行政公产相对可融通性分析

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编者按：本文主要从行政公产的概念；行政公产的特点；行政公产的意义；行政公产问题之症结；解决症结之办法，对行政公产相对可融通性分析进行讲述。其中，主要包括：内涵、外延、、行政公产的相对可融通性、行政公产强制执行的限制性、行政公产适用规范的特定性和保护的特殊性、行政公产作为公共产品能够较好的弥补市场缺陷、保障市场主体的经济活动自由、行政公产的充分提供有利于充分保障弱势群体尤其是贫困人群的基本人权、行政公产的作为公益产品对于提高人们生活水平具有重要意义、行政公产的恰当规制有利于控制行政权的滥用，降低权力寻租的可能性总则、行政公产的设置、行政公产的管理、特别许可使用，又称继续特别使用，具体材料请详见：

[内容摘要]：

在现代社会，行政公产作为行政的物的手段在社会生活中发挥着越来越重要的作用，然而由于缺乏成熟的行政公产理论指导，又没有相关立法的有效规范，使得我国的行政公产面临着一系列尴尬问题，因此如何合理有效的规范行政公产的设置、管理、利用等已成为我国的当务之急。本文试在对行政公产理论问题进行考究的基础上，提出了构建一部《行政公产管理基本法》的设想，希望能对行政公产的理论研究与立法规范能尽一点微薄之力。

[关键词]：行政公产；相对可融通性；强制执行；基本人权

自进入现代社会以来，行政公产作为行政的物的手段在社会生活中发挥着越来越重要的作用，而行政公产制度的产生、发展亦进一步彰示和透显着深层次的政治、社会背景：跟随着社会政治、经济的发展，行政权突破了消极作为的缚束，变得积极而主动，行政的领地得以极大的扩张，行政的性格由过去仅是消极维持秩序而变为积极的福利国家型（或称之为给付国家）行政[1].因此可以说如果私有产权制度是现代文明的基石和起点的话[2]，那么行政公产制度的产生和发展无疑将是人类文明史上的又一新的飞跃。虽然我国广西省曾出台了公产管理法和实施细则，然而由于我国缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导，有关公产的分散立法模式已完全不能适应时展的步伐。因此本文试从行政公产的概念、种类、意义等理论问题的分析入手，呼吁在加强行政公产理论研究的同时，尽快制定一部完善的《行政公产管理基本法》，以较好的规范和控制公物的设置、管理与利用等行为。

一、行政公产的概念

（一）内涵

行政公产的概念是行政公产理论中的起始性问题。由于其概念本身内涵和外延的模糊性，加上中外学者不同的视角和思考维度，因此对于行政公产的定义可谓众说纷纭。法国行政法院最初系用判例和学说才采取了一个较为明确和基本一致的标准。根据这个标准，行政主体以下列财产属于公产：（1）公众直接使用的财产；（2）公务使用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的。（3）和公产接触的物体（包括不可分割的补充物和有益的附属物）。行政主体的财产只要符合其中之一就是公产。德国行政法学上，公物（OffentlicheSachen）是指经由提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规制，而受行政公权力支配的物。日本学者一般认为公产是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物[3].在我国行政公产一般是指由国行政主体所有或管理支配，直接为公用目的而使用的财产。这一概念，可解构为三个层次1、行政公产必须是在行政主体（包括授权主体和受委托主体）所有或支配管理下。这里私有财产当其用作公用时虽也属于公产，但其在某种意义上已脱离了所有人本人的控制，已由行政主体通过行政行为或者通过合同方式在这种财产上设立供公共使用的使命，，并加以支配和管理。2、行政公产必须以公用为目的。这也是行政公产的核心要素，区分公产与私产的关键之所在。国有资产中有一部分是用作商业性使用，而非用作公用，此时这部分国有资产即不属于行政公产，而仅为私产。同时，公务财产作为直接供行政机关职能所用的财产也就被排除在行政公产之外。3、行政公产必须直接用于公共目的。这里就排除了财政财产，因为其是间接用于公共目的。因此本文所论述的行政公产仅指行政公用公产。

