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行政法的信托意义管窥

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行政法的信托意义管窥

一、传统行政法律解释的困境

①这对于维护法律权威、实现形式法治具有重大意义,但是,这些解释最终没有回答一个重要的问题,那就是在什么情况下,后者可以取代前者成为解释者的选择。这就造成了这些法律解释方法仅仅是指示性的,而不是指令性的。正如桑本谦教授所言的,这些解释方法的排序仅仅是类似于“杀鸡不用宰牛刀”的常识。②其实,这些解释方法仅是日常惯常思维的一种精致化表达而已。这可能是目前法律解释方法面临的主要困境。对于行政法解释问题,由于其天然存在于两个过程之中,尤其是在行政过程之中,行政行为的随机性、突发性都非常强,对于缺少程序性规则的法律解释方法,在面对复杂的实体性法律问题的时候,必将使其陷入尴尬之中。行政机关在面对法律文本之际,很难严格按照上述法律解释方法的排序进行解释。尤其是在面对疑难案件或者说群体性事件之际,此种情形的处理就不再是形式理性所能够驾驭,而是一个复杂的实践理性,其需要权衡法律内外的各种因素。波斯纳曾指出,虽然法律解释方法汇集了成文法解释的大众智慧,但“它们回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大。”③此时,法律的解释问题不在仅仅是一个解释问题,其必须顾及法律之外的各种因素。而传统法律解释方法的排序忽略了复杂的社会事实,认为法律解释仅仅是一种智识上的追求。解释方法本身就面临着解释力的降低。事实上,在司法过程中的行政法解释也同样面临着这的困境。

二、经济学解释方法的引入

在传统的法律解释方法面临困境之际,经济学的解释方法可以为行政法解释提供一定的理论资源。传统的法律解释方法坚持规范主义,大多认为在法律规范内部即可完成法律解释的任务,对于那些完成法治建构的国家而言,这样的法律解释方法似乎具有更强的指导性,但是对于转型的中国而言,这些解释方法常常让法律解释陷入无法自证的难题。一个受预算约束的行政机关和司法机关面临某一案件的时候,其必将进行成本的考量。经济学倡导以成本收益解释世界,以往的学术研究主要把重点放在了直接成本和直接损失上,前者主要指处理违法行为所需要支付的调查取证、逮捕、审判、执行等活动的成本;后者指包括损害者利益与受害者损失的净损失。④我认为在行政法解释问题的研究上,间接成本和损失⑤应该纳入分析视野。间接成本指法律本身的不尽合理,法律的严格适用导致社会收益的减少;间接损失指由于执法或者司法的瑕疵导致人们为了防止受害概率而需要增加的防范投入以及由此导致的负外部性(社会不稳定对经济增长的损害等)。⑥当同时考虑到间接成本和间接损失,造成总成本过大时,选择性行为就会产生。法律经济学对执法者和司法者行为研究的结论是:他们也是财富最大化者,会对薪酬、声誉和升迁等作出反应。⑦执法者和司法者在面对那些广泛受到质疑的案件,会努力实现自身利益的最大化和社会成本的最小化。⑧这些理论资源对于行政法解释问题的研究都具有重要的参考价值。国内对于此问题的研究成果尚少,除了个别关于选择性执法的理论文章之外,运用最优执法理论分析行政法解释的作品尚无。事实上,执法者和司法者都面临着复杂的效用函数,这些自变量包括:可预期的有薪酬、升迁、声誉、政治压力等;不可预期的有媒体(网络)曝光、群体性事件、上访、舆论压力等。效用函数的变化使得执法者和司法者在进行行政法解释的过程中几乎不是以传统的法律解释方法为指导,而是不断地在多重效用函数的指引下,考虑成本和收益之后做出理性人的选择。“在通盘考虑之后,后果比较好的解释因为其后果比较好这一点也许就是正确的解释。”⑨执法者和司法者在行政法解释过程中,在不断地降低间接损失的同时,必然要通过利益协调、冲突化解、风险规避等方式减少各自的界权成本。这就可以解释为什么在面对抽象行政法解释的时候,司法机关经常会表现为较强的尊重,不仅取决于权力架构的安排,还因为遵从可以避免自身协调利益、搜寻法律的成本支出。事实上,行政机关和司法机关进行的联合解释背后也存在着这样的逻辑。解释追随着解释结果而不是相反。①无论是行政过程还是司法过程,行政法解释的最大特点可能就是选择性,我暂且将其称之为选择性解释。之所以会出现选择性解释是因为资源的有限,无论是对行政机关还是司法机关,由于其受预算约束,其必将存在着对行政法的选择性解释。如果扩展到更宽的领域,就是选择性执法或者司法。我们可以发现,目前我国的行政法解释问题,无论是在行政过程还是司法过程,都在践行着上述经济学逻辑。行政机关既要努力促进经济发展,又要不断地选择性解释法律,维护社会的稳定。而司法机关也同样面临着这样的问题。目前,法院对地方政府存在着明显的路径依赖。在转型社会的背景下,政府的主要考核指标是经济发展和社会稳定。而法院作为矛盾纠纷解决的主要部门,承担了大部分维护社会稳定的工作,并间接背负了为促进经济发展创造良好环境的职责。当来自政府的货币或者非货币激励变化很大时,执法人的行为实际上就被高度政治化了。②事实上,这两项任务也成为了法院的考核指标,尤其是维护社会稳定,已经成为法院是否被“一票否决”的重要依据。当网络上广泛质疑某一个案件之际,司法机关对此非常敏感。因为一旦网络空间的舆论将一个案件演变为事件,比如出现群体性事件,将会给社会稳定造成巨大影响,并最终影响经济发展。网络空间的声音最终可能会导致社会间接损失急速攀升,法院为了降低间接损失,就不得不选择性司法,将更多的司法资源投入可能会引起公共事件的案件上。从短期看,法院需要在某些案件上投入较大成本,但大多数只看到了直接的司法投入,从长远看,因此弥补的间接损失是非常可观的。

