未成年人刑法论文

前言：本站为你精心整理了未成年人刑法论文范文，希望能为你的创作提供参考价值，我们的客服老师可以帮助你提供个性化的参考范文，欢迎咨询。

一、我国刑法对未成年人监护权立法规定之不足

1．将虐待罪的基本犯规定为亲告罪不合理中、菲两国刑法对虐待罪性质的规定存在较大差异

在菲律宾刑法中，不论是《菲律宾刑法典》第266条规定的“轻微肉体伤害与虐待罪”，还是《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》中的虐待犯罪都是公诉犯罪。如《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》第10条(a)款中规定，“任何人实施虐待、残忍对待、剥削儿童的其他行为，或者对不利于儿童发展的情况负有责任的，处较重监禁的最低刑”。对于“虐待罪”，我国刑法规定:“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理”。从该条的规定不难看出，对于虐待罪的基本犯，我国刑法将其规定为“亲告罪”。如此立法，有学者指出，这是考虑到“这类犯罪比较轻微，且往往发生在亲属、邻居、同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系”。但本文认为，将虐待罪规定为亲告罪不利于对未成年人监护权的保障。一方面，未成年被害人主动追责的可能性较小。尽管我国刑法第98条规定，“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。但现实中，被虐待的未成年人往往缺乏通过司法途径来保护其利益的意识，甚至都不敢将其受到的遭遇向其他近亲属或检察院进行告知。另一方面，未成年被害人自己追究的难度太大。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第263条的规定，“缺乏罪证的，应当说服自诉人撤回起诉;自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理”;第264条规定，“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉”。从现有法律的规定不难看出，对于自诉犯罪，实行的是“谁主张谁举证”的举证方式。对于未成年被害人而言，让其收集监护人虐待的罪证，难度太大，不具有现实可行性。

2．对监护人滥用监护权的行为规定不充分监护人滥用监护权的行为

会对未成年人的身心健康发展造成较大的危害。但在当下社会，许多父母出于追求“经济利益”“成名”等不当因素考虑，唆使或迫使未成年人进行“乞讨”“有偿表演”，甚至从事“酗酒”“偷盗”“”等违法活动。从保护未成年人监护权的角度考虑，有必须将此类恶性行为认定为犯罪。对此，《菲律宾刑法典》第278条规定了“使用未成年人罪”，包括“对有下列情形之一的，处矫正监禁的最低刑至中间刑，并处不超过500比索的罚金:1．任何人让未满16周岁的男孩或者女孩表演有危险的平衡、身体力量、柔软杂技艺术。……4．任何尊亲属、监护人或者因其身份受委托照看不满16岁孩子的人，将这些孩子无偿地交付给从事第2款所列的职业的人，或者将其交付给常习流浪者、乞丐的”。《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》第9条第3款规定，“尊亲属、监护人、因其身份被委托照看儿童的人，导致、允许这些儿童被雇用或者参与淫秽表演、戏剧、节目、电影、展览或本条所规定的其他行为的，处较重监禁的中间刑”。相较而言，我国刑法将监护人滥用监护权的行为规定为犯罪的范围则过窄。刑法对此类行为的规定主要体现在“组织残疾人、儿童乞讨罪”“组织未成年人违反治安管理活动罪”中。尽管这两个罪对犯罪主体并没有限制，即包括了监护人在内的所有主体。但所谓“组织”，“根据刑法理论上的通说，一般要求3个未成年人以上”。实践中，对于监护人指使一、二名未成年人从事“乞讨”“违法治安管理活动”的行为则没法调整;同时有观点认为，根据刑法对“组织未成年人违反治安管理活动罪”中“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”的规定，“违法治安管理活动”的范围“应当限于侵犯财产权的违法治安管理的行为”。若此，则对于监护人指使未成年人从事侵犯财产活动之外的其他违法行为则没法加以调整。