（二）外延

公产与私产的界限历来是相对的，“没有一个完全一致的公产制度，只有一个等级不同的梯形结构的公产制度”[4]，这也正说明了公产制度与私产制度的界线并非清晰明了，随着社会的发展和进步，过去未能纳入公产范围的私产、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物，都可能逐步纳入到公产法调整的范围。因此着眼于现代社会物的多样性，行政公产的范围可以从以下四个方面来描述：

一是作为传统行政公产的有体物，包括动产与不动产。在传统行政法中，公物是指国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。因此，传统行政公产的范围一直只是限于有体物，而不包括无线电波之类的无体物。

二是随着现代经济的发展与科学技术的进步而需要纳入行政公产范畴的新型公产，如公共行政信息、无线电波、环境等。事实上，是否将无体物作为公物，根本上取决于它是否具有公物的典型特征。以公共行政信息为例，将其纳入公物范畴，目的就是为所有公民提供这种信息。个人和团体都有知悉或利用这种“信息公产”的权利，即通常所说的知情权或了解权。

三是因扩张传统的财产概念而相应应予以扩张的公物，例如全民所有的知识产权、经营许可证（如驾驶证）、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。将具有财产价值的权利视同财产，以获得宪法和法律的保护，是现代社会发展的一种新现象。而且将一些具有财产价值的公权利例如全民所有的知识产权纳入公产之中，使进入公共领域的知识产品（例如著作权保护期限已过的作品）能够最大程度地为公民所利用。

四是因突破传统的单一静态产权而加以补充的流动中的产权，也就是所谓的预定行政公产。如动态的行政合同之债，行政机关（市政管理局）与建筑公司订立一桥梁工程承包合同，双方受此合同的约束，两者间遂产生了行政合同之债，建筑公司于桥梁的建设对行政机关承担债务，桥梁虽然尚未建成，但无庸置言，建成后将供公用，因而无疑这是一种预定的行政公产。

二、行政公产的特点

1、行政公产的相对可融通性。

一直以来，行政公产的不可融通性都被认为是不可动摇的一大原则，然而随着市场经济体制改革的不断深化，这一原则已受到了很大的挑战。考察其可否融通的理论认识在于：行政公产不可融通并非其本质特征，否定或限制其融通的目的在于使行政公产符合公之目的，因而在不影响公共行政目标实现的限度内，行政公产亦可成为融通之标的物。同时也可以将行政公产分为两部分来考察：一是公有公产，二是私有公产。对私有公产来说，由于其原始所有权归属私人，只不过因为公共行政目的的需要，而由行政主体所支配、管理，在此种情况下，财产所有权较之私法上的效果受到极大的限制，但如果所有权的转移，对公共目的，无任何的妨害和影响，那么转让行为可有效成立。而对于公有公产而言，其归国家、集体或公共组织等所有，其中有些资源的所有权具有专属性（如水、矿藏）等，为国家专有而绝对不能让渡，但是随着社会经济的不断发展，一些新型权利的出现如排污权，以及对现行公有财产的民营化设想（如苏州园林引入民营资本等）都向共有公产的绝对不可融通性提出了巨大的挑战。当然无论是排污权的设置、许可，还是民营资本的引入都必须通过行政合同等行政行为进行，而对排污权的利用、民营资本的运作同样要受到行政机关的监督和约束，以确保其符合公共利益的要求。因此，公有公产在确保公用的前提下相对可融通是较为合理的。

