小议行政行为的补正思考

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一、补正界说

对违法的行政行为应追究法律责任。法律责任有惩戒性法律责任和补救性法律责任。行政法是公法，“公法是国家法，统治者的法；因此人们不能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁方式。”同时，“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。”[1]因此，对违法的行政行为，不能追究实施者即行政主体的惩戒性法律责任，而只能追究其补救性法律责任。

违法行政行为的法律补救，包括补救机制（行政复议、行政诉讼及依职权的行政补救等）和补救方式两个方面。行政行为的补救方式，又包括行政行为本身的补救方式和对行政行为已发生的法律效果的补救方式两类。补正与撤销、宣告无效等一样，是对行政行为本身的违法性予以法律补救的一种方式。

有的学者称补正为行政行为的“治疗”、“痊愈”、“治愈”。“行政行为的瑕疵，是指在因其后来的情况而实质上已经得到纠正的情况下，作为当初为无瑕疵的行为来处理，并维持其效力，称之为瑕疵的治愈。”[2]补正区别于更正。补正是以行政行为中存在的违法性或瑕疵为前提的，是违法行政行为的一种法律责任或补救方式。这种违法性或瑕疵基于行政主体的真实意思表示而存在。补正不能损害相对人的合法权益，只能将已作行政行为的程序和形式补充完整。经补正后，行政行为的违法性或瑕疵得以消除，“原来违法的行政行为从此就变成合法的了”。[3]更正则是对行政行为中明显的计算及书写错误等的纠正。这种计算及书写错误等并不是行政主体的真实意思表示，而是违反行政主体的真实意思表示的。正因为“这种错误不是行政机关意志上的瑕疵，而只是意思表达中的过失，‘纯机械性的过失’（如书写或计算上的错误），按照规定这种错误是可以接受的。”但“这种错误必须是‘公开’（明显──本文作者）的，也就是说对每一个客观的中等的观察人员来说这种事情绝不能再发生，如果他具有一个参与人的真正的信息水平的话。”[4]这种明显的错误不被认为具有违法性，更正并不是消除行政行为的违法性；经更正后，行政行为成了行政主体的真实意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行为。因此，更正并不是违法行政行为的法律责任或补救方式，而属于对已作意思表示的一种解释规则。并且，更正是不受限制的。也就是说，行政主体得依职权随时更正“明显错误”，即使这种更正不利于相对人。《联邦德国行政程序法》第45条规定的“程序上和方法上错误之更正”，尽管使用的是“更正”，却属于本文所说的补正；第42条“行政行为中的明显错误”的更正，则属于本文所说的更正。同样，我国《行政复议条例》第42条第2项所规定的补正，只能解释为本文所说的补正，而并不包括更正。

二、补正的理论依据

违法行政行为包括实质上的违法行政行为和程序（包括形式，下同）上的违法行政行为两类。程序上的违法行政行为，是指违反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行为。对程序上违法的行政行为也应予以法律补救。因为，个别的程序上违法行政行为的存在可能无关紧要，但大量程序上违法行政行为的流行并得以容忍，最终势必使行政行为丧失公正性、准确性、可接受性和效率性，[5]就难以维持行政主体与相对人之间的沟通和信任。那么，对这种违法行政行为应采用什么样的方式予以补救呢？机械的行政法治理论认为应采用撤销的方式予以补救，但在当代的行政法治理论与实践中则多采用补正的方式予以补救。

19世纪末20世纪初，资本主义从自由发展阶段进入垄断统治阶段，国家干预得以加强，“社会联带主义”或“团体主义思想”得以兴起。在行政法治理论上，抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向注重法治的目的，即“国法威信之维护，不在形式而在目的，即不应斤斤于其形式之完整，而宜以是否达到国法之目的为归”，[6]从而兴起了欧洲的“自由法运动”和美国的“实用主义法学”，[7]强调行政应从法律下的亦步亦趋中解脱出来，积极地服务于社会。[8]同时，行政法治理论抛弃了19世纪以来的政府与个人之间的对立关系学说，强调政府与公众之间的服务与合作关系以及行政效能，从注重防止专制和保护自由转向注重保护公共利益。[9]新的行政法治理论到20世纪中叶后，终于带来了行政行为的瑕疵及补正理论的变化，“为由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。盖为顾虑有瑕疵法令及行为，对社会已发生之影响，非万不得以，不轻易使其无效，尽量扩张得撤销行为之范围”：“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以“瑕疵行为之治疗”（补正）或“瑕疵行为之转换”的方式予以补救，“使变有瑕疵为无瑕疵，不可拘泥于形式之观点，机械论断，反有害于社会生活之安定。”[10]