3．对监护人监护失职的行为规定过窄科技的飞速发展

在给人类带来福祉的同时，也使人类的生存面临着更多的威胁，而这种威胁在未成年人的成长中则表现得更为明显。以交通工具的发展为例，调查显示:“道路交通伤害已取代自杀成为我国‘伤害死亡’的第一位原因”。因此，处于这样一个社会环境中，有必要让监护人对其重大监护失职行为承担起刑事责任。对此，《菲律宾刑法典》第271条规定，“任何人劝诱未成年人脱离其父母、监护人或者其他受委托照看他的人的家庭的，处矫正监禁，并处不超过700比索的罚金。如果本条与前条规定的犯罪是由未成年人的父亲或者母亲实施的，处长期拘留，单处或者并处不超过300比索的罚金”;第277条第2款规定，“父母对其孩子漠不关心、不在他们的身份所需要的且财政状况所允许的范围内给予他们的孩子以教育的处与前款相同的刑罚”。反之，我国刑法对监护人监护失职的行为则缺乏应有的关注。“遗弃罪”可以勉强算得上是对监护失职的规定。但根据刑法的规定，遗弃罪仅仅处罚抚养人对被抚养人“拒绝抚养”且情节严重的行为，即“使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助”。可见，我国刑法中所关注的“抚养”仅限于保障被抚养人最基本的生存权方面。对于“抚养”之外的，因监护人的监护失职行为所引发的身体伤害、脱离家庭、不接受教育、走上违法犯罪道路的行为，则无法进行处罚。

4．没有将监护人利用监护权的性侵行为入罪

出于对未成年人身心健康之保护以及为了维护社会基本的伦理道德秩序，菲律宾刑法对于监护人利用监护权对未成年被监护人性侵的行为给予严厉的打击。《菲律宾刑法典》除了规定违背对方意志的“强奸罪”外，对于监护人引诱被监护人，以致双方自愿发生性关系的行为也认定为犯罪。对此，《菲律宾刑法典》第337条规定了“特别诱奸罪”，即“任何公务人员、牧师、家庭服务员、佣人、监护人、教师和其他因为其身份而被委托教育、监管被害人的人，诱奸12岁以上不满18岁的处女的，处矫正监禁的最低刑至中间刑”;第339条规定，“337条、338条规定的犯罪人在各条规定的情况下，对被害人实施性交以外的其他淫荡行为的，处长期拘留”。监护人利用监护之便对被监护的未成年人实施性滥用的行为，在本质上仍属于监护人滥用监护权的行为。但因此类行为的特殊危害性，各国刑法通常将其与一般的监护权滥用行为相区别，而独立加以规定。我国刑法对未成年人性方面的特别保护，主要体现在“强奸罪(奸淫幼女)”“猥亵儿童罪”“嫖宿幼女罪”中。根据刑法的规定，只要行为人实施了上述“奸淫”“猥亵”和“嫖宿”的行为，不论该未成年人是否同意，都构成犯罪。在我国刑法中，“幼女”和“儿童”的年龄以14周岁为界，也即对未成年人性保护的年龄在14周岁之下。换言之，行为人与14周岁以上不满18周岁的未成年人实施性方面的行为，只要没有违背对方意愿的，都不构成犯罪。这也意味着，监护人利用自身监护的便利，在未采用强迫手段的前提下，与被监护的未成年人发生性关系的行为同样不构成犯罪。实际上，14至18周岁的未成年人，尽管其身心发育已经达到了一定的程度，但其心智仍不够健全。在被引诱或唆使而与监护人发生性关系或性猥亵的行为时，必然会遭受侵害，从而成为真正意义上的“被害人”。同时从价值的规范层面考察，亲属间的乱伦行为，不但破坏了社会的基本道德，甚至是冲击了“道德中更本源的规范，即伦理”。正因为此，有学者指出，“如果这类犯罪中的‘被害人’是未成年人，则不仅不能作无罪化处理，还应当对行为人从重处罚”。