三、经济学解释方法的实践:以“钓鱼执法”案为例

由于行政法适用场域的特殊性,造成了行政法解释必然要超越规范法学的桎梏,从而将其带入真实的执法和司法场域之中。我希望通过一个现实的案例,运用经济学的解读视角分析行政法解释,期望提供另一种研究行政法解释的角度。上海“钓鱼执法”案提供了分析行政法解释问题的典型范式。

(一)“钓鱼执法”案的背景

2009年9月6日和10月14日,在上海分别发生了两起“错钓案”(受害人是张晖和孙中界,下文称之为“张晖事件”和“孙中界事件”)。该案件发生之后,在网络上引起轩然大波,加之专家学者的渲染,该事件迅速演化为网络群体性事件。③在舆论压力之下,上海市政府不得不撤销了“钓鱼执法”的规定,对受害人进行赔偿,才将事件息事宁人。虽然事件已经结束,但事件所反映出来的学术分析价值却并未丧失。上海作为拥有常驻人口2000万、流动人口超过600万的巨型城市,出租车数量不足5万辆,运输能力明显不足。和全国所有城市一样,上海的出租车行业也秉承管制管理规则。按照四十年前卡拉布雷西(GuidoCalabresi)和梅拉米德(DouglasMelamed)提出的规则架构,禁易规则之下必然产生黑市,管制规则之下必然出现灰市。④也就是说,在出租车市场上必然会出现黑车和行贿执法人员的灰市。这样的分析结论在后文的论证中也将具有重要价值。⑤面对这样的局面,早在1995年上海市人大常委会就制定了《上海市出租汽车管理条例》,1997年5月和2001年1月两次修改,对黑车的罚款数额提高到“两千元以上五万元以下”,为打击黑车提供了法律依据。该“条例”规定“对于未经批准擅自从事出租汽车经营的”,执法机关可以进行处罚。但是,对于“擅自从事出租汽车经营”缺少较为明确的界定。尤其是难以区分“偶然发生的民事交易”与“擅自经营”,如果仔细辨认将耗费巨大的执法成本,因此效果并不理想。面对这一难题,2006年上海市政府第60号令了《上海市查处车辆非法客运规定》,该规定用“非法客运”取代了“擅自从事出租车经营”,在此可以将该《规定》视为政府规章,对其所做的理解和说明可以视为行政法解释。应该说,“非法客运”降低了黑车的认定标准,模糊了“擅自从事经营出租车经营”与“偶然性民事交易”之间的界限,降低了执法的成本,但同时也增加了执法失误的概率。与此同时,上海市高级人民法院也迎合了市政府的规定,出台了《上海市高级人民法院行政庭关于审理出租汽车管理行政案件的若干意见》,也间接肯定了上述规定中的认定标准,为打击黑车的执法提供了司法保障。事实上,在这之后,因为“错钓”被冤枉的私家车主在法庭上打官司几乎没有胜诉的。对于上海高级人民法院所做出的“意见”可以认为是法官对行政法解释的强尊重或者说妥协。正是在上述法律背景之下,设计了“有奖举报”,不断催生了“职业举报群体”,“钩子”和“钩头”基于利益的驱使,会引诱私家车主,并将其按照黑车举报查获。加之,这些职业“钩子”和“钩头”相对固定之后,会不断收取黑车的保护费,并支付回扣给执法人员,这样一个广受诟病的“罚款经济链”产生了。上述“张晖事件”和“孙中界事件”就是在这样的背景下发生的。在二人遭遇错钓之后,二人分别通过网上发帖和断指自证清白。从而,这些较为极端的行为在网络上点燃了公众的怒火。应该说,心理学上的“有效启示”发挥了重要作用。①从他们借助极端言行引发公众关注来看,道德背后依然是经济学的。②

