刑法思维理论分野及思想资源
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摘要：实质刑法观和形式刑法观，两者学术的标签尽管互相对立，但是自我证立思想的资源互相共事，两者在实质理想和形式理想交织的情况下展开。在两种刑法观历史的论辩中里面，双方都将自己辩论的导向转变为实践理性。假如说形式的理性主要致力于追求法律确定性，但是实质理性主要是追求展现法律灵活的性质，所以实践理性主要倾向于构建法律适应性，用适应性的理论检验两种刑法观学术的争论。从中能够发现形式的刑法观和实质刑法观两者之间真正区别不是能够将刑法形式的要求坚持下来，主要在于对形式进行具体判定。在求同存异的情况下，适应性的理论能够对两种刑法观的共同贡献和努力进行很好的解释。
法律对于社会稳定的维护有非常重要的作用，尤其是刑法惩罚严重犯罪的措施会随着社会发展在不断变化。现在人们对于刑法的认识主要是形式和实质两种，尽管两种在标签的形式上互相对立，可是两者形式思想资源方面互相共享。形式理性与实质理性，两者在辩论的过程中朝着实践的理性方向靠近。最近几年我们国家在法律相关人员形式刑法观和实质刑法观上面有着各种各样的争论，被视为是我们国家法律行业中学派出现的标志。不同观点之间的争论尽管能够被视为学派直接争论，可是值得注意的是不管实质刑法观或是形式的刑法观，两者都不是现在中国刑法学里面原始的学派。本篇文章主要对刑法思维理论分野和思想资源进行具体的分析。
一、形式的刑法观
形式的刑法观主要是主张用形式化犯罪的概念来评价犯罪行为，觉得应该要根据其构成的要件判断犯罪形式。同时咋刑法上面的解释主要是提倡形式的解释方法，提倡用形式条件把实质需要被处罚但是没有被刑法规定行为排除在犯罪的范围外边。从中很容易看出形式的刑法观念主要强调的是处于犯罪法定的原则里面法律确定性。但是法律确定性要求的是形式的理性在整个法律领域表达的内容。如果按照传统形式的主义来理解，法律确定性是和法律逻辑自足的观念有很大的联系，主要意味着法律对于其适用对象会存在唯一的正确答案。适用和理解法律过程是纯客观、机械的反应过程，在该过程里面不需要参杂一些主观选择、自由裁量的因素。法律重要事实特征主要是借助逻辑的推演来表明其含义，同时根据此来形成明确法律的概念，之后被使用在实际的案件处理过程中。现代法律的形式主义和西方重要的思想相联系，主要是分权观念、自由的民主思想以及理性的主义思想。在该思想影响的情况下，法律形式的特征会受到很多重视，主要目的是为了维护法律确定性，确保公民个人自由和基本的权利。法律形式合理化和法律确定性之间有着非常紧密的联系，确定性是整个形式的合理性系统追求直接的目标，并且形式的合理化体系具有一定的价值，在于它能够将一种确定性提出来。形式合理化的程度和确定性的程度有着决定和被决定的关系。如果前者被提高，那么后者会随着也出现一定的提高，假如前者下降那么后者也会随之下降。基于此，法律形式合理化有着非常重要法治的意义。其中法治基本的一个价值是对确定性的追求，有着形式化合理成文的法律里面所隐含基本的逻辑是，假如能够用一般的方法将所有个别的问题解决好，那么会将一般性追求的稳定性和确定性实现。当然形式的合理化体系提供确定性一定是合理确定性，能够在理性层次方面被理解和接受确定性。不然该确定性不是形式合理化的体系追求的东西。同时即便形式的合理化依稀也只是能够提供一种相对确定性。因为现在人类理性的能力还存在一定的缺陷，社会上面也存在各种各样难以预测的因素，即便想要让法律制度形式的合理化能够非常完美，保证司法和法律有着对数表确定性，不能够真正将该点做到。不但法律的制度不能够做到这一点，即便是成功用数学的方法来对物理学进行组织命题也不可能将该点完全做好。由此可见，在刑法的领域，实质主义和形式主义两者之间对立主要是表现为刑法目的。虽然刑法确定性现在不被人视为不能够动摇的一种价值，司法和立法灵活性的因素能够逐步取得合法地位。可是对于利益关系逐渐复杂，法律价值的标准逐渐多样，其利益矛盾和纠纷逐渐增多以及社会的变迁不断加快现代的社会来说，法律的制度基本功能是给社会提供一种确定的可能性，假如没有提供该确定性，基本上就可以将法律制度的存在理由取消，那么法律的制度早晚都会被抛弃。但是能够给社会提供该确定性来说，必须是形式合理的法律制度，一旦脱离形式的合理性，在整个司法领域就没有确定的性质。所以，罪刑的法定原则尽管被新时代赋予更多实质性的内容，可是其形式的理性要求依然会要求被坚持下去。假如需要对犯罪评价采取一种实质标准缺乏形式束缚，相关刑罚权一定会没有控制，整个社会也会随之退回到之前专制的时代。
二、实践的刑法观
