宪法规范分析下行政法论文

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一目前行政法基本原则的研究进路及缺陷综观

目前行政法学界关于行政法基本原则的研究，主要有三种研究进路。第一种研究进路是，首先确立行政法的基本理念，然后通过法理分析、价值分析、比较分析、功能分析、历史考察、哲学解释等研究方法，研究确立行政法的基本原则。这种研究进路，在行政法学界是颇受欢迎的，但其研究的思路并不是规范实证的研究进路。之所以这样认定，是由于这一研究进路，主要是借鉴西方法治国家的行政法治的基本理念，并在此基础上分析研究中国行政法的基本原则。上述研究进路的最大问题是，片面地借鉴国外行政法治的基本理念和价值预设，导致研究出现非本土化的倾向，不利于目前中国的法制统一与行政法治实践。第二种研究进路是，不是进行宏观的理论架构，而是借鉴国外的某个行政法基本原则，要么移植法国行政法的某个原则，要么移植英国行政法的某个原则，要么移植德国行政法的某个原则等。但在引入这些原则时，以西方法治国家当下的宪法精神或原则作为立论的基础，且在应用西方的宪法理念或原则作为立论依据时，对我国的宪法精神和宪法原则视而不见。这种研究进路的最大缺陷是，不能客观地把握行政法的基本原则，导致基本原则内容空洞化、基本原则提法多样化的困境，而这也是为什么目前行政法基本原则在学理上过多过滥的主要原因。第三种研究进路是，研究确定行政法基本原则的确立标准，然后通过考察目前行政法的基本原则，并用涵摄的方法进行进行甄别。有时，这种研究进路还可能借鉴其他的一些研究方法，比如实证分析的方法、价值分析的方法、比较分析的方法，等等。这种研究方法，归根结底是通过抽象出一个行政法基本原则的确立标准来，而这个标准的确立，多数情况下是从行政法基本原则的概念出发，结合行政法的核心理念(行政权论、行政行为论、行政法律关系论)进行的。其最大缺陷是完全割裂了行政法与宪法的关系，使得指导我国行政法治的行政法基本原则部分地脱离了宪法的轨道，甚至有走上形而上学的嫌疑。上述研究进路在方法论层面上都是与我国宪法文本和宪政实践脱节的，个别行政法的基本原则甚至与我国宪法规范出现了不协调的现象。这种状况不利于中国宪法变迁是肯定无疑的，甚至会让人产生这样的感觉:中国的行政法可以脱离宪法而“自在自为”。但问题是，我们的宪法规范难道真的不能为行政法的基本原则提供规范依据吗?答案显然是否定的。因为，行政法的基本原则虽然不能完全照搬宪法原则，但将宪法和行政法基本原则机械地割裂开来是错误的。行政法是在近现代的宪法基础上生长起来的，其存在的目的是为了将宪法精神和宪法原则在行政领域的具体化。恰如陈新民教授所言:“人民与行政法的关系，远比宪法来的密切;行政法既是人民切身利害的法，那么行政法学者加重了行政法的“宪法拘束力”之重量;行政法具体实践宪法”。因而，作为行政法精髓所在的行政法基本原则应当最大可能地反映现代宪法精神。退一步来说，从宪法规范层面上来看，与西方发达国家相比，虽然我们国家的宪法制度还存在一定的差距，具体的制度设计还存在一些不合理之处，但一个宪制国家，就必须有一个宪法统领下的行政法，这是至关重要的，也是建设法治国家和依法行政的必然要求。也就是说，行政法必须接受宪法规范的约束和指导。而对于行政法基本原则的研究来说，则必须重视宪法规范分析方法的运用。因为这是行政法回归宪法的一个不二选择。