2、行政公产强制执行的限制性。

对于行政公产能否成为民事强制执行的标的，理论界颇有争议。在法国，行政公产不能作为强制执行的对象，不能被扣押和强制执行。日本行政法学者美浓部达吉认为，“由于公产欠缺融通性的原因，所以当然在供公用的目的范围内，不能被扣押、拍卖，否则将妨害其供公用的目的。”而日本学者原龙之助则认为，“所有公物均可为强制执行的标的[5]”。我国也有学者认为一概排除对行政公产强制执行的可能性太过武断。公有公产因其公有性质，不能作为强制执行的标的，而对于他有公产而言，只要在不妨害公产的公共行政目的的范围内，可以作为强制执行的标的[6].但笔者认为行政公产强制执行的限制具有绝对性，即行政公产不能被扣押和强制执行。理由如下：虽然中外学者在对行政公产强制执行限制性的绝对与否上颇有争议，但有一点是一致的，那就是其必须在符合公共行政目的的范围内。然而无论是民事强制执行的过程（如扣押），还是结果（如强制拍卖），都会对公共利益产生巨大的影响。奥里乌曾经指出：“如果说公产是所有权标的，那么这种所有权尽管具有财产属性，却不得保留私产的全部特点，这是一种必须依赖于国家力量的行政所有权，它的特点是由事物的公共用途决定的，使得行政主体有义务将其保管并用于公用，因此只有在公共利益的最高要素出发的情况下，才可以改变其设定的用途[7].”因此行政公产不能作为民事强制执行的对象。

3、行政公产适用规范的特定性和保护的特殊性。

私人产权是平等主体的公民、法人之间的财产权利义务关系，属于私法调整的范畴，因而其所适用的法律是民事法律规范。与私人产权相对的行政公产，以公共行政目的的落实和行政服务、福利的给予为其终极之目的，行政公产作为依附于行政权行使的物之手段，归于公法调整的范畴，应当适用行政法律规范。当行政公产受到损害时，其保护亦有其特殊之处：其一，当行政公产遭到加害人的侵害时，作为行政公产的管理和维护者的行政主体即可以对侵权人直接依法采取强制措施，排除对行政公产的妨害，以求行政公产的安全。《公路管理条例》第34条规定：“对违反本条例的单位或个人，公路主管部门可以分别情况，责令其返还原物、恢复原状、赔偿损失、没收非法所得并处以罚款。”其二，与私产的法律追诉时效性不同，对行政公产的保护没有时效期间的限制，易言之，行政公产的保护以公产的完全、绝对补救为原则，不设期限规定。如我国《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的第170条对此作了如下规定：“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害，不受诉讼时效期间的限制。”

三、行政公产的意义

法国法律把行政主体的财产区分为公产（也称为公物）和私产（也称为私物），使前者受行政法的支配和行政法院管辖，后者受私法支配和普通法院管辖。这种做法由于有效地保障了公众自由、平等、安全、免费（或低费）利用公众用公物的权利，提高了公产的利用效率，因而对整个大陆法系国家行政主体的财产管理制度产生了深远影响，并使公产法成为大陆法系国家行政法的重要组成部分。而在我国向服务行政、福利国家迈进的征途中，行政公产这一物的手段所具有的意义和价值愈发得以凸显。

1、行政公产作为公共产品能够较好的弥补市场缺陷、保障市场主体的经济活动自由。

世界各国市场经济体制中市场作为资源配置的主要方式，都面临着一个因市场外部效应所引发的私人不愿意提供公益物品而致公益物品短缺的问题。因此，由政府向社会提供保证个人经济活动自由得以实现的公共设施（这些公共设施大多具有行政公产的性质），就成为政府的当然职责，例如要保障贫困地区的经济得以发展，国家就必须改善这一地区在通讯、交通等方面的公共设施。我们很难想象，一个没有一条公路的封闭的山区会很富裕，以及这里的农民能够享有充分的经济活动自由。

2、行政公产的充分提供有利于充分保障弱势群体尤其是贫困人群的基本人权。

有人曾经说过：“近代立宪主义型市民宪法中以自由权为中心的人权保障，对以工人为中心的民众来说，甚至意味着保障失业的自由、饿死的自由、平均寿命的低下。吃不上饭的人在现实中不可能成为享有人权的主体[8].”这句话恰好指出了现代社会保障公民受益权（对应于国家的积极义务）的重要性，国家一旦忽视对公民受益权的保障，许多人尤其是穷人的自由权就只能是画饼充饥而已。行政公产作为国家保障所有公民受益权的最重要手段之一，对于确保每个人过上有尊严的生活发挥了重要作用。

