刑法违法性认识的实践

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摘要:违法性认识主要来自于德日犯罪论体系中的“不法之认识”，主要就是说行为人在实施行为时，对自己的行为为法律所不允许的认识。该种认识是否影响到犯罪的故意成立，和行为人刑事责任有着怎样的关系一直以来都是国内外刑法学界关注的重点课题。基于此，本文主要针对刑法违法性认识进行了相关分析与思考，希望能够对相关人员有所帮助。

关键词:刑法;违法性认识;犯罪论体系

违法性认识是一个长青和古老的话题，其并不是犯罪故意中的重要组成部分，行为人不能以自己不懂法、不了解法而被免责。在二战之前，很多国家的刑法理论都严格遵循“不知法律不免责”这一原则，不过随着刑事立法的不断发展改变，如果还像之前那样则会造成很多不公正的判决，人权难以得到很好的保障。因此，很多国家在立法方面主要偏向于相对主义这一原则，这一转变体现出人类对犯罪认识的不断深化，而且对于我国的违法性认识研究来说有着很大的理论支持。就我国当前的情况来看，形式立法中并没有特别看重违法性认识这一方面，不过学界对此却十分关注。

一、刑法违法性认识分析

就违法性认识实施而言，认清其内涵与概念是重要前提，要不然的话将会产生很多的争议，影响到实施效果。在此进行了违法性认识的拆解，并进行了合理的分析，具体如下：

（一）违法性。黑格尔在《法哲学原理》中详细的分析阐述了不法这一理论概念，他认为不法具体就是说意志之间的不同，和法背道而驰，等同于违法。违法与违法性有着一定的差异性，前者具体是侧重于事实的判断，而后者则是对事实违法的性质进行判断，简单来说就是评价行为是不是正确。在我国《刑法》中有关犯罪概念的表述来说，规定为“根据法律应受刑法进行处罚”，从这里便能很好申引出我国违法性内涵[1]。从另一个角度上而言，违法性中的法还能被理解成观念上的法。如果需要每一个人都能清楚认识到和理解到哪些行为是刑法所不容的，那显得不太现实。即便是一位刑法专家，在面对错综复杂的案件事实时，也会出现疑惑的情况。

（二）认识。违法性其实可以说是一种评价性体系，主要就是评价行为的对错，而对于违法性之认识这一问题，便存在一定的争议。就刑法理论角度上来说，直接故意犯罪中主要有举动犯、行为犯、危险犯以及结果犯，就违法性之认识对象而言，前两者不只需要认识到自身的行为，同时还得明确最终的结果。不仅有直接故意犯罪，还有间接故意犯罪和过失犯罪也是如此，都会在危害结果出现之后才采取合适的处罚措施。由此可见，违法性认识的评价对象主要就是行为人的行为和构成要件的结果。

二、违法性认识地位的转变

（一）违法性认识必要说。自从违法性认识态度进入我国之后，便引起来非常大的反响，促使学界多次转变。一开始的时候，学界的重心往往放在违法性认识在犯罪认定中的作用上，绝对不能以不懂法和不知法的借口逃避法律的制裁[2]。之前，我国刑法规定的犯罪很多都是自然犯，可以直接认定每个人都知法，所以在这一时期的司法实务落实中，在出罪考量中并不会考虑违法性认识错误。然后到了21世纪，我国刑法条文变得越来越复杂，学者对其态度也逐渐发生转变，而“违法性认识必要说”便应运而生，主要就是说如果某人对于违法性认识存在缺陷和不足，那其所产生的犯罪便有着一定可能被判定为不成立。忽视了违法性认识错误，直接进行定罪，会让公民觉得国家权威主义过强。在19世纪末期，责任结构类型发生了很大的转变，逐渐变成规范责任论，后者觉得，责任是规范评价和心理事实的同一，刑法绝对不能只因为某人在行动上做了某件事，但是却不考虑行为人对该件事的理解就直接处罚[3]。作为罪刑法定原则的一种延伸，在一般预防、规制机能等方面，违法性认识有着十分重要的作用。如果因为法盲人数过多为由直接否定违法性认识，那就得进行反思和检讨普法工作的效果，而不是盲目的处罚一个不懂法的人。

（二）违法性认识体系地位。就违法性认识体系地位来说，一直都存在罪责理论与故意理论之分。必须得注意的一点，目的论之综合体系中明确表示，故意是非常重要的一种主观因素，同时在罪责中占据着重要地位。违法性认识体系的分析也需要由此入手开展。从该角度进行分析，如果某人有意识的做出了违反法律的行为和决定，那故意内容中便会蕴含不法意识。如果行为人提出自己并不知道自己的行为是违法了，那法院很有可能因为难以反驳而判定其无罪，这一漏洞可以说是刑事政策所不能容忍的。除此之外，从罪责理论角度上来说，故意是行为人对构成要件之事实存在认识的必要性，而违法性认知错误对此并没有太大的影响，只是能够根据此判断能否减轻作则。从整体情况来看，我国当前的刑法对此还没有进行深入分析，但是我国台湾地区对此却有着一定的涉及，部分规定和罪责理论有着很大的类似。当前，我国大多数学者对于罪责理论秉持着支持的态度，他们觉得违法性认识错误对于故意的影响并不是很大，主要还是罪责。在这一理论中，违法性认识不仅存在故意，同时还有过失，而未发现认识可能性是过失犯与故意犯都具备的责任要素。

