刑法中法律拟制法理基础探讨

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摘要:通过对刑法中法律拟制规定的深究，我们能够发现其法理基础主要分为以下五个方面:通过对法律拟制的设置，可以解决司法中的疑难问题、维护法律稳定、避免法条冗繁，减少刑法的实现成本，从而使得刑法的价值呈现最大化，以便刑法的经济性能够得以实现;法律的拟制生动体现着立法者对实质正义的追求，刑法中的实质正义表现为罪刑均衡，其在法律拟制中起到目标引领的作用，立法者通过它设置了相应的拟制条款;在刑事法的领域中，我们需要运用类比思维的方式来对新出的问题进行解决，同时也可开拓出新思路;法律拟制对于判例法和制定法都是具有实际可操作性的立法技术;它还是刑事政策能够得以合理实施与贯彻的有效途径。

关键词:刑法经济性;刑事政策;法律拟制

法律拟制，是指从某些价值上进行考虑，不论事实真实性，从而利用现有的法律规范和概念去解释并适用于生活中出现的各种新问题。其将不同的事物按照公平、公正的原则进行同等对待，从而实现法律的有效性与公正性，并能适应社会的需要，且体现出法律的价值目的［2］。法律拟制规定在刑事立法上和其他领域上都有增多的趋势。其之所以能够在审慎的刑法领域中不断发展，其主要还是因为法律的拟制是建立在一定的法理基础之上的。只是在刑法中，法律拟制是用何种法理作为其基础的，这个问题依旧非常高深。相关研究者虽然对其拟制规定进行了讨论，但是基本上都回避了对法理基础的研究与讨论。对法律拟制的法理基础不了解，就无法合理的运用法律拟制，就不能在司法上准确的适用法律拟制的相关规定，所以也很难对法律拟制展开更深入的分析。没能对法理基础进行深入的研究已经成为了研究过程中的一大缺憾，而这个缺憾还可能会影响到立法技术在法律拟制中的有效运用。通过对其规定进行深究，我们可以看出，在刑法中对法律的拟制实际上包含运用立法技术、彰显类比思维、体现罪刑均衡原则、实现刑法的经济性和对刑事政策进行贯彻等法理基础。

一、立法技术的形式

法律实体内容是通过立法技术来表述的，立法技术是为了让法律的实体内容通过其技术手段能够完美的表述，从而使法律的调控功能发挥到最大。使得法律发挥出最大的调控功能。立法技术采用不同的手段则会产生不同的法律规则，不同的法律规则就会发挥出不同的效果。从而恶劣的立法技术则可能将产生恶法，从而为社会产生不好的影响。所以在进行立法表述时，立法者有义务对立法技术进行合理的运用。通过对法律拟制的运用，能够弥补原有的法律规则上出现的一些漏洞，并能够在保留其原有规则的基础上将法律体系的完整性得以实现，从而能够使法律更加的稳定。针对不同的案件类型，立法者可以通过价值的判断对其进行相同的处理。这也是立法技术在拟制过程中的运用，它有效将法条结构进行了简化。英美判例法和我国制定法中就存有不少法律拟制现象，英美判例法主要是为了体现法官合理的推理过程，而我国制定法则是体现在立法程序中立法者的技术操作。对于判例法和制定法来说，法律拟制都具有着实际可操作的一项立法技术，它的功能与制度层面都有着较大的共同之处。

二、类比思维的彰显

类比思维是建立于比较思维基础之上的一类思维方式，它尝试着在事物和事物经验判断之间建立起映射关系，并根据着两者之间存有的某些方面的相同或相似之处，进而有效开始推导，从而推出两者在其他方面也可能会出现同样或相似的逻辑方式。类比思维是以本象与类象之间的相似性作为依据，从而进一步将一个事物的相关知识推移到另一个事物上去。这种类比方法是建立在旧知识的基础之上的，但是其却又超越了旧知识框架范围。它在逻辑上并不属于证实逻辑，它属于发现逻辑，就像把石油视同为野鸡类，只是证明对它们进行同样或不同的法律处理是否合理则是另外的一回事。通过该类比方式，我们能够将看起来完全联系不到一起的两个事物进行相应的联系，并不需要证明它的合理性。通过这种方式，可以得出相应的新信息，还可将其中出现的新概念和理论在旧知识的基础上显现出来，这种效果也体现了类比思维的映射性，它让我们在难以解答问题的时候，通过对一个事物的理解产生新的顿悟，从而启发了联想，并得到了思考上的启迪，让我们在面对问题的时候能够更好的找到解决问题的突破口。在刑事法的领域中，我们还需要通过这种类比思维来启发并分析出新的思路，从而能够解决相应的问题，并保持了法律的稳定性。

