行政许可立法调整小议

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《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）的颁布施行，开辟了行政诉讼的新领域，增加了行政补偿等新类型案件。人民法院因缺乏审理这些案件的经验，在审理中必然会遇到各种新情况新问题。对此，人民法院的做法应当是：对于涉及行政许可的行政争议，只要符合受理条件，就应当积极受理，依法审判；对于新情况新问题，要认真调查研究，确保审判质量，实现好《行政许可法》的立法宗旨。

笔者认为，要正确审理好行政许可案件至少应注意以下三个问题：

一、准确把握《行政许可法》的调整范围

《行政许可法》第二条从对行政许可予以定义的角度，第三条则从正、反面的角度对《行政许可法》的调整范围作了规定。笔者认为，准确把握《行政许可法》的调整范围，关键在于对是否属于行政许可作出准确判断。《行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。根据该规定，行政许可有五个特征：

一是行政许可是依申请的行政行为。行政相对人提出申请，是行政机关实施行政许可的前提条件。尽管行政许可是单方行政行为，行政机关也不能依职权主动实施行政许可。

二是行政许可是经依法审查的行为。行政许可并非一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查，由被申请机关决定是否受理申请、是否准予申请。

三是行政许可是一种授益性行政行为。行政许可通过准予申请人从事某种活动，而赋予其某种权利和资格。行政许可不同于剥夺、限制行政相对人权益的行政处罚、行政征收等行政行为。

四是行政许可是外部行政行为。行政机关内部、行政机关之间或与其有隶属关系的行政工作人员的审批行为，即内部行政行为不属于行政许可。

五是行政许可是要式行政行为。行政许可要遵循一定的法定程序，要以符合法律要求的书面形式作出，不能以口头形式实施。

根据《行政许可法》第三条第二款的规定，以下事项不属于行政许可：

一是有关行政机关对其他机关人事、财务、外事等事项的审批。这里的“有关行政机关”，主要是指人事行政机关、财政机关、外事机关。“其他机关”，包括立法机关、行政机关、司法机关以及工会、共青团、妇联等机关。这种审批，不是行使社会管理职能，不属于行政许可。

二是有关行政机关对其直接管理的事业单位内部人事、财务、外事等事项的审批。这种审批是基于行政机关对这些单位的直接隶属关系，审批权来源于国家出资，来源于资金划拨，不同于行政机关对一般性社会事务的管理，故不属于行政许可。

从上述可以看出，行政许可不同于行政审批，行政许可只是行政审批的一块，行政审批是较宽泛的概念。在实践中，以下事项也不属于行政许可：

一是行政机关依国家授权以出资人身份对国有资产处置等事项的审批。这种审批行使的是“老板权”，是作为所有者的代表在履行职责，故不属于行政许可。

二是对民事权利、民事关系的行政确认登记。如房地产登记、结婚登记、收养登记等不属于行政许可。这类登记属于确认、保护登记人的权利，而不是重新授予其某种权利和资格。

在审判实践中，判断一具体行政行为是否属于行政许可，还应注意两点：

一是根据法定的行政许可的特征看行为实质，不看行为名称，以防止规避法律调整。实践中有的叫备案或登记、核准等，实质上是行政许可。如企业法人的设立登记，实质是取得民事权利、民事行为能力，因此属于行政许可。

二是注意确认行为与许可行为的区别，即是否准许从事某种活动。如颁发毕业证是确认行为，是证明一种能力，而颁发驾驶证是许可行为，是准许从事特定活动。又如颁发资格证、资质证，若申请人取得该证即可从事特定活动的为行政许可；若申请人还需经审批取得执业证等才能从事特定活动的，颁发资格证、资质证则仅是一种资格、资质的确认、证明，不属于行政许可。

