行政诉讼及其法学的研究认识论文

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在纪念《行政诉讼法》（以下简称行诉法）颁布十周年之际，《行政复议法》得以制定颁布。该法在一定程度上扩大了行政复议范围和保障机制，[1]但同时也在某些领域缩小了行政诉讼（以下简称行诉）的受案范围。[2]可以说，既有进步，又有倒退，这种现象不能不促使行政法学者深思。

行诉法颁布十年来，全国各级法院都设立了行政审判庭，受案范围不断扩大，全国受理的一审行诉案件呈逐年上升的态势。[3]这一方面反映出行诉法深得人心，行政相对人依法维护自己权益的意识增强；另一方面也折射出某些行政机关依法行政的水平与改革开放、依法治国的大潮格格不入，非法行政行为时有发生，有待于尽快采取对策。发展和完善我国行诉制度，对于行政机关提高依法行政的意识，具有极其重大和迫切的现实意义。

发展和完善我国行诉制度，首先重要的是确立法院独立审判的地位，其次是逐步扩大受案范围。然而，人民法院审理行政案件，其权限受到诸多限制，存在一定的界限。行诉的界限，主要是围绕着司法权与行政权的关系而展开的。在行诉中，法院就行政争议行使审判权，只对具体行政行为的违法或合法问题进行审查。在这方面，各国基本上是相通的。而可以在多大范围内以及在多大程度上对具体行政行为的合法性进行审查，特别是能否对成为该行政行为根据的法律的违法性或违宪性作出判断，各国的情况则呈现出较大的差异。关于审判权、司法权或行诉的界限（或称局限性），国外已经有许多研究，并且有许多令人深思的判例。他山之石，可以攻玉。在纪念行诉法颁布十周年之际，有必要总结我国行政审判的经验和教训，借鉴外国有关研究成果，重新审视现行制度，以期我国行诉制度更加完善。

一、司法独立与确保行政相对人的权益

一般认为，审判是指发生具体的纷争时运用法来解决纷争的活动。在权力分立的原理下，近代国家的审判权归属于司法部门。在现代国家，要理解审判权的概念，最为重要的是理解各国宪法上有关司法部门及其权限的规定。

我国宪法第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”也就是说，审判权不属于立法机关，也不属于行政机关，而是法院的权限，这一规定为禁止行政机关的终审审判提供了宪法依据，也是法院独立审判行政案件的依据。时人民法院的任务不仅限于审判刑事案件和民事案件，[4]而且还包括审理行政案件。[5]

关于司法权和行政权的关系，历来存在两种学说的对立：一种观点认为，司法国家理念下的司法权在与行政权的关系上存在一定的界限；另一种观点主张，在司法国家理念下，应强调审判权的灵活行使和发展。

“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。[6]我国宪法所规定的法院审判权，涉及的领域非常广泛。为了防止司法与行政之间的冲突，使其各自有效地发挥作用，必须设置一定的法理及法原则。在形成有关法理、法原则时，必须首先考虑的要素是现实存在着关于特定人的具体权利义务关系的纷争。实质上，将其要件具体化的法理，在很大程度上可以由法院在判例法上予以构筑。然而，在行诉制度的发展过程中，确定审判权范围的其他观点得以强调，积极形成审判法理的观点呈现出消极倾向，[7]司法独立原则一直没有真正确立。因此，在考虑审判权的范围时，必须注意如下两个问题：

其一是司法审查制度。对行政权的统制，是近代国家宪法所确立的司法审查的基本原理之一。司法国家的理念实质也必须在行政行为的司法审查中得以坚持。不过，关于是否可以对行政进行事前审判统制的问题，尚存在较多争议。英美国家中的宣言判决（DeclaratoryJudgment），是指只要是现实上有争议的案件，即使在行政决定作出之前，法院也可以进行法律关系的确认判断。在美国，行政行为的司法审查构成行政法的主要内容。而在我国，对这种司法审查制度的意义，长期以来未曾展开深入探讨和研究。我们在架构行诉制度时基本上依据英美法理论，却采取大陆法制度，故形成了独具特色的行政审判庭制度。然而，关于相对于行政权的“司法权的界限”，却基本上没有予以理论架构，一直是听任其自然发展，以至于现实中存在大量司法权受阻的现象，理论上根本讲不通，而有的人却主张“存在的就是合理的”。