二域外行政法基本原则的宪法基础考察

在德国，宪法所规定的法治国原则、议会民主原则和基本权利保障原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则、遵循信赖保护原则。可以说，“德国行政法，很大程度上是相当近期的来自宪法激励的产物”。当然，德国上述行政法基本原则的形成并不是一蹴而就的，其发展形成的历程因应了德国宪法精神和宪法原则的发展变迁。比如，法治国思想在德国就经历了一个曲折的发展过程，发端于18世纪末的实质上的自由法治国思想，在19世纪专制时代创立后逐步走向了极端形式化，直到20世纪40年代中期，波恩政权才使之复生，即恢复“实质法治国”并走向公正法治国。与法治国原则的发展变迁相应，德国行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善，即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。正如M．P．赛夫所言:“实质上的法治要求实现公正的法律秩序，这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则，服从实质性的基本价值;而形式的法治要求，国家的一切活动都应当以宪法规定的各种法律为依据”。在英国，越权无效原则作为行政法的基本原则，来自于英国不成文宪法的重要原则———议会主权原则和法治原则。议会主权原则被戴雪称为英国宪法的重要原则，是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果。按照该原则，议会制定法位于英国法律体系的顶端，不存在优越于议会制定法的法律，而且也不可能有审查议会制定法的机关。越权无效原则之所以是英国行政法的基本原则，也是由英国宪法所确立的法治原则与议会至上的宪法体制所决定的。“在行政法上，议会主权原则与法治原则同样重要，共同构成行政法的基础，并由此产生行政法的一个中心原则。”除越权无效原则外，英国行政法的另外一个重要的原则———合理原则———则来自于英国的法治原则的宪法实践与发展，并最终由法院通过判例建立并发展起来。英国著名学者威廉•韦德认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。同样，英国的程序公正原则也来自于其自然正义的宪法原则。在法国，行政法治之所以是法国行政法的基本原则，是由法国宪法所确立的法治原则决定的。而行政均衡原则(ThePrincipleofProportionality)是法国宪法权力分立与制衡原则的重要体现，是司法机关基于平衡公共利益与个人利益、公共权力与个人权益之需要，而由司法机关在司法判例中逐步形成的对行政争议案件进行司法审查的原则。该原则的运用直接影响行政机关的行政行为，并进而成为行政法基本原则。同时，行政均衡原则也是法国宪法实践和发展的产物，是作为控制行政裁量权而出现的，是法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物。但是，“均衡性”作为行政法院对于行政机关的具体行政行为进行司法监督或审查的原则，其含义目前仍没有一致的解释。大体说来，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。在美国，作为美国宪法原则的“正当法律程序”原则直接形成为美国行政法上的“正当法律程序”原则———行政正当程序原则。1946年根据美国宪法的“正当法律程序”条款而制定的《联邦行政程序法》，从行政程序和司法程序上对庞大的行政权加以控制，从而使美国行政法得以迅猛发展。行政公开原则是美国行政法发展的又一重要方向，是行政正当程序伴随着美国的宪法实践的进一步深化。在20世纪60－70年代这段时期，由于越战失利、总统选举舞弊及种族歧视扩大，公众对行政机关越来越不满，从而导致行政机关的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年联邦行政程序法在这段时期经过几次修改，其主要的宗旨是实现行政公开。由此可先，美国的行政正当程序原则首先源自于其宪法的正当法律程序原则，并进而在其后的宪法实践中不断加以发展和完善。通过上述对英、法、德、美等国家的行政法法基本原则的考察分析，我们可以得出以下基本结论:第一，法治国家的行政法基本原则的确立，是由其宪法规范以及宪政实践而确立的，通常发挥着规范国家权力运作和保障人权的重要功能;第二，虽然宪法与行政法之间的关系不一定表现为单纯的线性关系，但仍然不能否认一国之宪法精神和宪法原则是行政法治的基础这一事实，从而不能否认行政法具有“属宪性”的事实;第三，通过考察世界主要法治国家的行政法基本原则发现，由于行政法并不是宪法的组成部分，因而在具有“属宪性”的同时，还受其所在时代的社会、政治、经济、技术和文化状况的影响，其具体内容因各国宪法体制的不同而不同。如法律保留原则和法律优先原则是德国依法行政原则的内容，而不是英国越权无效原则的具体内容，尽管两者都是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。