3、行政公产的作为公益产品对于提高人们生活水平具有重要意义。

在物价不变的情况下，很多人常把工资收入的增加等同于生活水平的提高，其实完全是一种错误的看法。如果国家能够提供更多的公物供民众免费或低费使用，或者降低许可用公物的收费标准，那么即使工资收入不见增加，民众的生活水平实际也在提高。这本身就意味着民众福利的增长，且这种增长对所有人都是一视同仁的。因此，公物对于实现社会的分配公平，提高人们生活的质量，确保所有的公民尤其是社会生活中的弱势群体能够过上有尊严的生活具有重要意义。

4、行政公产的恰当规制有利于控制行政权的滥用，降低权力寻租的可能性。

我们总是说，“公有财产神圣不可侵犯”，但事实上却因为行政公产的管理没有有效的制度约束以及所有权主体的虚位，管理主体的职责不清等原因，“公有财产神圣不可侵犯”在一定程度上变成了不折不扣的谎言，公有财产谁都可以侵犯，而不需承担太大的责任，例如国有资产流失、政府采购中的黑箱操作、土地资源的浪费、桥梁豆腐渣工程等现象。而这些现象的背后都无不隐藏着权钱交易的黑幕。

5、行政公产的合理管理有利于最大限度的满足公共利益的要求，最大程度的发挥行政公产的效益。

行政公产的设定，以公共行政目标的实现为价值目的，以公共使用的目的为其前提，这种公共使用是公众直接使用。行政公产的有效管理是一国公民的福址所在。现代社会行政公产外延的不断扩张，也正是为了更好的实现公共利益。

四、行政公产问题之症结

回顾我国的现状，由于长期以来行政法学届对行政公产制度的忽略，因而使行政公产的失范达到了惊人的地步，在行政公产的设置问题上（突出表现在政府采购公物的过程中），由于公产利用人参与权和监督权的缺矢，以致“豆腐渣”工程泛滥，给人们的生命、财产带来了严重威胁。如1998年九江防洪大堤在洪峰到来时不堪一击以及重庆綦江虹桥的垮塌就是公物设置问题上的典型例子；在行政公产的管理方面，管理机关职权职责不清以及渎职的普遍现象，也酿成了一例例触目惊心的惨剧，如内蒙古丰镇二中教学楼垮塌而致21位学生死亡的惨案，某地地下水道的顶盖超出地面一段距离因未设置任何警戒标志而致多人伤亡的教训，无不控诉着行政公产管理的混乱。在行政公产的利用方面，由于监督机构的空白或不明，以致一些机关在自身利益驱动下不断的践踏法律，滥用权力，使得公物利用人的基本权利更本无法得到保障。而更为可笑的是在行政公产的保护方面，由于缺乏对破坏公产利用秩序的行为进行制裁的法律依据，公产管理机关采取的罚款等制裁措施就必定会违反《行政处罚法》等法律的规定。其一旦成为被告，就会处于非常尴尬的境地。所有的这一切无不与缺乏相应的行政法规范有直接关系。而对行政公产理论的研究就是要对行政主体管理行政公产进行规范，完善相应的行政公产保护的法律法规，从而为行政公产的设置、管理等提供相应的法律依据，为社会大众更好的利用行政公产予以保障。

五、解决症结之办法

通过对行政公产学理上的考究以及对以上行政公产诸多问题的症结分析，惟有制定一部《行政公产管理基本法》（包括实体和程序规范），才能在实现行政主体在行政公产领域的活动法定化、规范化、合理化的基础上，最终得以实现公共利益的最大程度，行政公产效益的最佳发挥。以下是对《行政公产管理基本法》初步构想。

第一章总则

在总则中首先明确制定行政公产管理基本法的目的：为保护及整理行政公产，充分发挥行政公产之效能及维护公共利益，保障人民的合法权益，特制订本法。其次，必须规定行政公产的概念和外延，外延可以采取列举式与概括式并举的方法以保证外延的周延性。再次，规定行政公产的种类。当然按照不同的分类标准可以得出行政公产的不同分类。然而法律的规定不是学理的探讨，无须一一囊括。只要把最有意义，最具实用性的分类予以规定即可。如按照所有权的不同可将行政公产区分为公有公产和他有公产两类，因为这两类公产由于所有权的不同其获取程序和管理手段也有不同。因此有必要在法律上将其列明。