我们认为，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益为基础和调整对象的部门法，行政法的精神在于促进公共利益与个人利益的一致性，增进政府对公众的服务和公众对政府的合作。行政行为是行政主体作为公共利益主体在行政法上所作的一种单方面的意思表示，是给予相对人的一种服务。当行政主体在实质上已经向相对人提供了服务，只是服务的程序和形式有欠缺时，相对人就应予以理解，允许行政主体予以改正。也就是说，只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在着一定的错误，就不能适用撤销、宣告无效或变更的补救方式，而应受到相应的保护，以补正方式予以补救。这是因为：第一，相对人对行政主体的服务应给予配合与合作。相对人只有予以配合与合作，才能使服务满足自己的需要。这种配合与合作不仅基于相对人的自愿，而且具有强制性，因为个人利益必须服从公共利益。当然，这里的配合与合作，并不是说应容忍违法性的继续存在，而是说应允许行政主体予以补正。第二，社会需要有序而稳定的发展。行政行为使行政主体与相对人之间形成了服务与合作关系即行政法上的权利义务关系。实质上合法、公正而程序上有欠缺的行政行为，并没有增加或减少服务的质量，并没有影响这种关系的内容及其合法存在，只是影响了这种关系的外观形式。对这种关系予以维持并补正其外观形式，有利于社会发展的稳定和有序。第三，公共利益要求行政主体的服务具有效率性。个人利益与公共利益之间的关系，实质上是特定相对人与不特定多数人之间的关系。承认实质上合法、公正而形式上有欠缺行政行为的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主体为更多的相对人提供更多、更好的服务。

三、补正的立法现状

公法和私法的分野，是大陆法系的特点。但是，大陆法系国家行政行为违法性的补救方式，却不能不从民事法律行为瑕疵的补救方式中发展而来，并且在本世纪中叶以前与民事法律行为瑕疵的补救方式几乎并没有本质的区别。随着行政诉讼的开展，对行政行为的程序提出了简化和统一的要求。1925年，奥地利国会率先通过了世界上第一部行政程序法典即《奥国行政手续法》。该法规定了行政行为的更正，但尚未规定补正这一补救方式。在联邦德国，行政程序法的制定经历了漫长的过程，1963年和1973年行政程序法草案也并没有将补正作为行政行为的补救方式。1976年，国会终于通过了行政程序法，将行政行为的一般法律原理和公法契约这一“实体法性质的内容”、“一般行政程序法的附带素材”[11]作为该法的重要组成部分，并第一次以专条规定了补正，即第45条的“程序上和方法上错误之更正”。联邦德国的行政程序法对大陆法系国家的行政程序立法，以及受大陆法系影响较大的国家或地区的行政程序立法具有重要影响，有关内容为各国（地区）的立法所普遍借鉴。日本最高法院在1961年7月14日所作的判决中，就确立了补正（“治愈”）这一补救方式。[12]1994年制定的《澳门行政程序法典》第11条和1995年我国台湾省的《行政程序法草案》第98条中，也采用了补正（“纠正”）这一补救方式。

我国目前尚未制定统一的行政程序法，作为行政补救法主要法典之一的《行政诉讼法》也没有采用补正这一补救方式，补正尚未成为行政行为的统一补救方式。但是有关单行立法却采用了补正这一补救方式，并分别使用了“补正”、“重新办理”、“补办有关手续”或“改正”等名称。例如，《国家公务员暂行条例》第86条第3项规定：“对不按程序录用、任免、考核、奖惩及辞退国家公务员的，责令其按照规定程序重新办理或者补办有关手续。”《法规规章备案规定》第8条第3项也规定：“规章同法律、行政法规相违背的，由国务院予以撤销、改变或者责令改正。”更为重要的是，作为行政补救法主要组成部分的《行政复议条例》第42条第2项明确规定了补正：“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。”这就使得在行政复议中，补正成为具体行政行为的统一补救方式。

