行政法基本原则适用分析

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一、行政法基本原则的内容

行政法的基本原则很早就有学者进行阐述，但以前研究所得的结论并不一致，但基本包括以下几条原则:尊重和保护人权、合法行政、合理行政、程序正当、权责一致、惩罚与违法行为程度一致(比例原则)、高效便民、处罚与教育相结合、合理提醒、公正公开公平、诚实守信(信赖利益保护)等原则。2004年颁布的国务院《全面推进依法行政实施纲要》首次较为明确详尽地提出了行政活动的基本原则，这也是行政主体职权行使应当遵循的基本原则，其中包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一六项。该纲要很好的全面总结了学者对行政法原则的研究成果，这六项原则已经为学界熟悉，原则的具体含义也已被详细的阐发，我们也对这些原则并不陌生，笔者在此不再重复阐述，但对这些行政活动或者说行政主体职权行使应当遵循的原则的作用，却从未有真正给予过足够的重视。

二、行政法基本原则应有的地位

笔者承认，将这些行政法律原则运用到具体的行政执法活动中，的确会有一定的难度，甚至会出现一些因为运用行政法律原则而导致自由裁量权的滥用，但现实的执法活动中，我们见的最多的倒是严格按照法律条文的表面意思执法，而导致的对行政相对人权益的损害。行政法律原则俨然成为可有可无的摆设，如果法律原则根本没有适用的可能，那在行政法律中的加入这些条文，就是多余，也是在浪费立法、执法和学法的成本。我们知道早在《全面推进依法行政实施纲要》颁布之前的《行政处罚法》中，就有行政法原则的相关条文，例如该法第一章总则部分就有“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”、“行政处罚遵循公正、公开的原则”、“坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的规定。这就是学界以前总结的合法行政、合理行政、程序正当、处罚与教育相结合等原则。这些抽象的条文，就其本质来说有着比一些学者认为的“可以直接适用”的条文，更为重要的地位，因为这些这些原则贯穿于行政活动，即行政法运用活动的始终。而且正是这抽象的、看似无法直接适用的条文更能表明法的合法性，因为这些原则体现着该法的真正目的，从这个角度讲，《行政处罚法》的第一章第一条“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”是整部法最重要的合法性依据，该条也应成为其他条文的上位法，当法律具体条文的适用跟这条原则有悖时，应该参照下位法与上位法相抵触的原理，直接适用法律原则。这种取舍并不是违法，因为法律权威的来源不是所谓具体的、可以直接适用的法律条文，而是为人类为维护自身利益而采取的理性趋同行为所达成的广泛共识，这种共识的存在形式往往是普遍的道德(当然这种普遍也有一定的区域性、民族性)。因而我们可以得出这样的一个结论:符合当地道德标准的法才是合法的，因为道德再标榜同露骨的利益的对立，都不能摆脱它产自人们利益追求之过程的事实。合乎道德的法是合法的法，因为它像《行政处罚法》“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的规定一样，是维护人类利益的，而且是更真切体现人类利益的。“更真切”是因为这种简洁的、被一些学者认为是不能直接适用的“抽象”原则，却明白不过的道出了法的目的、功用，以及人们对法的所有、唯一期望———保护自己利益。而人类的理性毕竟有限，不可能对法律运行中可能出现的情形都在立法中有所体现，另外，由于立法者永远不具有广泛性、执法者又常将自己事实上处分和惩罚权的拥有视为当然，都可能使法律条文的制定和具体适用，往往不够“真切”的体现相对人的利益。因此，行政法律原则的存在，就成了把种种以符合行政法具体条文形式实施的行政行为、行政主体职权行使行为所体现的不法性，扭转到合法范围内的必要条件，只有如此才能“真切”的维护相对人利益。

三、合法的“侵害”

一些学者习惯把法律中关于法律原则的规定称为同所谓的“可以直接适用”的法律条文相对的另类条文，在他们看来，法律原则是不能够直接适用的。这些观点应该是分析法学、实证法学和纯粹法学所推崇的，因为在他们的观念里，法律就是具体的法律条文，更具体一点就是具体的可以直接适用的法律条文，具体再具体，是他们一贯的主张，并把这种对法律条文严格适用的执法行为视为当然的、仅有的合法。他们撇开道德、政治，甚至起码的正义观念与法律的关系，例如分析法学派代表人物奥斯丁就认为法学仅研究“实在法或严格地说的法律，而不管这种法律好坏与否”，也就是他们说的“实际上是这样的法律”。而“比奥斯丁及其信徒更彻底地运用分析法学的方法”纯粹法学派大师凯尔森则更直接的指出，他的纯粹法学就是“旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”。