第二章行政公产的设置

由于行政公产存在公有公产和私有公产两种不同的种类，因此其设置程序也应有不同。公有公产的设置有如下三种情形：<1>基于宪法、法律、行政法规等规范性文件而设定的公有公产，这是行政主体通过制定针对不特定多数人，具有普遍约束力的规范性文件，而将某一财产设定为公有公产。如我国宪法第9条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有。<2>以具体行政行为所设定的公有公产，这是指公产的设定、变更、废止，皆由行政机关就具体事件，作出对外直接发生法律效果的，且其所针对的相对人并非特定，但依行政行为的具体内容可予以确定的行政行为而设定公有属性的财产。<3>以默示或推定方式所设定的公有公产。这是指公产的设定可由一实际的事实行为而予以设定，无需法律行为的作出。例如，某县人民政府决定建造一座跨江大桥，这并不需将桥提供给公用的形式上的宣告，因为桥梁建造行为的本身已清楚地明示将桥给予公用。这一种方式往往是通过政府采购程序来完成，我国已于2002年制定了专门的《政府采购法》，因此可以以准用的形式来规范公有公产的政府采购设置。然而由于《政府采购法》只规定了供应商的质疑和投诉程序，而并未赋予与行政公有公产有利害关系的公众相应的参与权和监督权。因此在行政公有公产的设置过程中应规定专门的条款赋予其实际利用人参与权和监督权，如可以采取听证会或听取意见等方式。至于私有公产，指的是虽然所有权归私人所有，但由行政主体支配管理的私有之物，是行政主体为达到一定的行政管理目的，依法律规定，按一定的法律程序，对私人财产取得他物权，使用私人的动产或不动产，以求公共行政目的的实现而所支配管理的财物。如公用地役权的土地。可以借鉴严格的行政征用程序。

第三章行政公产的管理

由于现行的条块分割，各司其职的行政管理体制，再加上行政公产管理机关职权职责不清以及普遍的渎职现象造成了一些有利可图的公产大家都争着管，而另一些无利可图的大家都不管的恶性现象。因此在本章中对于行政公产的管理机构、职权职责以及管辖规则均必须予以明确。笔者认为由于行政公产的主体的复杂性和种类的多样性，应该在国务院设立一个专门的行政管理机构——中央行政公产管理办公室（地方各级政府设立各级行政公产管理办公室）对行政公产进行综合管理，其可以直接管理，也可以督促、监督各具体部门的管理工作。这样也确保了行政公产管理的权威性和有效性。具体而言，直接职权包括行政公产的改建、维护、修建与灾害恢复、制作、保管行政公产的底册，行政公产邻接区域的公用限制等都应在《行政公产管理基本法》中予以规定。由于目前大多行政公产分别由不同的行政机关负责管理，如水资源由水利部门负责，环境资源由环保局负责，道路资源由交通管理局负责等，且各地的行政机关往往又各自为政，因此很容易导致狭隘的部门利益和地方利益的泛滥。而现有的体制不可能根本改变，因此由一个专门的综合机关来行使管理、督促、监督之责有利于解决上述流弊，最大程度的发挥行政公产的效用。

第四章行政公产的利用

行政公产的核心要素是以公用为目的，因此可以说行政公产的利用是与公民的生活最为切近的领域，其地位可见一斑。在本章中必须规定行政公产的利用原则、利用方式及有关收费问题。1、行政公产的利用应坚持以下三个原则：一是不违背公共使用使命和行政公产的管理规则；二是公产使用权利不稳定原则；三是充分发挥使用效能原则。2、行政公产的利用方式：一是自由使用。指一般公众无需对行政公产享有任何特殊的权利，可以直接使用。主要针对一般的公共公产，如公路、公园、博物馆等。二是一般许可使用，又称临时特别使用。指当事人经过法定的许可程序后，获得的超出自由使用范围使用的权利。

