普世性的感觉，但是这种情感仅仅指向受害者，我们并不能由此推出诸如犯罪性、屠杀者的刑事责任等一些法律上的概念。鉴于暴力的矛盾性，法律要求我们放弃将暴力一概处理为“作恶”，要求我们必须给出衡量屠杀特质的标准。

暴力的矛盾性在于它既“破”也“立”：它存在于人类社会中，既可以起到凝聚社会的作用，亦可分裂之。这也就是为何不能将所有暴力一概视为作恶并由此给予制裁。

我的人类学同事FrancoiseHeritier教授[1]的出色研究指出，在尼采或福柯的思想进路中，“没有暴力，就无法成就自由”。[2]至今仍旧历历在目的是，正是那些制度化了的暴力、[3]甚至是那些神圣献身性的暴力奠定了价值的根基，并且打通了从“连续”（混沌indfferencie）通向“断裂”（明晰differencie）的进路。[4]暴力秉具的对立统一性不允许一刀切地将其归罪。法律规则尤其是刑法在暴力问题上的态度，在不同的法律体制之间存在着巨大的差异。

要想把普世性这个问题转换到对屠杀特性的分析上而不再停留在苦难的层次上，除非引入“残酷”（cruaute）这一概念，[5]更确切地讲，引入“对人性的否定”这一理念。

屠杀的特性从两个方面凸现出“作恶”的过激性：不仅从量的方面，更是从质的方面，因为受害者的巨大数量暗示了在苦难之外，存在着一种真正的去人格化，即否认被杀者原本与刽子手一样，都被赋予着“人性”的品质。

由此，屠杀的可恶性不仅在于受难者众多，一些伟大的文学作品已经显示出这一直觉。最为典型的就是Chateaubriand对波拿巴于1799年在雅法（Jaffa）对囚犯的屠杀行径表达的愤慨，这些囚犯已经放下武器并且他们的投降已被接受。[6]Chateaubriand将笔力集中在这一场景的诸多细节上，“因为一个行为的伦理只有在细节中才能被揭示出来”，最后他总结到，“瘟疫从天而降，这是上苍在惩罚对人类权利的冒犯。”[7]

我们可以从两个方面来理解Chateaubriand阐述的这种十分特别的人类权利（lesdroitsde1''''humanite），这两方面相互关联，因为它们都揭示了屠杀的特性：或者，Chateaubriand在这里预言了那些未来出现的诸如种族灭绝或反人道罪等法律概念；或者，他试图借此阐明对受害者人性的否定引发的伦理愤慨之深层原因。这或许可以解释Chateaubriand为何始终借助于Miot副官的嘴来见证：这种巧妙的修辞使他能够复原每一个死难者的个体性。

要想抓住屠杀的特性，除了法律性质外，我们必须深入到细节里。近来的社会学研究使我们能够进一步深入。JacquesSemelin向我们勾勒了屠杀的形态多样性，有的旨在镇压—例如有时在战争期间以及在殖民过程中发生的屠杀，有的是为了斩草除根—例如“种族清洗”，有的是为了起而反抗—尤其是被定性为恐怖主义的某些形态。[8]

HeleneDumont[9]为上述这种政治的视角补充了一种文化的视角。每一民族的信念和情感记忆在种族灭绝和屠杀中扮演着举足轻重的角色。她由此注意到，这些罪行远不是仅在自上而下的金字塔式的政治目的的施压下完成的，并且也是一个自下而上的生发过程。在底层动力与国家逻辑的相互作用下，暴力在这个逻辑套路中得以阴险地蔓延开来，充满了社会的每一个毛细血管，并且将事态扩大，从而进一步强化了对受害者的去人格化以及对被杀者人性的否定这一效果。

我们也许可以希冀，当代对屠杀特质的更为出色的分析以及理解最终将走向一种普世化追求的“刑法上的不人道”观念。然而历史并非连续性的，并且现实总是一再展现出令人目瞪口呆的情形。这就是被定性为“恐怖主义”而非“反人道罪的”，2001年9月11日的袭击何以借着“反恐战争”这一口号成为一种真正的范式，导致刑事法律对屠杀表现出的相对主义立场正当化。这是一种战争的相对主义，因为它屈从于“刑法上的敌人”这一策略。

