仲裁协会论文：区际仲裁协会建构构思

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本文作者：谢俊英吕中行作者单位：河北经贸大学

欧盟是在1993年通过《马斯特里赫特条约》正式成立的﹙它的前身就是1957年成立的欧共体﹚。当然欧盟属于政府间区域性组织，并且是国际性的而非区际性的。我们也可以由各法域的专业人士先行签订一个类似于条约的协定，如《中华人民共和国区际仲裁协定》，再根据协定建立起区际仲裁协会这样一个组织，当然我们的组织应该是民间性的，这一点前面已有论及。笔者试着对未来拟设立的此组织在机构和职责上做以下构想：

在组织机构设置上的构想

未来的区际仲裁协会在组织机构上至少应该设置大会、理事会、秘书处［7］。拟仲裁协会总部设在香港﹙主要考虑到香港的国际性，良好的政府管理和完善的法律制度，香港是自由港，就目前而言，香港应该是四个法域中仲裁当事人与仲裁员出入境均不会受到限制的地方﹚。大会，理事会和秘书处的人员构成应由来自两岸四地的具有国际法专长和解决国际争端经验的专家、学者和政府官员组成。这种人员组成，既反映国际贸易法方面的实际需要，也可以平衡与协调各法域政府的立场和利益。至于每个组织机构人数的多少、每个法域配备的人数多少以及可以被选入仲裁协会组织机构人员的条件等﹙比如身份要求、语言要求、学历要求等﹚，都可以在各法域先行制定的《区际仲裁协定》中规定。并在《协定》章程中规定：1.仲裁协会成员应独立于其法域行事，只对仲裁协会负责。2.仲裁员必须来自各法域。学识与品格良好的仲裁员是区际仲裁协会生命力的保证。除了解决商事纠纷，还包括提供高效率的仲裁服务。3.除了机构仲裁外，认可临时仲裁和友好仲裁。在国际商事仲裁立法与实践上，仲裁的概念既包括机构仲裁，也包括临时仲裁。临时仲裁有方便快捷、为当事人节省费用的特点。1958年纽约公约中首先是规定“临时仲裁及机构仲裁作出的裁决”，显然把临时仲裁规定为第一位。不承认临时仲裁制度，可能会将一些本可以在境内仲裁的案件拱手让给境外的仲裁机构。实际上，除了内地不承认临时仲裁外，中国其他几个法域一直都是承认临时仲裁的。而友好仲裁是相对于依法仲裁而言，即仲裁员可以不依据任何国家或国际上的法律，而只是依据公平原则或者学说作出裁决﹙即可以考虑大陆学者的学说，也可以考虑港澳台学者的学说，以此来消除各法域的法律冲突﹚。实际上，在国际商事领域总是体现出学说理论上的一致性，即求得“判决的确定性、可预见性及一致性”。所以，依据权威学者学说作出裁决，不仅可以多一种法律渊源，更重要的是，通过一些制度上和法律上的安排，让这些相似的学说通过判例转化为相似的法律，能提高成功解决我国各法域商事法律冲突的可能性。4.尊重各法域自身的司法体制，依靠各法域自身的司法系统对区际仲裁提供监督与保障。仲裁的顺利发展，在很大程度上有赖于法院的友善和宽容的态度。仲裁与法院建立良好的“伙伴关系”，是仲裁得以顺利发展的前提与保证。5.加强相关服务的提供。一方面，受理区际商事争议，解决商事纠纷时，区际商事仲裁协会必须保证当事人在仲裁员花名册里能选到自己信任和同法域的高水平仲裁员，并且体现仲裁先天的优势———低廉性。另一方面，区际仲裁协会还能为当事人提供相关的法律咨询服务以及其他生活服务﹙比如帮助当事人预定机票或宾馆﹚，这一点直接借鉴与香港现有仲裁机构的做法，充分体现了“以人为本”的服务理念，而不是高高在上的裁判者。这对案源的保证是有很大作用的。所以，仲裁协会解决区际商事争议，至少应做到：第一，收受和送达当事各方及仲裁庭法律文书［8］；第二，受理并登记仲裁案件；第三，在仲裁庭正式成立之前，应当事人请求对仲裁机构的管辖权或仲裁协议的效力作出决定；第四，指导并协助当事人选择仲裁员，组织仲裁庭，并为仲裁庭提供后勤服务；第五，组织仲裁员的学习、培训；第六，回答有关进行区际商事仲裁的询问，并就仲裁条款的适当形式提供咨询意见；第七，编印仲裁机构宣传资料和仲裁员名册［9］。

