公共管理行政法分析
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一、西方国家公共管理社会化的运作实践
从国家理念的角度而言,西方各国大都经历了警察国家、自由法治国家和社会法治国家的阶段,政府的规模与控制、干涉领域逐渐由“小政府”、“消极政府”向“大政府”、“积极政府”过渡。二战后,凯恩斯主义的影响和福利国家趋势,使西方各国政府在社会保障及其他社会公共事务方面的作用普遍增长,政府公共管理职能的范围扩大到了人类生活的各个方面,不仅包括提供更多的基础设施和公共设施,而且还包括为教育和医疗卫生提供广泛的支持。到20世纪50年代末,福利国家政策已成为西方发达国家的主流模式。西方进入后工业社会以后,尽管其“福利国家”模式受到批评和质疑,但政府的社会服务职能仍不断扩张,政府在信息和商业服务,教育、文化、娱乐和保健服务,交通、通讯和能源服务,道路、水电、照明等市政服务方面,都大大扩展了其服务的范围和内容。然而西方“福利国家”神话的破灭及公共选择理论的“政府失败”论,从现实和理论两方面揭示了政府不是万能的,政府不可能包揽全部的社会事务。理论界为此进行了积极的反思,并设计了诸多的制度模式以供选择,目的在于“采取更有选择性和更有针对性的方法,包括不同政府机构之间和公共团体与私人团体之间的合作”,进而满足社会对福利的不断变化的需求。
其中的“福利社会”理论认为“当今的一种错误倾向是由拥有日益增多的科层组织的国家从事公平的行动。这是不需要的。国家力所能及的是规劝、调解、与私人团体签订合同、定方针和鼓励自愿行动。如果是这样的话,国家的成功就要依靠与社会其他机构(包括雇主的、工会的、地方社区的、自愿团体的和个人的机构)建立关系。……随着今后工业社会的社会需要和社会愿望在性质上的变化,我们必须寻求国家与私人行动的新关系;发展新的福利机构;加强个人对自己和其他人的责任。在这个意义上,福利社会是必然的和符合人们愿望的。”[1]公共管理社会化正是在这一理论指导下产生的,其通过打破政府垄断地位,引入市场机制,将原来由政府承担的部分社会、经济职能推向社会、市场,来纠正“政府失灵”,提高行政效率和服务质量。实践中,西方国家公共管理社会化主要采取了如下典型的做法:
(一)民营化撒切尔政府曾进行了英国历史上最大规模的国有企业民营化改革。此后,梅杰政府延续了这一政策,并试图将政府的邮电局也在市场上出售。尽管工党在野时一直批评保守党的民营化政策,但1997年工党上台执政后,却没有停止民营化改革。布莱尔政府甚至鼓励私人公司更多地介入传统上由国有公司经营或者由政府管制的行业,如电力、电讯行业等。民营化举措的核心内容就是依靠市场的力量来搞活国营企业,通过社会的力量发展经济。英国率先改革后,法、日等西方国家也出现了一股声势浩大的民营化浪潮,至今余波未平。
(二)放松规制规制,是指社会公共机构依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体活动进行限制的行为。公共管理社会化的一个重要体现就是要放松规制,当代西方行政改革中放松规制主要是放松经济性规制,兼及社会性规制。在经济性规制方面,主要采用如下形式:第一,对某一行业的全部性规制(包括对价格、进入、退出等的规制)统统取消,使其完全受自由市场和竞争法则的支配。第二,规制的放松,也就是使规制更加富有弹性。如价格、准入条件等方面。第三,对某一产业的特定部分放松规制。如在电力部门,其中某些环节具有自然垄断的性质,需要进行适当的规制,而在其他环节,应该放开竞争。社会性规制的范围涉及到健康、安全和环境保护等各个方面,与经济性规制的放松程度相比,其是比较温和的,规制与反规制措施交织出现,并未像经济性规制那样表现出强烈的减少趋势,甚至在总量上看还有所增加。但尽管如此,西方国家在社会性规制的实施手段上进行了创新。如在环保方面,他们一改传统的迫使企业遵守大量的规章条例的规制手段,而是用市场的方法来调动企业和个人控制污染的积极性。