二、刑事法律的相对主义回应：刑法上的敌人策略

刑事法律在屠杀问题上采取的相对主义立场呈现出两种互补的形式：在国内法中强化刑事法律镇压，在国际法上扩大正当防卫的概念。

国内刑法的强化建立在这样一个信念上，即国家安全的紧迫性要求取消传统刑法中的程序保障和实体保障。其来自于将“罪”（在“应当如何行为”的意义上，对规范化治理的违反）这一概念与“危险性”（对一般行为标准的偏离）相混同的思想，表征为刑事法律政策中的“极权”模式。这种混同最初表现为扩大归罪和责任，直到在一种战争逻辑中最终消弭掉刑法：铲除危险的敌人最终排挤掉了对犯罪者的惩罚的观念。这种极权模式与“刑法上的敌人”模式结合在了一起，并取养于CarlSchmitt对极权国家中“敌”、“友”区分的政治理论。[10]这一观念实际上已在德国刑法学中成型，即除非国家承认，其有权以国家安全的紧迫性为名取消传统刑法中的程序和实体保障，否则国家将无法存活。[11]意大利、西班牙和拉美地区也就此有过广泛的讨论与置否，[12]因而这一模式并不是什么新花样，即便涉及安全羁押的法国法可能是这一进程最终道成的真身之一。[13]

我在八十年代[14]就指明了极权模式的三个变体，镇压或者籍由一个允许类比推理的一般性条款大而化之，例如纳粹法典中规定“有违人民神圣本性的行为应当治罪并坚决镇压”；或者通过一分为二的方式，即宣告构成经典刑法原则上例外情形的特殊状态或紧急状态；或者通过“竖靶子”的方式，例如专门针对“有组织的犯罪”“非法买卖”或“国际恐怖主义”来强化制裁，如果“敌人被无限扩延”，那么这种竖靶子式的镇压就有波及全部体系的风险。[15]

“9·11”袭击重新激活了上述第三个变体[16]并明显地推进了“刑法上的敌人”这一理念的扩大化。美国官方的“非法的战斗者”（unlawfulcombatant）这一口径揭示了在适格的军事行动面前，将经典刑法中的保障与国际人道主义法一律扫地出门的倾向。借助这种手段，镇压当局就不必“一个个地揪出”所谓的恐怖分子，而是可以单纯借助于“危险性”将他们大而化之。如果说美国最高法院还可以提供一些保障的话，那么它也将无法避免这种同时暗示着去个人化以及去司法化镇压的美国刑法的军事化，同时国际法上正当防卫观念的扩延也对其间接起到了推波助澜的作用。

国际法上正当防卫的扩大是在“军事侵略”这一理念的演变过程中出现的。二战后，《联合国宪章》明确禁止侵略行为（第2条第4项），在纽伦堡与东京审判过程适用的侵略罪被认定为“最高级别的国际罪行”。但是之后纽伦堡法案中确定的三项罪名的演变却大不相同。战争罪得到巩固，其限于战争期间的不人道行为：“反人道罪”也能够自圆其说，即在和平时期也禁止“反人道”的罪行。然而侵略罪却遭遇难产。

首先是国内法上的难产：尽管德日两国都将禁止侵略行为纳入宪法框架内（德国基本法第26条，日本宪法第9条），尽管英国上议院最近也赋予禁止侵略战争以习惯法上的价值，[17]但是其在多大程度上能够真正起到实体法的作用尚存疑问，毕竟日本跃跃欲试地要取消宪法第9条（变得疲沓了的道歉，apologyfatigue）.

