行使权力不作为违法思考
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摘要：实践中，行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成的损害程度不亚于行政作为违法，我国的国家赔偿法》在此方面的规定存在不足一本文将从该法有关行政不作为违法的立法缺失入手，肯定国家对此应当承担赔偿责任，浅析此举的意义，最后分析了如何将《、国家赔偿法》中行政不作为违法纳入国家赔偿机制一
关键词：行政不作为违法国家赔偿可得利益精神损害
传统上，政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”，因此，政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加，政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。所以，国家应对行政不作为违法承担相应的责任。
一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷
行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”
实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题，呈现出一种不明朗的现状。据此。笔者对其缺陷分析如下：
一是内容缺失。行政不作为是与行政作为相对应的一种消极行为方式，所以，从一定意义上说，行政作为有多少种形式，行政不作为就有多少种形式。法律对诸种行政作为引发的相对人损失明确了较完备的国家赔偿机制，而《国家赔偿法》对行政不作为引发的国家赔偿问题态度不明，甚至只字未提；另外，我国《国家赔偿法》对赔偿范围的规定采用的是列举的方法，可是法条不仅在规定国家承担赔偿责任的第3、4条中未提及行政不作为违法，而且在规定国家不承担赔偿责任的第5条中也未涉及不作为违法=显然在内容上是不完善的。
二是形式分散。《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。由于我国另外两部行政救济法律对行政不作为违法有所涉及，所以这些规定对不作为违法国家赔偿案件的处理有一定影响。但是《行政诉讼法》的颁布、实施早于《国家赔偿法》，所以，根据后法优于前法的原则，应以《国家赔偿法》为准这样一来，使人们、包括受理个案的裁判者都难以对行政不作为的救济赔偿机制形成完整统一的认识，这就直接危害了行政行政相对人合法权益。
三是现有的规定过于模糊、原则。就立法精神而言，我国《国家赔偿法》对行政不作为违法的国家赔偿责任没有予以明确否定：第一，《国家赔偿法》在行政赔偿范围的第3、4、5条的第5项都作出了“其他违法行为”或“其他情形”的抽象规定，但是，行政不作为违法在不在这“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日颁布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出：“公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”但是，上述规定中所谓的“其他行为”包不包括行使行政职权中的行政不作为违法?公安机关“不履行法定职责”的行政不作为违法及其行政赔偿责任对其他国家机关是否适用?国家对行政不作为违法的赔偿范围如何界定?普遍存在的精神损害到底赔不赔?各种赔偿数额又依何种标准确定?这些问题都没有予以确定。
这种不一致、不明朗，必然而且确已产生许多负面影响。第一，最直接的负面影响就是损害当事人应得的合法权益。第二，由于行政主体可以毫无后果地怠于行使职权，使得权力与责任脱节，权力一旦缺乏制约机制，将会滋生地方保护主义、加重权力腐败；第三，会影响行政机关在社会公众中的信誉和形象，不利于维护国家利益和社会公众利益。
二、对行政不作为违法的国家赔偿制度的完善
我国《国家赔偿法》第l条就明确了该法的立法目的，即“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，为切实保障权利人合法权益，规范国家机关行为，如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识和经验，作为受理和审理行政案件的依据，在依法治国的今天，是不恰当的：所以，应对《国家赔偿法》予以完善。
(一)在总则中予以明确
应将行政不作为违法的国家赔偿与行政作为违法国家赔偿相并列在《国家赔偿法》总则中予以明确规定。基于此，《国家赔偿法》第2条第1款规定宜扩充为：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利
(二)在内容中予以细化
宜增加以下条款：(1)对可得利益的赔偿?因为行政主体未尽应尽职责本身就是一种非物质性腐败，是不良行政，如果只赔偿相对人的直接损失即实际利益的损失，而对间接损失即可得利益(被侵权人本来可取得的利润、利息或其它收入等。)和预期利益(被侵权人尚未具体、尚未确定的收益但依通常情形或已定计划、设备或其它特别情事，可以期待得到的利益)一概不赔，这对本来就处于弱势地位的行政管理相对人来说是很不公正的。(2)对行政不作为违法引发的相对人精神损害的赔偿我国的《国家赔偿法》颁布于1994年，在此前后很长一段时间里，国家财政还很落后，相较于诸多精神赔偿庞大的数额，显然有些力不从心，所以很难要求当时出台的赔偿法在精神损害赔偿方面打开缺口，对行政不作为违法要求精神损害赔偿更是无法可依。但在现在这样一个提倡依法治国，经济持续、健康、稳步发展的国情下仍固守陈规显然是不合时宜的。行政不作为违法行为引发的精神损害是个很现实也很普遍的问题，法律不应置之不理，而应积极的应对。
总之，《国家赔偿法》作为一个重要的行政法律需要稳定，但同时，也应对实践中出现的问题作出反应：正如卡多佐所言，“一方面，我们尊崇法律的确定性，另一方面，法律的确定性并非追求的唯一价值，法律静止不动与不断变动一样危险。”“法律亟需一个成长的原则”所以，对于不作为行政行为违法这一特殊侵权行为，法律的制定者应该像对待行政作为违法一样重视，进行补缺和完善：
肯定行政不作为违法的国家赔偿责任，并不是说所有的行政不作为违法都由国家赔偿。我国现阶段的财力状况也不允许，而且将不作为违法过度全面的纳入国家赔偿范畴之内．也可能影响行政机关工作人员工作积极性。我国对行政不作为违法引起的国家赔偿也应予以一定的限制：
首先，存在行政不作为违法行为，且该违法行为已经进入了诉讼程序。这是行政不作为违法取得国家赔偿的前提条件，该行政不作为违法不可诉，则国家对此的赔偿就无从谈起：另外，还必须经相对人行使请求权，即对该行政不作为违法行为提起诉讼，发起公法上的请求权，使之进入诉讼程序，否则，自然不涉及国家赔偿问题。
其次，如果行政不作为违法的受害人在对行政主体提起司法诉讼之前，已经从其它途径获得了赔偿，那么也就不涉及行政主体的赔偿问题。
笔者赞同这样的观点：“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，是权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿的因果关系。”l9我国《国家赔偿法》第5条第3项规定了国家负赔偿责任的“其他情形”。参照国外立法和我国具体国情，其他情形应包括：不可抗力；受害人过错；第三者介入；受害人从其他途径如保险、公费医疗等方式已获得补偿等若干种。
最后，对行政不作为引发的精神损害方面的赔偿不是原告漫无边际的随心要价，而应以造成严重后果为前提；另一方面，行政不作为违法主体对精神损害的赔偿要本着恢复原状为主、经济抚慰为辅的原则。司法机关在肯定追究行政主体不作为违法造成的精神损害赔偿责任之外，应对赔偿金额严格把关，在对受损的精神权利物化时应综合考虑多方面因素。能恢复原状的精神损害，如不作为违法带来的名誉受损可以在报刊、公告栏上予以道歉、声明；相对人未及时取得的荣誉，行政机关应尽快给予，这些都宜以恢复原状为先，只有在难以或无法恢复原状，而给相对人造成的损害后果严重时，才能产生经济上的赔偿。这是符合我国现阶段的基本国情的．因为法律制定得过于理想，反而脱离实际．失去了意义。当然，这些都要有科学配套的赔偿方式和金额计算方法作保障，以期做到最大限度的平衡：