三是特别许可使用，又称继续特别使用。具体指公共公产原则上供一般公众使用，但使用人在经过公共公产管理主体特别许可后，得为特定使用的权利。3、行政公产使用的收费。为发挥行政公产的最大利用效益，就必须保护公民最基本的免费利用权，使公民成为行政公产的真正受益者。因此，对自由使用的行政公产，应以免费利用为原则，收费为例外。且例外只能存在于以下两种情形：防止出现拥挤效应或是为了收取管理成本。但这种收费不得以营利为目的。所收取的费用，原则上也只能用于建设更多的行政公产之用，而不得用于其他目的。一般许可使用和特别许可使用一般不适用免费原则，收费标准的制定与收费期限的确定必须合理权衡投资者与利用人的利益，且必须采取听证会的形式，广泛听取意见，最终的结果也必须以正式文件的形式在相关场所予以公布，充分保障公民的合法权利。

第五章法律责任

法律责任是一部法律是否完整的关键，也是确保法律能够真正得以贯彻落实的保障。因此违反行政公产管理和利用等规则的行为都必须受到法律的制裁。因此本章法律责任的规定必须包括行政主体违法和公产利用人违法的法律责任。行政主体违法的情形应赋予检察机关和公民个人提起公益诉讼的权利，公产利用人违法受到行政处罚后也应赋予其提起行政复议和行政诉讼的权利。具体违法情形则包括行政主体在行政公产的设置、管理、收费等方面贪污腐败、超越职权、滥用职权、违反程序或不作为等，利用人破坏行为，拒不缴纳费用和不服管理等行为。责任的承担方式也应该多元化，应包括民事责任、行政责任和刑事责任，其各有不同的适用范围。民事责任主要用于利用人过失损毁行政公产和行政主体由于行政公产（特别是共有公共设施）致人损害的赔偿责任等。行政责任主要是指行政主体违法行为或不作为及利用人故意破坏公产或拒不缴费等所应承担的责任等。而刑事责任主要是行政主体贪污腐败和其他严重违法行为所应接受的制裁。当然，这些责任并非都是单一的，他们之间也存在交叉情况，如民事责任和行政责任的交叉如利用人故意破坏行政公产，刑事责任和民事责任的交叉如重大工程责任事故罪和对利用人受损的赔偿责任。

以上只是对《行政公产管理基本法》制定的初步设想，但是有一点是毋庸质疑的：尽快制定一部有关行政公产的管理法规已非常有必要并十分迫切。亚里士多德曾说过：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物[9].”所以说虽然“公有财产神圣不可侵犯”，但事实上却因为公有财产的管理没有有效的制度约束以及公有财产所有权主体虚位等原因，“公有财产神圣不可侵犯”在一定程度上变成了不折不扣的谎言，公有财产谁都可以侵犯，而不需承担太大的责任。因此，制定一部《行政公产基本法》来规范和控制行政公产的设置、管理与利用行为，从而使行政公产最大程度地发挥其保障公民基本人权的作用，已成为当务之急！

参考文献：

[1]（日）田村悦一。《公物法总称》[A].雄川一朗等。《现代行政法》[C].有斐阁昭和59（1985），p239.

[2]刘军宁。《产权与文明》[J].文化研究，1996年第1期，P77.

[3]梁凤云。《行政公产研究》，中国政法大学硕士论文，2001年6月5日。

[4]李震山。《行政法道论》[M].台湾：三民书局，2000年版，P123.

[5]（日）原龙之助。《公物法》[M].有斐阁[M].日本：昭和51年（1977）。

[6]李砾，王丹。《行政公产理论问题研究》。广西政法管理干部学院学报第17卷第4期

[7]莫里斯？奥里乌。《行政法与公法精要》[M].沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999年。

[8]杉原泰雄。《宪法的历史——比较宪法学新论》[M].北京：社会科学文献出版社，2000年。

[9]亚里士多德。政治学[M].北京：商务印书馆，1983.