然而国际法上的情况似乎更糟，问题是战后纽伦堡与东京审判过程中对侵略罪的一系列适用是否足以将侵略罪纳入习惯法的框架；或者相反，在那之后，它将销声匿迹。联合国会员国之间无法就“侵略罪”的定义达成一致意见，在《国际刑事法院规约》（statutdelaCPI）[19]中没有对这一罪名的定义，这就带来了扑朔迷离的后果。[20]

一方面，《国际刑事法院规约》第5条第1项规定：“本法院的管辖权限于那些涉及国际社会整体利益的最严重犯罪。根据本规约，法院对下述犯罪拥有管辖权：……d）侵略罪。”但是另一方面，该条第2项进一步明确：“本法院对侵略罪的管辖权，应当根据本规约第121条、第123条在成员国达成协议条款之后行使，该协议条款将明确这一罪行之含义并且敲定本院管辖权行使之条件。该协议条款还应当与联合国宪章的相应条款相吻合。”[21]至于2009年成员国修改规约会议的结果，我们拭目以待。[22]

在此期间，名不正言不顺的侵略罪成了“刑法上的敌人”模式的挡箭牌和正当性依据，并以反恐战争的名义对不人道行动亮起绿灯。这种对不人道行动的正当化在2001年“9·11”袭击后由六十名美国学者（其中还包括了诸如MichaelWalzerd等之前的越战反对者）起草并发表的一封美国致联合国成员国的信中显露无疑，其旨在说明“9·11”袭击“是赤裸裸地针对无辜生命的侵略战争，是一场世界梦魔，只有诉诸武力，否则无法斩草除根。”[23]

“9·11”袭击之后，侵略罪这一概念乘着联合国宪章第51条规定的被侵略者的个人和集体防卫权的东风越来越红。被纳入联合国宪章框架的“正当防卫的自然权利”成为成员国一旦遭遇军事侵略的安全气囊。[24]事实上，正当防卫权的行使范围已经一步步地扩大，几乎到了立法上应当明确规定排除适用情形的程度。[25]联合国宪章在正当防卫权的扩大化上一旦开了这个口子，将很难收拾残局，[26]尤其是当正当防卫权将矛头指向恐怖侵略时。[27]诸如先行战争（guerrepreemptive），甚至预防性战争（guerrepreventive）这类概念有顺风而上的危险。

国际法上的这一趋势若持续下去，将会与反战争罪和反人道罪（旨在将不人道纳入联合国框架）背道而驰，它一步步地将不人道大而化之，甚至将其合法化。某些政府在反恐战争中试图运用酷刑的做法表明了刑法上的敌人模式带来的巨大风险。

唯一的出路就是用国际刑法上的普世主义代替上述相对主义的理念。这就是作为替代性理念的刑法上的不人道模式的底牌。

三、论刑法上的不人道：一种普世模型的成立条件

为了使刑法上的不人道模式能够立得住，并作为一种普世的、或者说能够普遍化的使命召唤，替代方案必须是可靠的，并能够成功地协调合法与效率。由此，三个条件必不可少：第一，罪的含义；第二，归责；第三，惩罚的实质。

首先是对罪行的定义，反人道罪和种族灭绝罪这类名称中兼顾了这些犯罪在“量”和“质”上的特殊性，虽然其不限于屠杀。国际刑事法庭第一份判决中载明的一份个人意见意味深长地指出：“考虑到其巨大（数量标准）和令人发指的特征（性质标准），（反人道罪）是对人类尊严的重创，是对人性这一理念之违背。”[28]作者力主这种普世主义并补充到，这些犯罪“归根结底触及到、或者说理所当然地触及到人类全体成员，无论他们属于哪个国家，来自哪个种族以及身在何处。”[29]

两年后，《国际刑事法院规约》的签约国明确了反人道罪的特质。条约第7条将反人道罪与“针对某个文明族群的体系性或广泛化的攻击”联系起来，并指出，以攻击为目的的一方应属于一个国家或政治组织（或者民间、经济、文化、宗教组织）。这种方式挑明了中间性团体的双重性，这种团体既可能是犯奸作科者（以犯罪为目的的国家或组织），也可能是倍受蹂躏者（作为反歧视性对待的受保护者）。在种族灭绝问题上，条约将受害方锁定在国家、人种、种族或宗教群体上（或者是政治的，或者是文化的—这个问题还有待探讨）。我们可以由此看到《国际刑事法院规约》是如何将屠杀的数量巨大这一维度纳入到反人道罪和种族灭绝的定义中去的。至于这一罪行的性质，不可否认，屠杀触犯了人类整体的尊严，然而这一理念的定义从未大白于天下。我们至少可以认为构成反人道罪的一系列行为（《国际刑事法院规约》第7条）暗含着这样一个推论，这里被保护的“人性”包含着两个相辅相成的要素：每个人的特殊性，这种特殊性是不能通过对群体的归属推出的；以及每个人都平等地归属于人类共同体。