三、违法性认识实践中遇到的困境

近年来，违法性认识在学术界引起了广泛关注和热议，但在司法实践中却并非如此。目前在我国司法中在违法性认识证明上存在一定困难，而这与司法无法对行为人内心进行正确探寻有密切关系[4]。所以，法院一般会在判决书中阐明不予采纳被告人无违法性认识的意见。而且，我国当前刑法条文中对此也没有明确的规定，正因为此，导致违法性认识在实践的过程中无法可依、无法可循。

（一）确信犯——违法性认识与社会危害性的选择。确信犯是指行为人相信自己所实施的某种犯罪行为是正义的，行为人产生这种思想可能是基于政治上或宗教上的信仰或信念。行为人在实施犯罪行为时，虽然知道这种行为是违反秩序的，但却不认为自身的行为能够对社会产生危害性，甚至会认为自己的行为是对社会有益之举。因此，我们也可以将确信犯看做是具有违法性认识，但却缺乏犯罪的罪过心态的行为人。由于对于这类行为人的罪责阶段无法进行评价，那在定罪阶段自然也难以实现准确性，不过就司法实践方面来说，处罚确信犯已然成为一种惯例[5]。就我国刑法学领域而言，社会危害性已经形成了独有的概念，在刑法学角度来看，虽然违法性认识不是行为人主观罪过的主要条件，不过因为其社会危害性这一特点而被划分为法条内容中。假如在无危害性认识前提下，行为人实施了犯罪行为，将其判定为故意犯罪是于法无据的。就这一角度上来说，便会引发我国刑法语境下的社会危害性认识、违法性认识等关系这一问题，两者之间显著的矛盾点便是确信犯。确信犯明知自己的行为违反了国家法律法规，不过却觉得自己的行为对于社会没有太大的危害，即虽然知道自己实施的行为会触犯行为，不过因为某种动机而去实施这种行为。随着社会的不断发展，人们的思想逐渐发生了变化，一些在发展中被逐渐取代的行为，人们在思想上也开始对其进行新的思考。比如古代大义灭亲的行为一直就是确信犯的范例，面对自己无恶不作的儿子，父亲为了制止直接将其杀死，这位父亲虽然知道自己的行为是犯法的，但是却不认为自己的行为具有社会危害性，甚至认为自己是为民除害。就这一案例中的杀人行为而言，我们应该怎样进行判定呢？

（二）防卫过当——违法减少说和责任减少说。在某天，一位女子下班回家，走在路上猛然发现自己身后有人跟随。处于心理害怕，女子便加快了自己的脚步，但走到一处偏僻之处，还是被尾随的男子追上，该男子喝醉并意图侵犯她，女子随后奋力抵抗，在挣脱后一直跑，男子在后追赶，该男子由于喝醉酒，脚步不稳，掉入了池塘，男子游到池塘边上，想爬出池塘。而女子害怕该男子上岸后会继续侵犯自己，便从路边捡起一块石头，向男子砸去，男子被砸中头，并用脚踩住男子的手，不让其上岸，持续一段时间后，男子体力不支，溺死在池塘。在这一案件中，该女子的行为从刑法角度来看属于防卫过当，女子在男子无反击能力的基础上，仍旧不让男子上岸，最终导致其死亡。该女子是需要负刑事责任的，但由于动机是防卫，应减轻或免除处罚[6]。从违法减少说角度而言，正当防卫的行为是阻却违法性的，该名女子是在保护自身合法权益的基础上进行反击的，即便行为在超过了规定限度，其违法性依旧会比一般侵害行为要轻的多。在刑法层面上，违法性减少是处罚减免的重要依据，但是从责任减少这一方面而言，行为人是在极度压迫的心理状态下，防卫者采取了过激的行为来保护自己，我们不应对这种行为太过苛责，属于责任即谴责可能性的减少。

四、结语

综上所述，违法性认识和社会危害性认识之间有着一定的关联性，并通过违法性认识可能性当做是界尺进行故意与过失的区分，不过对于违法性认识可能性自身的判断尺度与标准还没有涉及到。此外，对于怎样有效权衡私权与公益来说，德日刑法比较抽象，而美国刑法则更加的具体。对于我国而言，应该严格遵循“公益削减私权”这一原则，并基于实际进行实践与思考。

参考文献：

[1]刘之雄．违法性认识的刑法学理论异化与常识回归——基于解读犯罪故意实质内涵的分析[J]．法商研究，2019,36(4):89-101．

[2]贾健，冉宇．欲拒还迎：司法者如何对待违法性认识?[J]．海峡法学，2019,21(2):44-56．

[3]刘美岑．法定犯的违法性认识错误[J]．法制博览，2019(12):77-78．

[4]何娟．违法性认识错误问题研究[J]．法制博览，2019(12):14-16．

[5]王胜华．违法性认识错误避免可能性的判断——以大陆法系国家的刑法规定与司法实践为进路[J]．西部法学评论，2013(5):1-9．

[6]任曦．论违法性认识在犯罪论中的定位[J]．金卡工程，2009,13(9):25-26．

作者:陶源 单位:四川省绵阳市三台县人民检察院