(二)从“案件”到“事件”及其解释

事实上,在现行出租车管理体制下,打击黑车,除了钓鱼执法之外,几乎没有更好的办法。面对“满山兔子一杆枪”局面,黑车与私家车的区别就在于是否存在着交易,除此之外,在外部特征上难以发现二者的区别。此时,只有钓鱼执法才能有效打击“非法客运”。在受预算约束的执法机关,采取钓鱼执法的办法是有效降低信息成本和交易成本的最佳方案。我们知道,执法的最终目的是为了增加社会的整体福利,那么最好的策略就是要在执法过程中降低误差损失和交易费用两者之和。钓鱼执法本来是希望通过有奖举报这种私人执法的方式,降低公共执法的成本,弥补信息不对称。大量研究表明,私人之间的惩罚可以为缺乏公共权威的社会提供替代性强迫机制。③然而,由于“钩子”和“钩头”的违规行为,以及相关“罚款经济链”的产生,造成了公众的普遍反感,并最终酿成了网络群体性事件。当然,我们必须承认的是网民的广泛质疑,专家以公共意见的方式推波助澜,最终造成了这起事件的发生。但是,最重要的还是行政机关做出的行政法解释欠妥,加之司法机关在行政诉讼中并没有有效发挥审查职能,最终导致执法和司法公信力的丧失。今天的中国存在官方话语空间和民间话语空间之间的双重话语博弈。④对于“非法客运”和“钓鱼执法”本来可以给出较为理想的行政法解释。首先对于“非法客运”,行政机关可以从经济分析的角度,向公众解释清楚,执法的难度和成本,对有奖举报的私人执法性质进行经济学的解读,而且需要说明的是,在打击非法客运过程中,会存在难以通过合理成本避免的错误(失误)。其次,对于“钓鱼执法”,行政机关完全可以按照桑本谦教授的观点进行划分,将钓鱼执法分为“机会提供型”和“犯意引诱型”。⑤同时,说明执法机关一直主张的是“机会提供型”的钓鱼执法,反对“犯意引诱型”的钓鱼执法。在行政过程,如果行政机关运用经济学的分析视角,对“非法客运”和“钓鱼执法”进行上述分析,事件的结果可能就没有当初的那般严重。同样,当涉事私家车主进行行政诉讼之际,本来司法机关是有机会为“钓鱼执法”正名的,然而,上海市高级人民法院通过“意见”在没有直接处理案件之前,就建立了与行政机关行政法解释相一致的法官解释,并最终指导了几乎所有的此类案件。事实上,上海法院在面对此类行政诉讼案件之际,有两个方案可做:一是依据经济学的解释理路,按照上述方式对钓鱼执法行为进行成本收益的分析,并指出其存在的合理性以及对不当行为处罚的决心;二是依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,对其中的第57条第3款规定的“利诱”做出必要的解释,即“利诱”的概念应该解释为“诱惑当事人产生违法意图”,不应该包括“为当事人提供违法机会”,后者一般不会发生违法失误,即使有个别失误,因此降低的执法成本却完全可以弥补因此造成的失误损失。最高法院对于“利诱”的理解应该是对“陷阱取证”的限制而不是禁止。事实上,在大量的执法甚至侦查活动中,都在不断使用“机会提供型”的执法方式,并取得了较好的效果。此类“陷阱取证”是不应被排除的。⑥但遗憾的是,无论是行政过程中行政机关对行政法做出的解释,还是司法过程中法官对行政法的解释,都没有超越传统的法律解释方法,最终造成了解释力不足。事实上,证据法的目的可以被解释为:既不是一味减少错判的数量(探知事实真相),也不是单纯降低取证的成本(提高办案效率),而是最小化错判损失与取证成本之和。⑦最终我们发现,在“案件事件化”之后,上海官方迫于压力,出台了32号令公布了《上海市人民政府关于加强查处机动车非法客运的通告》,明令禁止了钓鱼执法,并且提高了“非法客运”的认定标准。这样的行政法解释可以认为是对之前失误的修正,导致的结果必然是黑车的再次泛滥,该行政法解释对于执法机关自身而言属于自废武功,执法难度必然急剧增加。当然,从另外一个视角也可以对32号令做同情式理解。在钓鱼执法备受诟病之时,正值上海召开世博会之际,在面对空前的舆论压力,上海市政府为了及时挽回政府形象,尽快消除网络群体事件,必然考虑执法行为所造成的间接损失,也就是因为执法的失误对经济和社会发展造成的不良影响。另一方面,大量游客涌入上海,黑车此时也可以填补运力不足,即黑市协助白市。在这一关键时刻,上海市政府不得不果断采取措施,进行必要的行政法解释,重新界定“非法客运”。应该说,该行政法解释遵循了经济学的逻辑,但是从长远来看似乎不妥。缺少有效的打击黑车的执法手段之后,黑车必然伴随经济利益的驱使不断增加。黑车的增加,必然压缩出租车司机的利润空间,并将导致出租车司机的强烈不满,很多城市出租车司机的罢工都是上海需要格外警惕的教训。另外,黑车市场的过度竞争,在这一领域是国家权力的真空地带,当国家权力没有介入之际,野生权力必然产生。野生权力通过收取保护费限制黑车的价格或者数量,这不但不会增加国家的税收,反而会因为治安问题增加国家的财政支出。因此,上海市政府后期做出的行政法解释(32号令),作为世博会期间的权宜之计尚可,但是就打击黑车的长远目标而言,必须重新设计相关的应对策略。