四、补正的适用条件

（一）学说、立法和判例

补正的适用条件，是指补正适用于什么样的违法行政行为的问题。日本学者认为，补正“是为了避免行政行为不必要的反复而从理论上予以承认，但无限制地对它作出承认则有可能违反法治主义的要求。”所以，补正的适用必须具备下列条件：第一，行政行为具有轻微的程序瑕疵。如果行政行为具有实质上的瑕疵，则不能适用补正。第二，该程序瑕疵的存在，并没有侵害相对人的利益。他们认为不能以所侵害的利益小为适用条件，而只能以不侵害相对人的利益为条件。“以相对人的实际损害程度小为由而轻易承认治愈的瑕疵，则有可能导致使法律失去规范行政行为的要件和程序的意义。”第三，同一行为的反复（即行政行为因程序违法而被撤销或宣告无效后将由行政主体按法定程序重新作出同一内容的行政行为）被认为不合理（即有损行政效率）。[13]这一学说，可以说也是各国行政法学的通说，在我国行政法学上也得到了基本认同。[14]根据这一学说，补正适用于具备实质要件的程序违法行为，但并非所有程序上的违法行政行为都能适用补正。

各国的立法和判例，几乎都体现了上述学说。联邦德国的立法和日本的判例，可以证明这一点。我国现行《行政复议条例》第42条规定，“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正”：“违反法定程序影响申请人合法权益的”具体行政行为，应当撤销。也就是说，补正适用于违反法定程序但未影响相对人合法权益的具体行政行为。由此可以认为，我国立法也接受了上述学说。

然而，由于各国的国情不同，对行政行为瑕疵的轻微性必然会有不同的理解，从而对于哪些程序上的违法行政行为能适用补正，哪些程序上的违法行政行为不能适用补正，各国也就有不同的作法。例如，《联邦德国行政程序法》以列举的方式规定，对不举行听证等5类程序性违法行为适用补正，而对未列举的不给予诉愿救济机会等程序性违法行政行为不适用补正。但在日本，最高法院的判例确认，对不给予相对人诉愿救济机会的程序性违法可以适用补正，对不举行听证的程序性违法不能适用补正。

除了瑕疵轻微性的歧义外，我国的补正似乎并不以同一行为的反复被认为不合理为适用条件。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受”《行政诉讼法》第55条“不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的限制。尽管最高法院的这一规定是对《行政诉讼法》所作的解释，对《行政复议条例》的执行并没有拘束力，但却反映出我国的主流行政法学说是不赞同“同一行为的反复被认为不合理”这一补正适用条件的。

（二）我们的看法

我们认为，将不影响相对人的利益或合法权益作为补正的适用条件是不科学的。第一，这里的“利益”，是指程序上的利益还是指实体上的利益，或者是否两者兼而有之，是不明确的。违反法定程序的行政行为，尽管不一定会影响相对人的实体利益，但都将影响相对人的程序利益。例如，对不举行听证但实质上合法、公正即具备实质要件的行政行为，至少影响了相对人程序上的参与利益或参与权。如果将只影响相对人程序上利益的违反法定程序行为，都按影响相对人的利益予以撤销，那么就没有什么行政行为需要补正了。如果这里的“利益”仅仅指实体上的利益，那么上述学说在利益的界定上就过宽了，对可适用补正的行政行为范围限制得太小了。第二，如果“利益”仅仅是指实体上的合法权益，那么不影响合法权益是指不影响意思表示内容即所设权利义务的合法性、公正性，还是指不影响该意思表示法律效果的合法性、公正性，也是不明确的。例如，代执行行为本身在实质上是合法、公正的，仅仅未经催告程序而具有程序上的违法性。这种程序违法性使代执行行为所带来的法律效果是，相对人丧失了自行履行义务的最后机会，从而不得不支付相应的代履行费用。那么，对违反法定程序，在法律效果上影响相对人的实体利益，但意思表示本身合法、公正的行政行为，是否也应予以撤销或宣告无效呢？我们认为，对行政行为的法律补救方式，有对行政行为本身的法律补救方式和对行政行为法律效果的法律补救方式两种。对行政行为法律效果的补救并不一定以行政行为违法为前提（如行政补偿），对行政行为本身的法律补救也不需要以法律效果为条件（如对尚未产生法律效果但意思表示本身违法的行政行为就应予以撤销或宣告无效等）。因此，对补正的适用，应不受行政行为对相对人或第三人所产生的法律效果的影响，否则将会把补正限制得太死、将可补正的行政行为范围限制得太小。第三，不影响相对人的利益，是指不增加或减少（损害）相对人的利益或负担（权利或义务），还是仅仅指不损害相对人的利益或合法权益、不增加相对人的义务或负担，也不够明确。对此，控权论者认为，仅仅指不损害相对人的合法权益或利益、不增加相对人的义务或负担；至于增加相对人的权益或利益、减少相对人的义务或负担，应受到法律的保护，不属于影响相对人合法权益的范围。我们认为，从公共利益本为论出发，不增加或减少相对人的权利义务都应包括在不影响相对人合法权益的范围内。因此，将补正的这一适用条件，界定为“不影响意思表示本身的合法性、公正性”或“具备行政行为有效成立的实质性要件”为妥。