此协会在未来其他职责上的构想

1.区际仲裁协会成立后，应享有一定的立法权

第一，在立法范围方面，应该首先对各法域有关仲裁的立法进行比较考察，制定出统一的《区际仲裁协会仲裁规则》和合作关系文件。这是中国区际商事仲裁协会日后顺利开展工作的法律基础。否则，势必由于当事人、仲裁员对外法域仲裁规则的陌生，而在案件的审理及裁决的承认和执行等各个环节造成困难。当然，中国区际商事仲裁协会的仲裁规则既不能过于保守也不能过于激进。可以参照各法域都认可的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》来制定。虽然《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》只是一部示范法，但是由于它最大范围地照顾到了世界上各国各法系的利益，强调“公正”、“经济”与“意思自治”等价值取向，有效地协调和平衡了计划经济与自由市场经济国家、发展中国家和发达国家之间的利益，所以也得到了较大范围国家和地区的认可。我国各法域也纷纷按照该示范法的精神制定或者修改了本法域仲裁法，无一例外地吸收了该示范法的主要基本理念，如管辖权自裁原则，仲裁条款独立原则，仲裁的监督与保障原则，无合意第三名仲裁员的协助指定原则等。这为我们建立区际仲裁协会奠定了良好的理论基础。第二，在立法形式上，区际仲裁协会应持务实开放的态度，采取更灵活、更弹性、更多的形式来制定相关“法律”。欧盟的做法值得我们参考，以指令、条例、示范法及法律措施的形式来制定，这些形式的“法律”当然只具有建议和参考的性质，这种性质容易使得区际仲裁协会里面来自各法域的人员达成一致意见。进一步的，各法域的立法机关再制定自己的相关法律时，也有可能都参照着这些具有建议性质的法去制定，不也就在各法域制定出了相似或者一致的法律了吗。这种统一方法也是欧盟常用的，因为欧盟各成员国本身负有使自己国内法同欧盟制定的法相一致的义务。

2.区际仲裁协会应负有统一思想、推进法律融合的职责

中国两岸三地各法域仲裁制度受政治历史因素的影响，在法律意识、法律理念、法律价值和法律概念等方面都存在有相当大的分歧。区际仲裁协会应该如欧盟一样，注意培养各法域自觉积极推进法律融合的思想，从而逐步获得以下几个方面的统一：﹙1﹚统一法律术语。由于历史渊源和习惯，各法域在一些法律术语上出现了不同的称呼，使得当事人混乱而不知所措。例如仲裁员在台湾称仲裁人，内地称仲裁员，香港称“公断人”。为了不给区际法律沟通造成障碍，也为了使区际商事仲裁制度得到顺利推广，区际商事仲裁协会应首先统一相关的法律名词。﹙2﹚统一法律理念。由于语言文字的原因，内地与港澳对对方法律的了解存在障碍，由于对他法域法律不了解，也就不能对其思想、法律原则及其所体现的不同社会政治制度有更多的理解，没有这种理解，就不能消除经济、政治、法律制度等多方面的抵触与对立，不能形成共同的法律心理，这本身也影响统一法律文化的形成。大陆与台湾虽然不存在语言障碍，但存在人为的封闭，相互间法律交流的阻滞一样带来两岸法律理念的缺乏。而缺失共同法律理念①，造成各法域无法沟通，在解决区际商事纠纷方面不能同谋协调，渐成共识，带来的结果是一方面将给中国各法域间的私法统一造成不容忽视的巨大障碍；另一方面，由于不能高效迅捷地解决区际商事纠纷，必然进一步影响各法域的经济交流。在这方面，欧盟的作法具有代表性：欧盟认为，法律文化和理念的统一化并不是要创设一套独特的宏伟体系，而是从成员国多元化法律体系的生命力中，从共同的司法传统以及集中化的必要性中，汲取力量，创设法律文化上的权威。正是基于此种理念，形成了欧盟各方永久的精神———以一种高度的敏感和自觉，在共同体内推进法律的融合并且努力创造机会，来加速区域内法律意识和理念的融合。﹙3﹚统一区际是非价值理念。两岸三地四法域长期政治分离对是非价值观的影响是巨大的，尽管受联合国示范法的影响，各法域是非价值理念越来越表现出更多的趋同性，但是，区域仲裁制度在许多方面依然难以逃脱本法域固有价值观的束缚，从而表现出极大的冲突。任何一个法域想要以自己的价值观去取代另一个法域的价值观是不合适的［10］。以仲裁的精髓“意思自治”为基础，对有歧义的部分宽容对待，合理包容，并寻找共同点，逐步引导走向一致才是正确的选择。例如对仲裁庭的组织形式，对仲裁协议的形式要求，对是否允许约定裁决上诉问题，对仲裁程序的安排等均应该作出各法域都能接受的较宽松的规范。从而让各法域区际商事争议当事人有更多的选择机会，造就一个比较宽松的仲裁环境。区际仲裁协会可以组织学习者和研究者到其他法域学习法律，深化对其他地区法律观念的理解，逐渐消除相互的反感和陌生，渐至在某些方面趋近和认同。其次，也可以组织举行各地区法律研究者和法律工作者都有参加的讲学、学术研讨会等。这种交流也能促进各地区相互间对法律的了解和熟悉，加强相互间的信念，打破人为的封闭，使各法域逐步在法律观念和法学思想等方面达成共识。