其二，在考虑审判权的范围或界限时，必须强调行政相对人最终请求司法救济的权利保障。审判，是确保权利救济的基本制度。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人在其宪法或法律所赋予的基本权利遭受侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出的有效救济。”这一规定，是保障公民就民事、刑事、行政的所有案件，向法院请求对自己权益的保护和救济的权利制度，也是禁止国家拒绝审判或采取与拒绝审判相同措施的制度。

上述宗旨是否在行诉制度中得以充分的反映？在讨论审判权的界限时必须首先探讨这个问题。若将起诉要件规定得过分严格，从而杜绝了救济的途径，则是对这一宗旨的违背。若过分广泛地承认行政机关裁量权的范围，或者干脆以法律的形式过多地规定行政终局裁决权，[9]则将构成对权利保护的轻视。若以诉讼手续的不完备为理由而拒绝受理，则可能导致拒绝救济的结果。值得注意的是，过分强调行政权所固有的性质，往往导致审判上行政相对人权益救济的不充分。在《行诉法》颁布十周年之际，应该对这些课题展开深入的探讨。

二、司法权界限论

尽管现代国家中一般认为行政案件的审判也属于司法权的范围，但是，在权力分立原则下，司法权对立法权和行政权进行审判统制，应该有、实际上也确实具有一定的界限。

要理解这一问题，首先必须探讨法院的地位及其权限的范围，特别需要探讨司法和行政的关系，以及司法的涵义和范围。进而必须对诉讼事项的范围、行政复议和行诉的关系、执行停止命令及审判权的界限等诸问题加以考察，以明确“源于司法权性质的一定界限”。在三权分立原则下，司法的本来任务是运用法律规范对具体案伟作出裁断，因而，司法权具有一定的界限。在审理行政案件时，司法权不能超越该界限来干涉或指导行政的内容。这就是司法权界限论。该理论以权力分立论为基础，主张司法权对于行政权的界限，论述司法权的界限，重点论述其与行政权的关系，强调不能侵犯行政权固有领域。

作为司法权界限论的论据，除了权力分立的原则以外，还有尊重行政机关首次性判断权的原则、行政的专门技术性、司法的政治中立性等。

（一）尊重行政机关首次性判断权的原则。关于是否行使、怎样行使以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，在现代社会，这一原则面临着严峻的挑战，但是，它对于我们合理地设定司法权和行政权的关系，具有较大的参考价值。

（二）行政的专门技术性。主张广泛地承认行政权的裁量，企图排除司法统制的观点，往往以行政的专门技术性为论据。综观各国行政的现状，在许多情况下，往往由于其高度的科学技术性而不得不委任给行政裁量。但是，仅以此为理由而剥夺法院对行政相对人权益及自由予以救济和保护的权能，或者将其权能限制于极其狭隘的范围之内，是难以令人信服的。行诉是对被诉行政行为的合法性进行审查，是法的价值判断，而不是单纯的政策判断。不应该以行政的专门技术性为由剥夺法院对行政纠纷的司法审查权。

（三）司法的政治中立性。司法权界限论者一贯主张对司法权的抑制论（警戒论），认为法院的违宪审查权是“以具体的法律上的争讼为前提，通过‘审判’的形式进行的矫正性、统制性机能，而不是意味着超过这种限度，总体上由司法部门（法院）对于立法部门（国会）及行政部门（内阁）及其统辖下的行政机关，发挥其积极的介入性、统制性的机能或者取而代之的代替性的机能”，[10]这种观点对于我们把握司法权和行政权的关系，特别是对于我们创设有限制的抽象行政行为司法审查制度，具有较大的借鉴价值。

司法权界限论的主张者原则上否认预防诉讼、给付诉讼以及赋课义务诉讼，而试图承认这些诉讼的论者对司法权界限论持批判的态度。对于我们来说，在重新审视行诉制度时，有必要很好地把握现行制度中的诸问题，借鉴各种研究成果，及时、全面、客观准确地加以反思，展开更加深入的探讨。