同时，我们认为“同一行为的反复被认为不合理”这一条件也是不必要的。这不是说同一行为可以反复，而是说对程序上违法而并不影响意思表示本身合法性、公正性的同一行政行为的反复，即对其予以撤销并责令重新作出行政行为都是不合理的，因为这对相对人并没有多大的意义，相反只会影响行政效率和公共利益。如果以此为条件，就会导致只有某些程序违法而实质上合法、公正的行政行为才能适用补正的结论，同样会把可适用补正的行政行为限制得太小。另外，程序违法也不需要以“轻微的”作定语来界定。程序上的违法性是否轻微只能以有没有影响意思表示本身的合法性、公正性为标准，不再需要其他标准。

综上所述，我们认为补正的适用条件应界定为：程序上违法但不影响意思表示本身合法性、公正性的行政行为。因此，凡是应告知而未告知或错误告知的（但没有把行政行为所设的权利义务告知相对人的，应认定该行为不存在）的行政行为，应补充而未补充的行政行为，应追认而未经追认程序的行政行为，行政主体的内设机构、临时机构、派出机构或行政人员以自己名义实施的行政行为，应说明理由而未说明理由的行政行为，应受领而未经受领的行政行为，应参与程序的当事人未参与的行政行为等，只要未影响意思表示本身的合法性和公正性，都应采用补正的方式予以补救。行政主体自己发现的应自行补正；在行政复议或行政诉讼等行政救济中经审查后发现的，应由有关国家机关依法责令行政主体补正。经补正的行政行为，与合法行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。但是，应补正的行政行为在补正前或者行政主体拒绝补正的，不具有法律效力。

注释：

[1][法]荻骥：《宪法论》，中文版，504页，北京，商务印书馆，1962.

[2][日]室井力：《日本现代行政法》，中文版，126页，北京，中国政法大学出版社，1995.

[3][德]格尔诺特。多尔等：《德国行政程序》，载《法学译丛》，1992（6）。

[4][德]格尔诺特。多尔等：《德国行政程序》，载《法学译丛》，1992（6）。

[5]参见叶必丰：《行政法学》，125－127页，武汉，武汉大学出版社，1996.

[6]林纪东：《行政法》，331页，台北，三民书局，1988.

[7]参见张宏生等：《艾尔力许的社会法学、自由法学的反动实质》，载《政法研究》，1963（4）；威尔斯：《荷姆斯──实用主义法学的代言人》，载《政法研究》，1955（1）；顾维熊：《反动的庞德实用主义法学思想》，载《政法研究》，1963（3）；沈宗灵：《现代西方法律哲学》，第4章，北京，法律出版社，1983.

[8]参见林纪东：《行政法》，49页，台北，三民书局，1988；[日]西岗久炳等：《现代行政与法》，载《国外法学》，1985（5）。

[9]参见林纪东：《行政法》，3页，台北，三民书局，1988.

[10]林纪东：《行政法》，331页，台北，三民书局，1988.

[11][日]盐野宏：《行政程序法典总则规定的几个问题》，载《外国法学译丛》，1986（3）。

[12]参见[日]室井力：《日本现代行政法》，中文版，126页，北京，中国政法大学出版社，1995；[日]南博方：《日本行政法》，中文版，46页，中国人民大学出版社，1988.

[13][日]室井力：《日本现代行政法》，中文版，110、126页，北京，中国政法大学出版社，1995.

[14]参见罗豪才主编：《行政审判问题研究》，325页，北京，北京大学出版社，1990；章剑生：《论行政程序违法及其司法审查》，载《行政法学研究》，1996（1），等等。