传统行政法制度分析

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一、”私人参与行政“之缘起

(一)“民营消防队”引发的思考

2005年8月5日下午，吉林省公主岭市范家屯镇尖山子村村民修文国家突然遭遇大火，村民一边奋力救火，一边拨打119，公主岭市消防大队值班人员说路太远，让他们联系范家屯镇民营消防队。而范家屯消防队却说尖山子村没有交防火费，不给出警。这一案件引起社会广泛关注，该案件争论的焦点在于:像消防这种公共物品能否由私人提供，若能，政府是否可以由此放弃相关责任。这也就引出了私人参与行政。根据传统行政法学理论，进行行政管理、提供行政服务是行政机关或者是法律法规授权的组织或者受委托的组织，专属国家，私人不得参与。但近几年，我国出现许多私人参与行政的案例，如广州的“有奖拍违”、山东周广海有偿承包地区治安管理等。这就引发我们思考私人介入行政的合理性以及介入的界限问题。

(二)私人参与行政的内涵

关于什么是行政参与，学界有着不同的看法。有人将之解释为相对人参与行政，指行政主体在做对相对人合法权益产生影响的具体行政行为时，允许相对人参与行政，就行政行为是否做出、如何做出提出有利于自身的意见或建议，但法律另有规定的除外。还有人认为参与行政是指行政主体在行使国家职权过程中广泛吸收私人参与行政决策、立法、执行的过程，明确私人参与行政的权力以及行政主体的义务，实现官民“合作”。本文所说的私人参与行政就是第二种。

二、私人参与行政的理论基础

(一)私人参与行政之宪法基础

我国宪法对国家任务进行了分配，不仅分配了如国防、外交、税收、治安等传统政府职能外，还规定了对科学、教育、文化、卫生、社会医疗等许多现代政府职能。这些规定条款具有抽象概括性，要更好地落实这些职能管理，立法机关应当制定具体的法律规范。换言之，宪法只是划分了行政机关管理权限，而对于行政机关与私人之间如何运作没有做出规定。另外，我国宪法第二条规定:“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”它蕴含了四层含义:第一，涵盖了人民参与的范围，包括国家事务、经济、文化和社会事务在内的各种公共事务;第二，法律可以规定人民可以参与公共事务管理;第三，公民参与管理的途径有公法途径和私法途径;第四，公民参与管理的形式有个人也可以是个体联合。

(二)私人参与行政之行

政法基础20世纪70年代的改革开放，打破了传统“全能政府”的治理模式，逐步实现“政企分开”，企业形成了独立的市场主体。一大批社会组织解放出来，承担了许多原先政府的职责，担负起了一部分公共管理职能。政府、营利性组织和个人、非营利性组织分别成为政治、经济以及社会的三大主导力量，使得原先有政治领域主导一切的“单极格局”向三种力量分权的“多级格局”转变。1953年德国学者G．During在其文章《福利国家的宪法与行政法》中最早出现辅助性原则，后经过德国学者依什热、彼得斯等进一步阐述而逐步确立，成为行政法上的一项基本原则。在行政法学上，它是指个人或较低的社会组织在处理事务上的优先权，在他们能力难以完成时，则有由社会或国家或较强的上位组织来完成。我国虽然没有规定辅助性原则，但却有体现相关含义的条款，比如我国老年人权益保护法中就充分体现了该原则，其第10条:养老的优先责任在于家庭，社会起辅助作用。

三、私人参与行政之规制

私人参与行政后并不意味着行政机关可以做“甩手掌柜”，只是将其角色从台前转移至幕后，从执行者转变成决策者和监督者。其根本目的是借助私人之手来弥补公共部门提供服务不足乃至缺陷，以便向公众提供更好更优质的服务。但是，私人本身追逐利益的天性又使其容易侵害公众的合法权益，为了避免公民的合法权益受到额外的侵犯，政府应当承担起监督的责任。监督有事前监督与事后监督，其中准入监督和行为监督属于事前监督。

(一)准入监督

准入监督在私人参与行政监督过程中处于基础性地位，是政府进行规制的首要环节。准入监督主要是对社会中形形色色的私人进行挑选的过程，严格按照实体条件和相关程序审慎挑选，吸收最优者来执行任务。对于准入机制，应该从实体和程序两方面来把握，而实体方面又可以从积极条件和消极条件来把握。积极条件是指从正面角度阐述私人所需要具备的条件，比如年龄、品行、技术、身体健康状况等;消极条件是指私人所不应该具备的条件，比如犯罪经历、吸毒记录等。而程序方面则要通过公开、公平、公正、择优、竟优方式来选择，以便淘汰不合格者。

(二)行为监督

私人参与行政本质是一种“官民”合作，在严格把握准入机制后，对私人履行职责的监督显得异常重要。社会的复杂性也决定了需要灵活地运用多种形式的监督方式。比如:形式监督与实质监督相结合的方式;合法性监督与合理性监督相结合。形式监督是一种静态的方式，行政机关可以要求私人通过提交执行任务相关的书面材料;实质监督体现在它的动态方面，行政机关可以到场监督，智慧私人履行职责等。合法性监督在于严格遵循法律的相关规定;而合理性监督不仅要求合法性，还要求私人行为要符合行政目的，符合社会公共利益。私人参与行政强调的是合作，那么，合同在他们之间就显得很重要，传统的观点认为，行政机关在于命令控制性的行为，但是，在这种模式中，更应该强调合作的重要性。在行政机关选定合适的私人后，应该与之订立合同，明确双方的权利义务、私人参与行政的范围、违约责任的承担以及救济。

作者：尧小青 单位：福州大学