法律可靠性需要在不断实践和挑战中实践，所以法律的领域不是单纯知识的体系，并且实践智慧体现，现代法律理性的基础不再是单单知识的理性，并且具有一定实践的理性。在相关哲学的领域里面实践的理性主要是指在各种各样行为的理由影响情况下，人类有目的做出一些行为。运用法律和马克思哲学的实践对于人类活动理解相同，将人类活性的科学理解成为规律性和目的性的统一。假如仅仅是从立法的角度看来，应该要与人们实际生活中逻辑的思维相符合，提炼实践生活里面合理的行为形成一种法律，并且要遵从法律能够被操纵的原则。在法律里面会多少有立法者意志，在整个立法的过程中，法官要在将自身目的表达出来的同时遵守别人在实践中形成逻辑的格式。从中很容易看出，实践过程中的法律一定会有人类的主体以及一些客观规律参与其中。主观参与能够让实践活动价值性和灵活定方面得到很好的体现，但是客观的规律会让实践活动必然性和统一性得到很好的体现。所以在整个实践的过程中，确定性和实践性没有决定价值，在实践的过程里面法律确定性和灵活性不存在矛盾，两者之间相辅相成。在追求法律实践的过程里面，追求的内容不单单是确定性也不单单是灵活性，只是趋于两者的平衡之间合理性，能够体现出辩证的思维，同时也表明法律在其思想化的过程中不能够全部是实质的理性化同时也不能够是形式上面的理性化，应该需要共同将两者铸造起来。
三、实质的刑法观
实质的犯罪论及实质的刑法观主张理论，是指在解释刑法里面规定犯罪的时候一定要将犯罪本质作为整个指导，主要针对对于构成犯罪进行解释而不是仅仅处于法律条文上的解释，要将保护法律的利益作为整个指导的思想，不能违背法律的本身前提下面要将解释范围适当扩大，一定要保证处罚得当。从思想的渊源上面看来，形式的法律观和严格分权的原则有着很大的联系，可是正如之前所说，司法和立法两者之间被严格区分开来，一定要建立在法律完善、逻辑性严密和清晰以及能够跟随时代进步不断进步的前提基础之上，该逻辑的前提不能够达到，一旦面对出现无法可依困境的时候，怎样进行解释或适用各种具体的个案上面，是非常艰巨司法的任务。实质的刑法不是从形式上面对于要件形成合理性解释，会尝试用各种灵活的机制将构件技能充分体现出来，将整个处罚控制在一个合理的范围里面。实质的刑法主要是将实质上合理性彰显出来，其出现时建立在形式刑法观基础之上，相关立法应该要与上司的职权进行清楚划分，并且一定要将其建立在整个法律完善、清洗、逻辑以及与社会发展相符合基础之上，这些条件看起来非常简单，可是实际做起来确实很困难。法律与其他的事情形同，很难保证其没有一点漏洞，只要存在法律就一定会存在漏洞是一种不能够避免的情况。一旦案件没有法律能够依据的时候，假如需要对案件合理的解释清楚一定要按照案件具体的情况来完成。与此同时，我们社会人民一定要充分了解法律存在一定的漏洞，理想与司法交际处的地方都是在严格分权的观念下面进行，不会针对该情况将合理解决的方案提出来，但是对案件进行判定的时候立法也无权自行判断案件，所以在此情况下面，为了能够将理论的权威维护好就一定要忽视社会正义性，但是从人理性的角度看来显然不可取。在现在的情况下面，有许多思想家都认为立法权和司法权两者之间难以被区分。
四、两种刑法观适应性的理论检验
形式的刑法观提出者觉得在整个司法活动中，是否将形式理论坚守住，是人治和法治的区分点。所以，相关刑事的司法应该要更加重视形式的理性，一旦实质的合理性和形式的合理性出现冲突时，要选择形式的合理性而要放弃实质的合理性。特别是不能够将行为社会的危害性视为犯罪的评价标准。形式的刑法观觉得，在罪刑的法定原则下面，犯罪形式概念更加有合理性，构成犯罪形式的判断应该要比实质的判断优秀，解释刑法的时候也要讲形式的解释论坚持好。特别是在还没有确定好法治规则的意识时，更加要将规则的功利主义大力弘扬出来，保留足够警惕对于刑法实质解释。同形式的刑法观相反，实质的刑法观提出者一点都不排斥在刑法实践过程中实质的合理性，不但觉得社会的危害理论合理，并且还辩护包含实质的判断混合的犯罪概念。对于相关构成的要件解释，其实质的刑法观主要是提倡实质解释论，主要主张用犯罪本质作为指导来解释构成的要件，不但能够用各个构成的要件将犯罪本质说明和表现出来，并且能够将犯罪的构成整体反映出来社会的危害性满足能够追究其刑事责任程度。两种刑法的观念都曾经试着用确定性和灵活性两种的法律价值来调和，但是灵活性和确定性统一正是法律适应性的内容。所以，假如说形式的理性主要是致力于追求法律确定性，同时实质性的理性主要是追求方灵活性的彰显，那么实践理性主要是倾向于法律适应性的构建。但是在人类法律的制度中，都会普遍存在应对社会生活的变化和负责可能适应性的机制，该适应性的机制是能够让法律更加具有生命力内在的原因。不管是形式的刑法观还是实质的刑法观，事实都是在实质理性和形式理性交织的情况下展开，也可以形式的理性主要看中法律确定性，但是实质的刑法观念主要是看中价值的追求，并且实质的理性主要倡导法律灵活性的价值。
五、讨论
无论什么形式的思考方式都具有自身固定法则性质，从某一个角度说，利益与受害双方协同的关系是法律上面重要的行为，有的甚至会出现将经济的效果视为最终的目标，把经济期待视为一种取向，两个方面存在的不同分歧一定会导致不能避免的矛盾。当主张刑法观念的人希望能够用规则的功利主义对中国法制观念意识进行培养的时候，法律的实践可能不会因为此理想将自身运作的逻辑改变，因为法律的时间不是将主义视为导向，只是用问题作为归依。因此，法律在实践的过程里面要用形式来判断实质，用规则来解决问题。
参考文献：
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作者：张国琦 单位：河南警察学院