三宪法规范分析方法的运用

以依法行政原则为例行政法基本原则研究的首要方法是，通过宪法规范来“具体化”或“发现”行政法的基本原则，以及通过规范分析的方法确定该原则的内涵。这种研究方法，我将其称之为“宪法规范分析方法”，即通过对宪法规范的分析来研究确立行政法基本原则及其内涵的方法。以下选取行政法的“依法行政原则”进行例示分析。目前，“依法行政原则”被普遍认为是我国行政法首要的基本原则，但行政法学者在论述该原则时，较少从宪法那里获得其规范依据，对其内涵的界定更是如此。以下通过宪法规范分析的方法说明，为什么“依法行政原则”而非“行政法治原则”是我国行政法的一项基本原则，以及依法行政原则的内涵包括哪些及其宪法规范依据问题。首先来分析一下，为什么行政法治原则不是我国行政法的一项基本原则。我国1954年、1975年、1978年宪法中均未出现“法制”或“法治”一词。在82年宪法中，在序言第七段中出现了“发展社会主义民主，健全社会主义法制”的表述，虽然在其后的第五条(1999年宪法修正案)规定了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，但从整部宪法的基本精神和基本原则来看，是无法从宪法文本中出现“法治国”的用语导出宪法上的“法治国原则”的，因为，从现行宪法典第五条第一款的文字表述来看，在“社会主义法治国家”之前有一个极为重要的定语“建设”，如果连同前半句“中华人民共和国实行依法治国”来看的话，我们还是能够清晰地看出在现行宪法文本中的表述体现了某种与“法治国原则”相关联的、体现出某种法治进程渐进逻辑的“依法治国”的基本国策。既然宪法所确立的是“依法治国”而不是“法治国”，那么，从宪法规范分析的视角来看，是不能推导出一个行政法上的“行政法治原则”的。况且，法治原则即便是宪法的一项基本原则，直接将其挪用到行政法上，也是极为不妥当的事。其次分析依法行政原则或合法行政原则的内涵。由于“依法行政”是“依法治国”的一个内在逻辑一致的宪法要求，且“依法行政”的基本内涵是“依法范政”，那么其核心就是要透过宪法和法律的规定来对行政权进行控制。从宪法文本规范来看，对行政权的制度控制主要体现在四个方面:一是权力机关的政治控制。从宪法第八十五条和第九十二条的规定来看，行政机关对权力机关负责并报告工作，强调了权力机关即人民代表大会政治控制的制度功能。需要特别说明的一点是，我国行政法学界传统上一般将依法行政原则建立在“行政行为形式论”的基础上，导致在依法行政的内涵的认识上发生了偏差，使之几近等同于“合法行政原则”或“行政合法性原则”。如此一来，就将依法行政的内涵等同于狭义上的“法律优先”;二是除了权力机关的政治控制以外，还在制度层面通过第五条第六款的规定，强调了法律优先或法律的统制。在当今世界各法治国家，一改过去仅承认民主代议机关为唯一的法律制定机关，几乎无一例外地承认行政机关具有制定行政法律规范的权限。为维护国家的法制统一和法的安定性之价值，大陆法系国家一般都将法律优先作为控制行政执法的一项基本制度要求;三是确立了司法机关的救济制度控制。1982年宪法规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”;四是监督制度的控制。现行宪法规定了人民检察院的监督，即“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。同时还规定了人民的监督，即“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”可见，现行宪法确立了依法行政的上述四项制度要求和基本内涵，是有说服力的。也可以从日本学者对依法行政基本内涵的认识中获得某种确认。如日本学者和田英夫认为，依法行政在具体制度上体现为三项要求:(1)国会对行政进行政治控制;(2)法律的统制;(3)司法的救济。我国宪法基于人民代表大会制的宪法架构，依法行政在具体制度上体现为上述四项要求而非和田英夫所言的三项要求。但是，目前我能查到的行政法教材或者论著，在论及依法行政的基本内涵时，往往偏离了宪法的规范要求。

四结语

纵然没有统一的行政法典予以确认，宪法文本还是为行政法基本原则提供了规范依据。对行政法基本原则的学理研究虽然非常重要，但任何脱离一国宪法规范的研究方法，都注定会造成理论上的混乱和困惑，不利于我国依法行政的实践，也不利于我国宪法的变迁与宪制成长。所以，行政法基本原则的确立，必须紧紧围绕宪法规范所确立的宪法精神和宪法原则进行。而对其内涵的研究，更应当根据宪法的制度要求予以确立。当然这并不意味着，不能衡量行政法制实践的情况，以进一步挖掘和细化行政法基本原则的内涵。

作者：门中敬单位：青岛大学法学院教授