二、准确把握行政许可的设定权限

行政许可的合法性审查主要是指对行政许可的权限、内容、程序是否合法进行审查。笔者认为，权限合法与否的审查，应明确以下三点：

1、设定行政许可与规定行政许可的区别。行政许可的设定权与规定权是两种不同的立法权。设定是指创制，是“从无到有”，是首次设立，是创制性立法。规定是指细化，是“从粗到细”，是设定的具体化，是执行性立法。根据《行政许可法》第十六条的规定，法规、规章可以对实施上位法设定的行政许可的条件、程序等作出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设违反上位法的其他条件。这两个“不得”是禁止性规定，违反了就应认定行政许可规定无效，法院可以选择不予适用。如何理解这两个“不得”？笔者认为，增设行政许可主要指下位法对上位法设定的行政许可事项多规定了行政许可实施部门的情形。增设违反上位法的其他条件，主要指规定了与许可目的不符合的要求，这需要在具体案件中具体衡量、判断是增设还是具体化。此外，关于行政许可规定中能否减少行政许可条件的问题？笔者认为，行政许可条件如果系上位法的特别规定则不得减少，否则可以减少。

2、设定行政许可的权限分配。根据《行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条的规定，法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章有设定权；部门规章、其他地方政府规章没有设定权，只有规定权；地方性法规、省级政府规章设定许可不能违反“四个不得”规定（详见《行政许可法》第十五条第二款）；省级政府规章只可以设定临时性行政许可，该许可设定以一年为限，实施满一年后即自动失效；其他规范性文件一律不得设定也不得规定行政许可。审查设定行政许可的权限，还应注意：一是看设定行政许可的规范性文件的形式是否符合《行政许可法》的规定，而不是仅看设定行政许可的机关。如省级政府只能以规章形式设定临时性行政许可，如以其他规范性文件形式设定则应认定无效。二是把握国务院决定的概念。国务院的决定，应是加盖了国务院印章的书面文件，而不是加盖国务院办公厅或有关部委的印章。

3、行政许可权限的判断及选择适用。设定、规定行政许可的规范性文件都属于广义的法律的范畴。按照下位法不得违背上位法的法理及立法法、行政许可法的规定，人民法院审理行政许可案件必然涉及法律规范性文件合法与否的判断和选择适用。在裁判文书表述上，可以直接适用有效的上位法，而不能认定其下位法无效。因为认定法律有效、无效，属于立法机关的审查权范畴，而人民法院只有在审理个案中进行判断后予以选择是否适用行政许可的设定或规定文件，且这种判断权隐含于法律的选择适用之中，不宜在裁判文书上明述。

三、正确处理贯彻行政许可法与行政工作实际的关系

在行政工作实际中，非行政机关实施行政许可的并不少见。这有两种情形，一是根据法律、法规的授权以自己的名义实施，二是受委托以委托机关的名义实施。对第一种情形，《行政许可法》第二十三条有明确规定，但根据《行政许可法》第二十四条的规定，受委托实施行政许可的机关必须是行政机关，因此在《行政许可法》施行后，第二种情形即为违法。若要在短期内改变这种状况，一律委托给其他行政机关实施，是不现实的。对此如何处理？有学者认为，可以采取变通方法，即事业单位可以实施许可，但不能以自身名义，只能以行政机关名义，行政许可文书上只能盖行政机关的印章。笔者认为，事业单位若是以受委托为由实施行政许可，则应认定委托无效。事业单位直接以有权实施的行政机关的名义实施，并未声明是受委托还是经授权，有权实施的行政机关予以认可的，可以认定该行政许可的实施主体合法，但应慎重。这种变通方法只是权益之计，解决的办法在于严格执行《行政许可法》的规定，或由法律、法规予以授权。

有学者认为，对作为行政许可的监督手段的年检，《行政许可法》第六十八条规定了年检对象是重要设备、设施，体现了年检不对人的发展方向，但此前我国有关法律规定了律师、执业医师的年检制度，对此应通过修改法律的途径解决，即建立一次注册、终身有效的执业许可制度，执业中出现了问题才处理，其他事宜通过市场竞争解决。笔者认为，该观点是正确的，但在相关法律修改之前，仍应执行相关法律的规定，因为《行政许可法》并未明确否定相关法律规定的效力。