我们虽然明确了归罪赖以建立的基础，但是仅此并不足以确保刑法上的不人道模式的可靠性。必须转向归责。

在面对这样的“系统性犯罪活动”时，[30]归责有走向“集体责任”的风险，前南法庭曾屡次将这叫做思维简单的和老掉牙的。[31]对屠杀而言，这样的风险从未被完全排除，因为屠杀必须将全体犯罪者考虑在内，其中没有那个人能够独立完成这一行为。至少我们可以试着找到一些防止过度归责的限制条件。

方案一，对所有在法律上有权发号施令并实际上下达了命令的这些人苛以责任。《国际刑事法院规约》仿效了纽伦堡法庭以及特殊案件审理法庭的做法，规定对参与者一视同仁，而不是根据他们担任的公职性质。[32]然而，我们必须考虑等级体系的所有级别，包括对中间级别以及最终执行任务的那些人的责任进行判断。因为，在这里，政治体制将人转变为官僚机器中的一个无生命的链条，而刑法要做的就是判断他们的责任并把这些链条重新转换成活生生的个体，正如HannahArendt针对Eichmann的审判强调的那样，刑事审判不仅实现对受害者人性的重塑，而且对施暴者亦当如此。卢旺达种族屠杀也无出其右，正如JacquesSemelin指出的，在那里，“工作”这个动词指的就是“杀死图特斯人（Tutsi）”。[33]“工作”与“清洗”相连，工作的方式是一派不人道的景象（如同除掉蟑螂之类），“工作”这个术语将这些由于遵守命令而犯罪的实施者转换成全部链条中的一个环节，因而刑事审判的必要性一言以蔽之，就是下了这样一个赌注，对命令执行者的“不人道”苛以责任，并以人性化的手段面对这些刽子手。

从《纽伦堡法庭章程》到“纽伦堡原则”，以及其后的《国际刑事法庭规约》（statutsdesTPIpenaleintemationale），直至《国际刑事法院规约》，都明确了这样一个原则：“任何人，只要其所犯的罪行在法院的管辖范围内，都将被苛以个人性的责任并根据本条约予以制裁”（《国际刑事法院规约》第25条）。接下来要回答的就是如何将该原则运用在一个集体行动的情形中。

如果我们将其与另一种集体行动—公司—相比较，将会受到“决策者责任”这一概念的启发，它暗示着，在违法行为的各个组成部分之间存在着这样一个裂缝：过错归结于决策者，然而实质性的行动由其手下完成，后者如果在其行动中也有过错的话，那么执行者也应为此承担责任。将这一原则应用在国际犯罪中，原因在于无论国际犯罪的组织形态是军事的还是政治的，它与公司一样，都是等级性的组织。只处罚处于最后一节链条上的人，即那个最终扣动扳机的人，与仅仅处罚发号施令者相比，将是同样不公正的。为了避免仅仅揪出替罪羊了事，我们必须对所有那些处在不同位置的、共同导致结果发生的人苛以责任。

然而这里的问题要复杂的多。具体而言，这些屠杀的特点是人数巨量，即屠杀要在芸芸众生之中才能发生（例如卢旺达种族灭绝中，数以千计的受害者死于数以千计的屠刀之下）。同样，犯罪的各组成部分间的裂缝不仅存在于纵向的命令链中，而且也存在于横向的各个成就了“共同犯罪之举‘（entreprisecriminelleconjointe，国际刑法的特有概念[34]）的参与者之间。尽管在这种”系统性犯罪“上存在着多个难题，刑法仍然应当允许归罪的个人化，在此基础上确定每个人应当承担的责任。