(三)合同承包合同承包是政府确定某种公共服务的数量和质量标准,然后对外向私营部门、非营利部门招标承包,中标的承包商按合同生产公共服务。政府用纳税人的钱购买承包商生产的服务。公共服务的合同出租属于政府采购行为,即政府部门为了实现政府职能或公共利益,使用公共资金获得工程和服务的行为。其范围可以包括公用设施维护、城市交通路线、农村邮路、卫生保健服务、医院和公园管理、污水处理、消防、救护、行政信息处理、培训、政策和项目的设计和评估、行政绩效评估、公共审计、选民登记、垃圾清扫乃至监狱管理等等。在西方,英美两国公共服务的合同出租较为突出。
(四)公私合作公私合作是以政府特许或其他形式诸如说服、宣传表彰、政策优惠等手段鼓励和吸引私营企业参与能获取收益的公共基础设施建设或提供公共服务。如建造收费公路、营造港口等BOT(建设—运营—移交)工程、合办教育和参与经济适用房等等。公私合作,既借社会资源提高公共服务生产能力,又借价格机制显示消费者的真实需求,从而达到双赢。如美国的通信卫生公司、联邦房地产联合会等作为政府的固定伙伴,履行着政府要求的特定的管理职能,政府则在土地征用等方面给其以某种形式的优惠。非固定关系的伙伴与合作则采取在核发许可证时,提出一些附加条件等形式,要求私营公司提供特定的社会服务。
(五)公共服务社区化公共服务社区化表现为政府授权社区并鼓励各社区建立公益事业如老人院、收容院、残疾人服务中心等。这种做法是近些年国际公共行政领域出现的一种倡扬公民参与的“社区主义”的具体体现。不少国家对政府与社区的角色重新定位,特别把“社区”概念视为设计未来公共事务治理模式的关键因素。因为“社区主义”的治理模式强调自下而上地参与,使公共政策的制定更能符合民众最直接的需求。总的看来,西方国家实行公共管理社会化的做法已获得了人们的普遍认同以及良好的收益。这种施政方式开始改变20世纪80年代以前那种政府供给公共服务、市场供给私人服务的二元分离格局,政府开始把市场、社会引进公共管理与服务的领域。这同时也引起了理论上的调整。
二、公共管理社会化的核心理念及其对中国的借鉴意义
(一)公共管理社会化的核心理念
一般认为公共管理社会化主要包括两层含义:[2]其一是政府更多的是“掌舵”,而不是“划桨”,应将政府的决策与执行分开。即政府的主要职能是制定政策(决策),通过决策确定公共目标,确定公共目标的优先顺序,至于提供具体的公共服务(执行政策)则应由公共部门、私营部门、非营利部门共同承担。其二是打破政府垄断,实现公共服务的供给者多元并存,竞争发展,从而公共服务的消费者拥有在多元的供给者之间进行选择的权利和用以选择的资源,实现消费者主权。目前,人们认为公共管理社会化就是政府放权的过程,即改变政府全面包揽公共管理职能的做法,将一些政府职能转移出政府。但从本质上讲并非如此,其还有一个政府的“还权”过程。即政府把原本属于社会承担的那部分公共管理职能真正交由社会行使,这两个方面的做法目的都在于“鼓励公民以个体或集体的形式广泛地参与公共行政,从而使公共行政更响应公众呼声和以顾客为中心”,[3]让政府以外的其他社会公共组织参与承担相应的公共管理职能。基于此,笔者认为公共管理社会化的核心理念是“参与型行政”。所谓参与型行政,亦称互动型行政,是指行政机关及其他组织在行使国家行政权,从事国家事务和社会公共事务管理的过程中,广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程,充分尊重私人的自主性、自立性和创造性,承认私人在行政管理中的一定程度的主体性,明确私人参与行政的权利和行政机关的责任和义务,共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度。[4]在公共管理社会化整个运作实践中,我们都能体察到“参与型行政”的制度安排及其带来的益处。
(二)公共管理社会化对中国的借鉴意义
