产权争端论文：产权争议仲裁对比探究
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本文作者：冯军黄洁作者单位：上海对外贸易学院法学院
（一）WTO和WIPO知识产权争端国际仲裁相同点
WTO和WIPO虽然是不同的国际组织，但是它们在知识产权争端国际仲裁的法律特征方面存在一些相同点，主要如下：
1.法律地位相同
首先在法律特征上,WTO和WIPO都是政府间的国际组织，两者都具有国际法意义上的法律人格。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》规定，“WTO具有法人资格，各成员应赋予WTO享有执行其职责所需要的法律资格”，同时，“WTO各成员赋予WTO为履行其职责所需要的特权和豁免。”《建立世界知识产权组织公约》规定，WIPO是联合国的一个专门机构，具有完全的国际法律人格。该组织在实现其宗旨的范围内，在各成员国领土上享有行使其职权所必需的权利能力；该组织及其官员和成员国代表享有为完成该组织的宗旨和行使职权所必须的特权和豁免。
2.都以非诉方式为特征
虽然WTO和WIPO处理的知识产权争端的客体不同，但是WTO和WIPO争端解决机制显著特之一是以非司法的仲裁方式来解决知识产权国际争端，而且两者在以仲裁方式解决知识产权国际争端方面形式也是相同的。
3.两者的成员资格稍有区别
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》规定，“任何国家或在对外贸易关系以及本协议和多边贸易协议所规定的事务方面享有充分自治的单独关税地区，可以在它和WTO议定的条件下，加入本协议。这种加入适用于本协议及所附的多边贸易协议。”因此WTO的成员方包括国家和独立关税区。而WIPO作为联合国的专门机构，其是一个政府间国际组织，它的成员则只包括国家，并没有独立关税区的概念。WIPO条约成员国的争端是交由联合国的国际法院来解决的，但是WIPO允许成员国对是否接受国际法院的管辖权提出保留。这与WTO的争端解决机制不同，WIPO仲裁和调解中心解决商事主体之间的知识产权争端时，并不要求该商事主体的国籍或经常居住地在其成员国。
4.争端当事方以发达国家为主
在WTO和WIPO产生的知识产权国际争端的另一特征，是两者的申诉方和被申诉方均以发达国家居多。以WTO为例，在WTOTRIPS处理的全部31起案子中有29起案子都涉及到美国或欧盟，87%的案子是由发达成员提起的，被诉方中发达成员方也占到71%。WIPO仲裁和调解中心由于保密原因，没有公布仲裁申请人和被申请人的国籍统计资料。但是根据WIPO域名争议解决中心的统计，前五位申请人的国籍国全部是发达国家，前五位被申请人的国籍国中有四位是发达国家。
5.专利为两争议最多的客体
WTOTRIPS中专利是涉案最多的知识产权，有38%的案件与国际专利制度保护有关。在WIPO中，42%的案件与专利有关，无论在国家层面还是在私人主体之间，专利是最容易产生知识产权争议的领域，也是亟待加强保护的领域。
6.和解结案的比率较高
从知识产权国际争端解决的结果来看其特征，也显示与非诉方式的一致性，所有争端中和解的比率很高。在WTO中有65%的案件没有提交给WTO争端解决机构的专家组，而以当事成员方和解或磋商结案。在WIPO仲裁中有42%的案件也是以当事人和解结案，实际做出裁决的只有58%。
（二）WTO-WIPO知识产权
争端国际仲裁存在的主要区别
1.主体的区别
WTO知识产权争端解决案件的主体是国家（包括独立关税区），自然人、法人等都不具有主体资格。WIPO的仲裁和调解案件的主体则包括自然人、法人和非法人组织等商事主体。由于两者的法律主体的区别，因此，以国家为主体WTO处理的主要是国家主体之间的国际贸易以及与贸易有关的知识产权争端，而WIPO处理的则是与各类商事主体之间有关的知识产权的争端。