三、罪刑均衡

罪刑均衡是立法者在刑法领域追求实质主义的具体化。而立法者在实质正义上的追求则是表现在对法律的拟制上。法律的拟制是将罪刑均衡作为实现目标，而立法者为实现罪刑均衡也设置了很多法律拟制的条款。刑法的基本原则就是罪刑均衡，罪刑均衡在立法中具有很强的指导意义。它是指刑罚的处理轻重需要与犯罪的轻重相适应，不能本来是轻罪而你却要判以重罚，或者是犯罪较重但你却处以轻罚。罪刑均衡在刑事立法上能够对社会危害相似或相同的行为作出相同的法定刑规定。它是法律拟制存在的基础。法律拟制追求实质主义，其在刑法上是将罪刑均衡作为终极目标的。

四、刑法经济的实现

人类的本能就是对个人经济利益的追求，这种本能也就渐渐成为了难以或者不可抗拒的自然经济力量，这种力量逐渐渗透进刑法的领域中，从而开始呈现出刑法经济性。将刑法经济性有效实现还需从下面两个因素进行分析:一是刑法实现成本，二是刑法的价值和效益。法律拟制是刑法经济性实现的重要方式。通过法律拟制的设置，可以有效解决司法中出现的的疑难问题、维护法律的稳定性、避免法条的过于冗繁，节约了实现成本，同时还促使刑法价值最大化，有效的实现了刑法的经济性。这种效果正是刑法中法律拟制的法理基础［1］。

五、贯彻刑事政策的路径

刑事政策与刑法之间有着非常密切的关系，它们的关系可以归纳为两个方面:刑事政策刑法化、刑法的刑事政策化。刑事政策刑法化是在刑事政策的立场上去分析在刑法中刑事政策的制定与刑法运行中刑事政策的体现和转化。后者则是从刑法的角度出发，关注经过刑事政策的调节刑法发生的观念变化和产生的实践层面。这两种方式都是为了刑法能更多的去追求对犯罪的预防和惩治的有效性。通过对刑事政策要求的有效贯彻来制定刑法，起到了预防犯罪和保护社会的作用。不过，在没有刑法文字规定的情形下，刑事政策对刑事司法有着一定的影响作用，它也是量刑的重要依据之一。虽然刑事政策能够指导司法，但是其不能直接成为量刑依据，否则将会助长法律的虚无主义，从而使法治和人权遭到践踏。因此，刑事政策还需要真正落实到刑法上，也就是通过刑法的手段来实施。法律拟制正是其过程中的重要途径。

六、总结

刑法的基本原则是罪刑均衡，其对刑事立法具有指导性意义。在法律拟制中，需要以罪刑均衡为原则进行相应的制定，以确保法律的公正性;立法技术手段的不同对应着不同的法律规则，好的立法技术造成好的法律，不好的立法技术可能会带来恶法，所以我们需要运用有效的、合理的立法技术，确保法律的稳定性;在法律拟定过程中，利用类比思维能够有效的处理新的问题，并开拓出新思路，从而可以在确保法律稳定性的同时还可以有效应对新问题;法律的拟定需要考虑到刑法的实现成本，在节约成本的同时也能够促进刑法价值的最大化，从而实现刑法的经济性;刑事政策能够引导司法，但是不能成为直接的量刑依据，它需要落实到刑法上，并通过刑法来实现。这些是法律拟制在刑法中的法理基础，也是法律拟制中必须重视的相关内容，并为法律的合理化、公平化、公正化提供了良好的基础。

参考文献:

［1］刘宪权，李振林．论刑法中法律拟制的法理基础［J］．苏州大学学报(哲学社会科学版)，2014，3(04):75－85．

［2］刘宪权，李振林．论刑法中法律拟制的设置规则［J］．中国刑事法杂志，2013，2(09):13－20．

作者：杨中海 单位:九台市公安局