(三)应对策略

本文坚持解决问题的方案必须切实可行且成本合理,方案的设计必须立足于现实。面对执法的困境,经济学的解释路径可以增强行政法解释的可接受程度。按照传统的法律解释方法,无论是按照怎样的顺序进行法律解释,也很难获得公众的认可。面对钓鱼执法问题,传统的法律解释理论更是无法将其带出困局。只有经济学的逻辑会得到公众的更多认可。第一,通过行政法解释重新界定“非法客运”。采取信用记录的方式,当发现两次以上乘客与车主之间的交易则认定为“非法客运”,对其进行必要的处罚。这样既减少了失误的概率,又可以降低执法的成本。第二,规范私人执法行为。行政机关需要通过行政法解释对“有奖举报”进行必要的说明,澄清该行为的性质是私人执法。①私人执法可以弥补执法机关的信息不足,降低公共执法的成本。但是,私人执法需要进行必要的规制,主要靠利益机制和声誉机制来约束,即对于私人执法不规范的人员进行惩罚,惩罚的数额要超过其可能因为违法而获得的收益,也就是强化该行为的负外部性,让其受到必要的约束;对于那些私人执法不规范的人员予以除名,并对外公布,让其对自身不信誉的行为承担不良声誉的后果。第三,重新解读钓鱼执法。行政机关和司法机关,对陷阱取证的行为进行必要的分类,激活机会提供型的钓鱼执法。解释的理论资源是依据最优执法经济学理论,对打击黑车行为进行执法成本的分析。在现行出租车管理机制下,只有通过公共惩罚和私人惩罚的互动,才能有效降低执法成本,否则,即使执法机关进行再大规模的直接成本的投入,也无法弥补因为执法失误或者执法不足所造成的间接损失。第四,解禁出租管制。我们知道,只要存在管制就会出现灰市(黑车),即地下经济。如果因为管制而出现的红市(正规出租车)规模过小,灰市的交易价格就可能接近甚至高于红市价格,因为灰市还需要将其未来可能的风险成本加进去。一般而言,灰市价格不不受法律调整,但是红市价格管制很严,造成灰市价格可能更高。据此可以得出结论:灰市相对于红市价格比较混乱,而且难以监管。这就意味着乘客将失去价格更低、质量更好的服务。如果解除对出租车的管制,允许拥有汽车的人自由进入出租车领域,将其带入完全的市场竞争领域,将会逐步淘汰黑市和灰市,并通过市场机制将出租车引入自生秩序,就会形成一个自由交易的白市。当然,这样的设想可能过于理想化,在目前乃至将来都难以实现。现实总是这样:理想的遥不可及,可及的并不理想,最终只能坚持“两害相权取其轻”。总之,对于行政法解释,行政过程中行政机关应该秉承社会福利最大化的原则,以较低成本的方式进行行政执法,减少不当行为给社会造成的间接损失。司法过程中,行政法解释需要努力降低界权成本,对于行政法解释的尊重程度取决于该解释所带来的社会收益,如果其能够带来预期收益最大、误差损失最小,就应该对该解释强尊重,否则就是弱尊重或者否定之。

作者:孙日华戴彦艳单位:石家庄经济学院法政学院石家庄经济学院工会