5．缺乏对不当监护人资格的剥夺

当某一主体从事特定的活动对社会造成了严重的侵害，从而构成犯罪时，除了要承担相应的实体制裁外，司法机关也会视情况剥夺其继续从事特定职务的资格，这就是资格刑的规定，这也是世界多数国家的做法。在菲律宾刑法中，也包含了对不适格监护人在构成犯罪时，剥夺其继续从事监护资格的规定。如《菲律宾刑法典》第278条规定，“被认定有罪的监护人、管理人将被剥夺监护、管理职责;在犯罪人是孩子父母的情况下，在法庭的自由裁量权范围内，可以有期或者无期剥夺其亲权”;第346条规定，“任何符合本条各款规定的人与任何帮助他人实施腐蚀未成年人罪的人，剥夺其担任监护人的特定资格”。我国刑法中的资格刑包括“剥夺政治权利”和“驱逐出境”两种。对于本国人而言，实际可用的只有“剥夺政治权利”一种。从我国刑法对虐待罪、遗弃罪等罪名的法定刑设置看，刑罚的种类主要包括“有期徒刑”“拘役”和“管制”，并没有资格刑的设定。由于剥夺政治权利是“剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法”，故将其适用于侵犯监护秩序的犯罪明显是不合适的。这也不难理解为何我国刑法中对该类犯罪没有资格刑的规定。但是，当监护人或者公职人员、教师、家庭服务人员等主体因其特殊身份或被委托而从事监护、教育工作时，对未成年人有虐待、遗弃甚至有性侵行为时，却也不能剥夺其继续行使监护的资格，是明显不合适的。因此，有必要对我国刑法中的资格刑进行完善。

二、我国刑事立法之完善刑法是其他部门法的保障法

其维护的是社会最基本的道德准则，亦是人人所必须遵守的规范。当行为人实施的行为已经表明了其“对刑法所保护的价值持一种对立或敌视态度时”，就应当将其认定为犯罪，从而纳入刑法的调整范围。根据我国刑法对未成年人监护权保障现状之分析，并借鉴菲律宾现有刑事立法的经验，本文认为，我国的刑法应作五方面的完善。

1．将虐待罪一律规定为公诉犯罪在我国刑法中

虐待罪的基本犯属于“告诉才处理”的亲告罪。尽管立法者将该类犯罪规定为自诉犯罪，是考虑到了犯罪人与被害人之间的特殊家庭成员关系。但考虑到未成年人主动提起诉讼的维权意识状况、诉讼中的举证能力等，将虐待罪的基本犯规定为自诉犯罪并不合适。实际上，现实社会中也很少有关于未成年人主动提起自诉的报道。因此，本文认为应当将虐待罪一律规定为公诉犯罪。对于监护人实施虐待行为且情节恶劣的，由司法机关代表国家追究监护人的刑事责任。但刑法的如此变动，是否会导致刑法过度扩张、危及人权的恶果呢?本文认为，只要从体系上恰当地理解了刑法条文，这种恶果是可以避免的。一方面，从理论上看，“我国刑法采用了立法既定性又定量的立法模式”，即犯罪的认定是“定性与定量”的统一。具体到虐待罪中，其犯罪的成立要求达到“情节恶劣的”，才构成本罪。因此，实践中并不是一旦发生虐待行为就可以认定为犯罪。另一方面，从操作层面上看，被虐待人的态度应是决定是否追究监护人刑事责任的重要参考因素。实践中，即使监护人的虐待行为在客观上较为恶劣，但被监护人主张不追究监护人刑事责任的，司法机关可将此类行为认定为，在整体上未达到“情节恶劣”的程度，从而不以犯罪论处。可见，将虐待罪的基本犯由自诉犯罪转变为公诉犯罪，同时在追责过程中参考被监护人的意见，不但有利于对被监护人(尤其是未成年被监护人)的权利保障，同时也考虑到了虐待罪中的特殊关系，在本质上与自诉犯罪的设立初衷相吻合。

2．扩大对监护人滥用监护权行为之调整范围

我国刑事立法之所以对监护人滥用监护权的行为规定过窄，很可能是受到了“亲亲”“尊尊”等传统观念的影响，即认为家长的教育方式是家庭内部的事，没有必要上升到刑法的层面。但以今日世界公认之“平等”“人权”观念加以审视，传统的观念并不具有合理性。因此，有必要扩大对监护人滥用监护权行为之刑法调整范围。对未成年人而言，我国刑法只处罚“组织”下的“乞讨”“违反治安管理活动”的行为，而“组织”又意味着三人以上为限。实际上，相较于普通的社会民众而言，监护人教唆、强迫一两个未成年子女从事上述活动的危害性也很大。因此，若是由监护人实施教唆、强迫行为，即使未成年人数量未达到三人的也可以视情况认定为犯罪。同时，应扩大滥用监护权的范围，除了从事“乞讨”“违反治安管理活动”的行为外，如果监护人出于牟利或其他不正当目的，让未成年人从事“有偿表演”“酗酒”“流浪”等行为的，也可以认定为犯罪。