2.适用范围的区别
WTO的DSB通过其设立的专家组和上诉机构处理成员方之间的各种经济贸易（包括知识产权）具有国际公法意义的争端。因此，迄今为止的WTOTRIPS的31起争端，都是涉及WTO成员方的法律法规和执法方面的争端。WIPO设立了“仲裁与调解中心”,但该中心只是负责解决私权主体之间的争端,对成员方之间国际公法意义上的知识产权保护争端则没能发挥作用。其认为国家可以作为该中心争端解决的当事方,但当事国家要书面同意和其他商事主体享有同等地位，这等于让国家放弃豁免权,以普通的民事主体身份参与该中心的争端解决。WIPO迄今并没有受理过涉及成员方国家之间的知识产权争端。相反，WIPO影响最大的仲裁和调解中心主要处理私权主体之间的知识产权纠纷，案件的客体涉及商标、专利、著作权等知识产权，具体而言目前已处理的案件客体包括艺术作品生产融资协议、艺术营销协议、咨询和工程设计纠纷、著作权纠纷、医药产品的分销合同、设计软件许可的信息技术合同、合资企业合同、专利侵权、专利许可、研发协议、技术转让协议、与通信技术相关的协议、商标纠纷、电视分销权纠纷等等，争议金额从20万美元至1亿美元不等。仲裁程序中请求的救济包括损害赔偿、侵权宣告和强制履行等。
3.执行机制方面的区别
（1）WTO争端解决机制具有有效执行的特征
WTO争端解决机制一个主要的特征是“有效解决争端，迅速符合DSB的建议或裁决”,它是WTO争端解决机制能够发挥积极作用的重要保障。WTO争端解决机制通过了WTODSU第21条“对执行建议和裁决的监督”仲裁，包括了关于合理执行期的DSU第21.3条仲裁和履行DSB通过的专家组或上诉机构的裁决和建议的WTODSU第21.5条执行专家仲裁。此外，对于败诉方的不执行或者缺乏有效执行，WTODSU通过其第22条“补偿和中止减让”的仲裁规定了补救机制。上述关于执行机制的仲裁，有效地保证了WTO争端解决机制仲裁案件的裁决能够获得有效的执行。
（2）WIPO缺乏有效执行机制
WIPO虽然管理着众多的国际知识产权条约，但是这些知识产权条约普遍缺乏有效的法律约束力。同时，WIPO也没有规定一个执行机制。但是，WIPO仲裁裁决的当事人可以依据1958年《纽约公约》建立的国际统一法律框架，在世界上146个国家要求承认和执行裁决。法院不得重新审理案件的实体争议，从而为WIPO仲裁裁决的承认和执行提供了有力保障。
4.《TRIPS协定》案件呈减少趋势，而WIPO案件呈上升趋势
（1）《TRIPS协定》案件呈减少趋势从1996年1月1日WTO《TRIPS协定》过渡期满开始，已经发生《TRIPS协定》案件共有31件，其中有23件是在TRIPS生效5年内发生的。这是因为成员方的国内的立法和执法与《TRIPS协定》有一个磨合的过程，因此案件频发。在2001年之后只发生了8件涉及《TRIPS协定》的案件。2011没有TRIPS案件发生。而2012年发生的关于《TRIPS协定》的案件是乌克兰和洪都拉斯分别提起的诉澳大利亚“烟草产品的商标和包装要求措施”，属于商标争端。在《TRIPS协定》实施15年后的今天，《TRIPS协定》案件数目不断下降的趋势表明成员方的法律规定和执法情况已经基本符合《TRIPS协定》。此外，在2011年之后发生的6件案子中有两件是涉及中国的，则表明中国还在努力适应《TRIPS协定》，应当加强知识产权保护。
（2）WIPO知识产权案件呈上升趋势
与WTOTRIPS案件受理数量逐渐下降不同，WIPO仲裁和调解中心从1994年10月开始运作，至今已经受理的280个仲裁和调解案件中，绝大多数是在近年内提交并处理的。知识产权案件在WIPO上升的趋势，主要是由于WIPO的成员方和知识产权的当事人对WIPO的以仲裁解决知识产权纠纷和WIPO的程序规则有一个逐渐了解和接受的过程，根据目前的趋势，预计WIPO将在处理知识产权纠纷方面发挥更大的作用。
我国知识产权仲裁体系存在的问题和完善建议