至于惩罚，当人们在国际语境下谈论惩罚时，岂非显得有点自欺欺人？一方面，国际管辖权实际上仅限于宣布刑罚，因为除了指望各国之外，没有其他办法：从开始的案件调查直至最后的对刑罚的具体实施都是如此。另一方面，尽管权力有限，纵观国际刑事法庭最初十年（1993、1994-2004）交上的答卷，可以看出，被宣布有罪的被告总数（前南法庭判处了50名左右的罪犯，卢旺达种族屠杀中约有20名左右的罪犯，后者的受害人数达七十万，并且在地方监狱中仍然在押12万嫌疑人）与国际刑事法庭每年2.5亿元的巨额经费（占联合国总开支的15％强）之间存在着巨大的不平衡。[35]

如何才能不再纠结于这些法庭的昂贵花费，不再纠结于它在海市蜃楼般的场面下，在一个并不存在的国际共同体中空许的诺言？我们可以借助“台球游戏的原则”来评价这种“正义的表演”：玩家瞄准第一个球并发杆，目的在于让其击中第二个球，后者才是醉翁之意。[36]前南国际刑事法庭就是个很好的例子，第一杆击中的是前南斯拉夫，然而真正的目标则是西方国家的公众。从这一角度上讲，“法庭赢得了众多的西方听众，凯旋而归”。它在“制裁逍遥法外者的斗争中以及国际体系的司法化中”起到了伟大的第一推动力的作用。在它的带动下，国际性的（卢旺达国际刑事法庭和国际刑事法院）或者国际化了的法庭如雨后春笋般地诞生，值得注意的还有伴随普遍管辖权的发展，各国法官日益国际化。

然而，刑事司法不仅在开销和效率上面临诘难，在正当性上亦存在问题。换言之，如果只是口头上喊喊“制裁逍遥法外者的斗争”，而不能注意到惩罚的本质和功能，仍然差强人意。由此不仅有必要考虑“关乎刑”的法律在惩罚政策中的定位，还应考虑司法的预防、修复与和解作用（即“修复性司法”）。

我仍然记得哲学家PaulRicoeur在评价“康德式严谨”时曾说，在我看来，这就像是“在人性面前鞠了一个不人道的躬”，黑格尔力主的辩证法理念也同样呈现给我们一张没有血色的面孔（作为对犯罪否定之否定的刑罚被假设为对秩序的重建和修复）。由此，Ricoeur在“行进在非暴力正义之前的暴力正义”的文章中对刑罚的洞思并非偶然为之，[37]这篇文章出现在一本有关南非1993年临时宪法实施的事实和协商过程的著作中，该书后记中点名，此书旨在“超越过往的那些分化和斗争”。超级秘书网

种族隔离引起了“对人性原则的违反”以及“世代相传的仇恨、恐惧、犯罪和复仇”，对这些产生于种族隔离的暴力行为，南非国家新任领导人的回答是，为了奠定一个和平的共同体之根基以及超越分化和斗争，我们应当：首先协商，只有在协商不成时才进行制裁。南非的“真相与和解委员会”的一项可圈可点的成绩就是，不仅在刑罚制裁上考虑惩罚的本质，而且从修复以及协商的角度看待这一问题。无论如何，这些成分显示了人们对惩罚的思考脉络。它们为刑法上不人道模式的大厦加上了最后的、但却是不可或缺的一块砖石。

四、结语

总之，面对屠杀问题，为了使得刑法上的不人道模式成为一个可以实现的、普世的理想，我在这里指出两个条件：

一方面，所有的司法分支都应参与其中。若要抵抗住刑法上的敌人模式的进攻，就必须建立起一种国内法与国际法的互动模式，我已在前文中主张将其称为“刑法上的不人道”模式。换言之，既要在国际刑事司法中将包括制裁以及归责在内的国内法的内容更好地整合进来，同时也要使国内刑事司法更好地适应国际司法的要求，在国内法中引入对诸罪行的定义，或者进一步明确苛以责任的法律规范。毋庸赘言，国际刑事司法不可能事无巨细全部包揽，我们还必须寄希望于各国的法官。

另一方面，法律不能独挑大梁。必须借鉴其他的人类科学与社会科学，惟其如此，我们才能在禁止屠杀问题上建立起一种基于人性的共同法。它表明一个真正的世界性共同体已然呈现，这一共同体不仅将各个国家结合在一起，而且将组成人类的每个人结合在一起。