从我国行诉制度的发展可以看出，拥有行政权及立法权的部门并没有充分确立保护公民权利的意识，没有将行政相对人的权益保护作为本部门一切工作的基本出发点和最终归宿，而司法权的存在及其运行，不得不以立法权及行政权为基础。在这种意义上，可以说司法权界限论恰好适合于我国。不过，强调行政权的特殊性，从国家制度的设置上缩小法院裁判权的范围，是否违背现代法治精神？我们应该联系《行政复议法》的有关规定，展开深入探讨。

在探讨这个问题时，实质上更有必要对法官的能力、法官的信赖度以及法院的本来使命进行探讨。行诉制度所追求的是实现法律正义，法官必须发现与之相关的真实事实，并作出恰如其分的判断。面对现代国家大量出现的科学诉讼案件，法官乃至法院是否有能力胜任？法官应依据什么，在多大程度上作出判断？其判断有多大可信赖度？这些都需要进行实证性研究与分析。

值得注意的是，过分强调行政的专门技术性，使行政法上的处理完全脱离宪法价值，有可能招致宪法价值基准的空洞化。我们不能将行政法上的处理与宪法的价值体系割裂开来。不过，什么是宪法的价值体系？什么是宪法的价值基准？都有待于深入研究。

三、司法统制原则及其制约

司法统制的原则，是现代各国宪法和法院法所普遍规定的原则。这些原则在制度上是否具有内在的界限？这些制度上的界限与宪法规定的司法审查制有无直接关系？是否是为提高人权保障的实效才确立了司法统制的原则？其界限应该从哪些方面予以界定？要探讨这些问题，有必要对统治行为论、立法裁量论和行政裁量论加以考察。

（一）统治行为（国家行为）论

根据统治行为论，法院在行使审判权的过程中，即使可以对某特定政治部门的行为加以法律判断，有时也由于该行为具有高度政治性，存在不适于司法判断的情况，而有意识地不作判断，将其排除在司法审查范围之外。至于什么是高度政治性，是不能进行一般性或概括性论述的，只能根据个别案件，由法院作出政策性或裁量性判断，进而决定是否应该自我控制审判权的行使。

值得注意的是，为了论述审判权的界限而强调统治行为论的话，只能缩小司法审查权的范围，因而削弱法院保障人权的地位。

（二）立法裁量论

从行诉的角度考察司法权的界限问题，也有必要分析法院对立法权统制的问题。现代各国行政都是在依法行政原则下进行的，许多法律的制定与行政的专门技术性和政策判断密切相关，而法律目的的具体实现被委任给行政部门，委任立法范围不断增大。立法裁量论主张对立法的司法统制存在一定界限，法院应尊重立法府的政策判断和决定，实质上是赋予行政机关推行诸政策的广泛余地。若法院依据立法政策或立法裁量论排斥原告的主张，实质上赋予既存行政措施以正当性。立法裁量论的广泛适用，有时会使司法统制失去意义。

因此，应如何确立价值取舍序列，在运用立法裁量论的情形中，应如何使其审查基准具体化和规则化，如何在运用立法裁量论的同时尽量行使审判权（二重基准论），以确保行政行为司法审查制度真正发挥其应有的作用，等等，都是现代行政法学研究的课题。

（三）行政裁量论

法院审查行政行为是否合法，是对于行政的司法统制。但是，当法律规定某行政行为属行政机关的裁量时，法院便不能加以审查（审判权的界限）。那么，什么情况下属于行政机关的裁量？什么情况下应服从司法统制？以司法权界限论为代表的传统行政法学，将行政行为区分为羁束行为和裁量行为，进而将裁量行为分为羁束裁量（法规裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为，主张只要没有逾越和滥用裁量权，自由裁量行为就不适用司法审查。[11]披诉具体行政行为是否属于应该委任给行政机关自由裁量的事项，应该由法院最终作出判断。尚未经法院审查，便规定某行为属于行政机关的裁量权，需要有全面、客观、深入而充分的论证。而《行政复议法》的有关设定显然缺乏这方面的理论根据。