（一）加强知识产权立法
1.吸取经验教训，加强举证能力
以美国诉“中国影响知识产权保护和执行措施案”为例，美国在该案中指控中国“对于没有达到定罪门槛但具有商业规模的假冒商标行为或者盗版行为未能给予刑事制裁。”美国认为我国刑事处罚门槛定得太高，难以达到威慑和处罚有效力度，从而导致更多的假冒商标行为或者盗版行为。《TRIPS协定》第61条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模（commercialscale）的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”。本案中，中国刑法及其司法解释规定了本案争议的“刑事门槛”，明确了“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上”、“复制品数量合计在五百张以上”“商业规模”，要给予刑事处罚。如果低于这个数额，例如，违法所得二万九千元，则不能给予刑事处罚。美国的指控并没有得到专家组的支持。这正是专家组审理此案的高明之处，“规模”是一个相对概念，而美国提出的中国的“刑事门槛”是一个绝对概念，专家组只是从技术层面出发，推出美国证据不足。如果我们换位思考，举证责任是在中方，专家组以同样的逻辑来要求中国对“商业规模”提供证据，是否也会推出证据不足的结论？本案举证责任给我们的启示是，中国亟需进一步探讨如何加强对WTO《TRIPS协定》争端案件举证能力，并尽最大努力在以后的相应知识产权争端中促使仲裁员接受我们的举证。
2.拓宽知识产权的可仲裁性范围
在国际知识产权纠纷中，仲裁具有中立性、可以用单一程序解决世界范围内发生的争议、私密性和裁决的易执行性等诸多优势，但是用仲裁解决知识产权争议在我国仍然比较少。重要原因之一是我国的立法和实践均不允许仲裁解决知识产权的有效性争议（即确权纠纷）。在仲裁解决知识产权合同和侵权纠纷中，一旦被申请人提出涉案的知识产权无效，仲裁庭必须休庭而将有效性问题提交法院解决，因为仲裁庭无法解决知识产权的有效性问题，待法院解决了有效性问题，仲裁才能继续。虽然新加坡、罗马尼亚和印度等国采用和我国一样的立法，为了保护公共利益，不允许仲裁解决知识产权的确权纠纷,但是WIPO可以受理知识产权的确权纠纷，不过其裁决只在当事人之间有效，从而保证了知识产权纠纷可以通过仲裁解决，享受仲裁较之诉讼的诸多优势。《专利法》第60条和《商标法》第32条并未明确专利和商标侵权的可仲裁性问题。笔者认为，这些条文并未排除仲裁解决纠纷的可能性，因为这些条文的立法目的是为了解决原来行政机构在解决专利和商标侵权行为中权限过大的问题。专利和商标属于财产权利，如果平等主体的当事人达成就专利和商标的侵权仲裁协议，应该允许当事人通过仲裁解决纠纷。在实践中之所以较少通过仲裁解决专利和商标侵权问题，是因为一旦产生纠纷，当事人很难对仲裁条款达成一致，这一现象在全世界范围都存在，是推广知识产权仲裁的客观障碍。由于WIPO在国际知识产权保护中的地位和影响，WIPO的这种做法反映了国际知识产权保护的一种趋势，同样反映了国际上日益倾向于通过仲裁解决知识产权确权纠纷的趋势，我们应考虑如何借鉴。
3.在仲裁程序中给当事人更多的选择权
较之其他纠纷，知识产权纠纷在裁决的快速性、保密性和专业性等方面具有更高的要求。WIPO仲裁和调解中心的仲裁规则在快速仲裁、保密措施和专业支持等方面都具有特别适合于解决知识产权争端的特点。在实践中，我国的仲裁机构和WIPO不同，受理的知识产权纠纷本来就少，并且其中纯粹的技术性知识产权纠纷更少，多数知识产权纠纷是和其他商事纠纷相联系的。并且世界上包括国际商会仲裁院（ICC）、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、海牙常设仲裁院（PCA）在内的著名仲裁机构并没有给知识产权纠纷制定特殊规则，而是通过尊重当事人意思自治，在仲裁规则中给当事人更多的选择权，从而适合知识产权纠纷的一些特殊要求。