法律可以撇到政治、道德，然而却不能背离制定该法的目的，因为离开了这些，法就没有了存在的必要。即便其存在也不是善的、正当的，因为它已经沦为行政主体表明其职权行使行为合法的、甚至仅仅是证明自己存在的工具。法律原则并非不能够适用的，而他的适用是能够“更真切”的维护相对人利益的，原则的适用的确比其他条文困难，也可能会出现因抽象而导致行政主体自由裁量权的滥用，但这并不是行政法律原则不能适用的理由。我们以一个实在的例子证明行政法律原则适用的可能与强大意义:按照《婚姻法》第七条规定，直系血亲和三代以内旁系血亲是禁止结婚的。直系血亲结婚是严重违反人伦的，法律禁止理所应当的，然而法律为何禁止三代以内旁系血亲的亲属成员结婚呢?中国自古就有“姑表亲，亲上亲”的婚姻传统，并不把表兄妹结婚作为违反人伦的行为。法律之所以这么规定是基于近亲结婚所生子女的残疾、死亡率高的科学结论，法律规定的目的是为了减少畸形儿的出生，整个法律制定的立论在此。法律禁止表兄妹这种合乎人伦的近婚，的为了减少畸形儿的出生，可如果婚姻双方决定只婚不育，或者双方中至少有一方已经丧失了生育能力，那法律的这种禁止还有必要吗?可不管有无必要，法律就是这么规定的，而且婚姻登记部门就是依据这个所谓的可以直接适用的法律条文，以合法的形式对这类型当事人的请求加以否定。即便男女双方都做了绝育手术，我们的婚姻登记机关也不会给他们发放结婚证。立法者武断的认为结婚是为了生育或一定会生育的，并没有考虑婚姻是以爱情为基础的，而生育只是婚姻的某种可能，况且生育本身从某种意识上说只是一种权力、能力。也更没有考虑到不生育已经成为越来越多人的婚姻观念。河豚有剧毒，食用者可能中毒，但人们可以用某种技术上的厨艺使之无毒，可风险仍在。警告人们谨慎食用是为食用者着想，是十分必要地，可这并不能因而就制定法律规定吃河豚是违法的。笔者认为，婚姻自由和生育权(本文指决定是否生育)在权利的划分上应属被称为“自由权”，要求排除国家妨害、国家相应不作为消极权利。与消极权利相对应的是积极权利，即通过国家积极介入保障公民在社会经济生活领域的权利，是要求国家积极作为的权利。来自美国的学者桑斯坦对二者的区分做了很是贴切的阐述:“消极权利禁止政府，并把它拒之门外;积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由，积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域，而后者要再分配税款。前者是剥夺与阻碍，后者是慈善与奉献。”

婚姻自由，不需要国家的过度介入，但我们的立法者似乎总喜欢“雷厉风行”和被“盛情邀请”，而婚姻登记机关也只记得法律条文，而弃法律中关于保护相对人“婚姻自由”的法律原则条款于不顾。虽然现在我们的立法技术、立法者的素质，我们所掌握的素材是以往任何时代都无法比拟的，但正是这种无法比拟的优越条件，使我们陷入了对自身理性的盲目自信和狂热崇拜，忘记了我们所依存的世界也处在不断变化之中，也不愿承认人类理性的有限性。笔者以《婚姻法》为例说明行政主体可能会以合法的形式，损害相对人的利益，其实，除此之外，若认真审视我们的行政法和行政法的适用过程，这样的合法的“非法”，合法的“侵害”还着实不少。眼下我们必须承认这一事实:妄想靠理性制定的“可以直接适用的法律条文”对所有现实问题都做详尽的规定是不现实的。

四、结语

如何避免相对人受到法律的“合法”侵害?答案是应该在法律中注入法律本应有的价值，在适用行政法律时，行政主体要真正弄懂法的合法性在来自何处，法的目的是什么。体现在法律技术层面上就是，要求行政主体在行使职权时应有适用行政法律原则的意识。因为，“法律原则允许我们把法律思想和道德联系起来，它们允许我们保证我们法律发展和道德发展携手并进”。

作者：罗裕珍刘朋龙单位：南昌大学法学院黄冈市委党史办