司法统制本来应涉及所有行政行为但若广泛承认裁量领域，尊重行政机关首次性判断权，使行政上的诸措施更加容易实施，往往会导致司法统制的本来宗旨受到损害，对行政相对人的权利和自由具有重大侵害可能性的行为也会轻易得以承认。如何在强化对立法和行政的司法统制的同时兼顾行政的效率性，这是当今行政法学研究的重要课题之一。

关于裁量统制的基准。应该在什么范围内运用行诉法第54条规定的超越或滥用职权的法理？有必要从判例法上确立具体化的准则。而司法实践中的具体使用，显然缺乏充分的理论根据，普遍存在简单化的倾向。至于第54条规定的违反法定程序的法理，由于过于简单化和一刀切，有时甚至导致令人啼笑皆非的尴尬局面。有关准则的确立，首先应该考虑的是，怎样才有利于保护行政相对人的权利和自由，同时应兼顾行政管理上的要求。此外，适应行政程序公正化的要求，如何对行政行为的程序实施充分的司法统制，也是值得深入研究的。

四、正确认识行诉的界限，确保司法救济的途径

在我国，作为控制行政权的行使，抑制行政权的态意，保护行政相对人权益的救济途径，除行诉法规定的审判上的救济外，还有行政复议、行政监察、信访等非正式救济制度、由权力机关进行的监督检查以及通过舆论对行政的统制等。不过，行政复议等制度并没有彻底实行第三人审判机关制度，对于行政相对人的权利保护是不充分的。只有通过司法途径才能够较好地抑制违法行政行为，保护行政相对人个人权利。因此，我们不能因为存在着其他行政统制的途径而限制司法统制。在这层意义上，对《行政复议法》第7条第2款、第8条第1款的规定，有必要重新审视。

传统行政法学认为，行政侵害个人权利，通过法院进行救济只能是事后审查，而不能对行政进行事前规制，即不能允许赋课义务诉讼和义务确认诉讼。现代行政法学对此提出了批判。我国现行立法也完全否定了这种观点，规定法院可以判决被告重新作出具体行政行为，判决其履行法定职责，甚至判决变更具体行政行为。[12]这是我国立法上的一个进步，但是，应该如何划定行政权和司法权的界限，仍然是一个值得深入研究的课题。超级秘书网

即使缓和诉讼要件，或者使起诉方法多样化，也并不一定能直接导致充分的审判上的救济。但是，如果使诉讼要件严格化，限制诉讼类型，则必定缩小审判上的救济途径。行政法学研究的课题是，如何防止缩小审判上的救济途径，在行政权不断膨胀的情况下，如何变革救济方法，以确立适应社会新形势和新需求的诉讼制度。

从比较法的角度来看，原告适格的范围呈现出逐渐扩大的倾向，诉的利益也“呈现出‘从权利到利益’的变迁”。对诉讼要件进行严格限制的话，在表面上仿佛保持了法秩序的稳定性，但其背后往往会积累大量的违法状态和非正义状况。我国行诉法规定，能够提起诉讼的仅限于具有“认为具体行政行为侵犯其合法权益”者。尽管在受案范围的规定中进行了不厌其烦的列举，但仍存在过于狭窄之嫌。我比较欣赏将不能起诉的事项予以罗列，其余皆可起诉的规定方式。尤其是在现代社会中，出现了许多虽与自己法律上的利益无直接关系，但有必要请求审判上救济的情况。因此，有必要对国外民众诉讼制度予以考察。探讨民众诉讼，研究诉讼类型的变革，对于完善中国行诉制度，具有极其重要的意义。

值得注意的是，过于强调形式上的诉讼程序论，有时却会限制甚至剥夺行政相对人获得审判上救济的机会。我们必须正确认识程序与实体的关系，切不可本末倒置。对行诉制度的改革和完善，当然要重视诉讼程序设计的改革和完善，但更为重要的是着眼于行政相对人权利和自由的保护与救济，注重实体权利的最终实现。