但是我国的仲裁法对仲裁程序的要求不够灵活，给予当事人意思自治的空间较小，因此我国的仲裁程序有一些不适合知识产权仲裁的因素存在。根据我国的仲裁法，如果仲裁庭就一方当事人提供的证据，没有出示给另一方当事人，仲裁庭很可能会违反公平公正的程序要求，即使在知识产权仲裁中，一方当事人提供的所有证据都要出示给另一方当事人。但是,WIPO仲裁规则授予仲裁庭决定什么信息需要披露和向谁披露，并且可以通过任命一名保密顾问(confi-dentialityadvisor)来满足某些秘密信息不能向非权利人披露的知识产权纠纷的特殊需要。作为举足轻重的知识产权国际争端仲裁机构，WIPO的仲裁程序对当事人意思自治的尊重，给予当事人更多的选择权，代表了知识产权国际争端仲裁程序发展的趋势，我国应该考虑如何顺应这一趋势，在仲裁程序中给当事人更多的选择权，从而满足知识产权纠纷的特殊要求。
（二）有的放矢，加强知识产权执法
1.履行《TRIPS协定》，提高知识产权执法透明度
《TRIPS协定》规定，一成员有效实施的、有关本协定主题的法律法规，终局司法裁判与一般适用的行政裁决应以本国语言和使政府与权利持有人得以获取的方式，予以公布，或在此类公布尚不可行时，则使公众可获得。知识产权执法应符合与TRIPs有关的法律法规、裁判文书的“透明度”要求。截至2011年底，已经有40175份生效知识产权裁判文书通过“中国知识产权裁判文书网”公开，但是这些公开的裁判文书，仅占每年全国做出的生效裁判文书的一小部分。因此在知识产权执法的透明度方面，我们还任重道远。
2.突出交易会加强知识产权执法的窗口效应
我国已经颁布了交易会知识产权保护指导意见，一些地方政府和交易会主办方也了自己的知识产权保护规定，并建立了执行机制。但由于相关程序处理需要时间，而有时权利人很难及时主张权利。如果我国有类似WIPO的知识产权快速仲裁程序，可以在申请人提交仲裁申请之日起3个月内做出仲裁裁决的话，在交易会上的知识产权执法就会相对容易，避免侵权者利用行政和司法程序冗长的问题反复侵犯权利人的权益。
（三）加强合作，提高知识产权保护水平
与WTO和WIPO加强合作，了解相关国际协定，熟练运用其规则，有助于提高我国知识产权保护水平，加快我国建设创新型国家的步伐。
1.顺应DSB的价值取向，准确理解WTO《TRIPS协定》
我们知道，根据WTO争端解决机制的设置，DSU专家组和上述机构在审理《TRIPS》协定知识产权案子时，拥有解释和澄清多边贸易规则的职责和权利，因此，争端方能否准确理解WTO《TRIPS协定》,顺应DSB的价值取向，是能否说服专家组和上述机构在解释和澄清规则对自己有利的重要因素。以WTO和DSB的基本价值观来理解多边贸易规则，如促进贸易自由化，尽量减少对贸易的限制，尊重国家主权，在国家主权范围内有行使的权利尽量不去干涉等等。
2.推动WIPO在上海设立亚太地区中心
WIPO根据各国的知识产权保护的水平和活动在世界不同点国家或地区设有其分支机构，通常这意味着WIPO对该地区的知识产权保护活动的关注，同时也为该地区提高知识产权保护水平方面更容易得到WIPO的支持。WIPO已经在巴西里约热内卢、日本东京、美国纽约和新加坡设有办公室。据了解，WIPO的亚太地区中心有望落户上海。由于WIPO分支机构所在地往往是知识产权活动保护较活跃的地区，例如WIPO的新加坡办公室可以为该地区当事人进行知识产权仲裁提供便利条件，WIPO的东京办公室除了协助WIPO的亚洲及太平洋区域局的研究、发展和外联工作外，特别侧重在日本国内推介WIPO的服务，因此在我国设立WIPO亚太地区中心有助于进一步提高我国知识产权保护水平。
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