3．立法完善监护人的监护失职行为监护失职行为与滥用监护权的行为

在本质上都违背了监护人的监护职责。但监护失职行为多以消极的不作为方式加以体现。实践中，因监护人的重大监护失职行为而导致被监护人人身遭受重大伤害的事实发生的频率较高，如“毕节五男孩闷死垃圾桶案”“南昌两女童绞死洗衣机案”都属于此类。由于我国刑法规定的不完善，不能够追究相关监护人的刑事责任。就监护人对其监护失职行为的主观心态来看，可分为两类:一是“故意”，即明知自己的监护失职行为可能使未成年被监护人的身心健康遭受重大伤害或走上违法犯罪之路，而希望或放任此种结果的发生(当然实践中持“放任”心态的可能性较大);二是“过失”，即监护人已预见自己的监护失职行为可能导致未成年人遭受上述伤害但轻信能够避免，或因疏忽大意而没有预见到。对这两种监护失职的心态，世界上都有规定为犯罪的立法例。在菲律宾刑法中，只有故意的行为才被认定为犯罪。相较于故意和过失两种心态，显然故意的监护失职行为应受到更大的谴责。同时，鉴于我国未成年人监护权立法不完善的现状以及社会民众的可接受性，本文认为，我国当前刑法宜采用故意失职入罪的立法例，并且以“情节严重的”作为限制条件。

4．将监护人利用监护权的性侵行为入罪

我国现有刑法没有将成年亲属间的“乱伦”行为规定为犯罪，这与世界多个国家的刑事立法不相符合，一直以来也引发了学界的诸多质疑，如有学者就提出“在目前我国刑法中应增设‘乱伦罪’或‘处罚亲属相奸’的规定”。本文认为，对于成人间的乱伦行为不予定罪，如果用“刑法的谦抑性原则”加以解释，尚可以接受。然而，否认监护人利用监护之便与未成年人发生乱伦行为的犯罪性，则无论如何是不合理的。其根本的原因就在于，14至18周岁的未成年人，其身心发育尚不完全成熟，对监护人仍具有较大的依赖性。监护人的性侵行为，不但违背了社会最基本的乱伦道德传统，也破坏了人类赖以延续的监护制度。同时，性侵的打击范围也不应限于发生性关系，还应包括猥亵行为。对此，本文认为，对于父母、公职人员、教师、家庭服务人员等具有监护义务的主体，基于监护身份与未成年人发生性行为或猥亵行为的，应认定为犯罪。

5．在刑法中增加剥夺监护资格的规定对于不适格的监护人

剥夺其继续监护的资格在菲律宾刑法中有明确的体现。尤其在监护人的不当监护行为已经构成犯罪的前提下，在判处相应的主刑时，附加剥夺其担任监护人或继续从事特定职业的资格(可以是某一段时期)是十分必要的。但我国当下刑法面临的问题是资格刑的种类过于单一，适用范围过窄。对此，有必须扩大资格刑的处罚范围，即除了剥夺政治权利外，还必须能够剥夺犯罪人从事某种特定的职业、进行某项活动(如担任监护人、剥夺驾驶)的资格。至于监护人被剥夺监护权后，应如何确保未成年人之监护权?对此，菲律宾《特别保护儿童免受虐待、剥削、歧视法》第10条第3款规定，“本条规定的犯罪行为的被害人将被托付给社会福利与发展部进行看护”。因此，当监护人被剥夺监护权后，应当由政府部门重新为被监护人选取监护人，亦或由政府机构自己充当监护人。而我国当前的经济发展水平和未成年人救助体系的完善已经能够确保这一规定得以落实。未成年人监护权的保障是一项综合性工程，除了法律的手段外，引导社会道德舆论、加强文化教育、提升经济发展水平、完善社会保障措施等都起着积极的作用。相较而言，刑法作为维护社会最基本秩序的保障法，重要性更为突出。因此，借鉴菲律宾及其他国家刑事立法的先进规定，完善我国当前的刑法规定，应当引起社会的重视。

作者：梅锦单位：江南大学法学院