中国与西方发达国家政府职能的发展路径及所处阶段并不相同,公共管理社会化是否适用于中国便产生了两种观点。否定说认为西方一些国家目前建立的企业型政府,是适应了后工业时展需要的,而我国目前仍处于工业时代,官僚制型的政府模式仍占据主导地位,加上我国社会整体发育程度较低,目前还不具备大力推行公共管理社会化的条件。肯定说则认为:第一,发达国家走过的发展道路,包括期间的许多弯路,我国不必重新走一遍。作为后发国家,我国完全可以扬长避短,避免重蹈发达国家的覆辙。第二,在市场经济条件下,政府如果不积极推进公共管理社会化,不仅难以适应民众对公共服务、公共管理事务日益增长的需要,而且还会带来一系列严重的后果。比如,政府为了满足民众对公共管理的需求,只有增加机构和人员,增加财政开支,增加民众负担,这终将引起百姓的不满。第三,要改变传统的管理方式,如过度控制、层层审批、缺乏透明度和程序以及由此导致的种种权力滥用、官员腐败等现象,也必须推进公共管理社会化。笔者持肯定说,认为目前中国推行公共管理社会化是必要的,也是可能的。通过公共管理社会化,不仅可以加快政府职能的转变,而且可以深化参与型行政理念,体现行政民主。可能性体现于:第一,改革开放以来我国社会发育程度的提高,为公共管理社会化奠定了一定的社会条件。改革开放以前,我国是个社会力量发育程度很低、社会分化速度缓慢、同质性很强的社会。改革开放以来,情况则发生了很大变化。政府和社会组织体系之间开始建立新型的关系,主要是政企分开,政府变直接管理为间接管理。产生了独立于行政体系之外的新的组织要素,如私人企业、行业协会、各种社会中介组织等等。第二,中国市场化改革的不断深入,市场机制的确立,为公共管理社会化创造一定的运作条件。市场机制的形成和确立,不仅改变了人们的价值观,增强了社会的活力,而且使政府可以运用市场机制的杠杆,在更大的范围内选择公共事务的具体承担者,可以扩大公共管理的范围,提高公共管理社会化的水平。第三,政府机构改革与职能转变,为公共管理社会化创造了体制条件。事实上,中国政府已开始了公共管理社会化的举措,如作为对社会化主要承担主体的社会中介组织的培育、事业单位的改革都已逐渐展开。国有企业的民营化动作则要更大一些,据有关报道,西安、重庆、深圳等地的国有资产改制方案中均体现了从竞争性的行业中撤出,允许国际的、国内的、民间的企业投标购入国有企业的理念。此外,城市公用事业如城市公交、供水、供热、燃气、园林、环卫等方面民营化的改革步伐亦在加快。所有这些对于中国公共管理社会化都作了有益的探索。
行政法是关于行政的法。从其发生与发展的过程来看,它从来都不是封闭的、孤立的,而是与外界形成了一种良性互动的关系,特别与行政之间更是如此。彼此影响、互相促动成了二者架构行政权运行合法性的基本内核,每一次行政改革或行政法理论基础的演变,都会给对方注入一种新的发展的活力。在国外学界,这种状况更为显著。如美国以放松规制为核心的行政法(学)近年来发展极为迅速。[5]而在德国,1980年以来,行政法学为了因应行政变革,研究题材亦是一再推陈出新,行政程序、沟通协调以及解除规制等行政运作的新手段成为德国行政法学的讨论主题。笔者认为目前中国公共管理社会化对行政法的影响或要求主要有以下几点,值得行政法学者去着力研究:
(一)依法行政与公共管理社会化的依据
依法行政是当今世界各国政府行政所必须遵守的原则与理念,依法行政就是行政机关依法行使行政权力。或者说,行政机关行使行政权力,管理公共事务,必须由法律授权,并且依据法律。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。”这种情况下,公共管理社会化是否须有法律或法规命令作为依据便成了人们关注的焦点。有学者认为民营化是公共行政改革的发展方向,笔者认为不应一概而论之,对于许多涉及到公民重要权益及重大公共利益的行政权力仍然必须由行政机关行使,当然我们在研究行政与行政法的拘束力时,既要考虑行政的灵活性、能动性,发挥社会参与行政的热情;又要考虑不能使政府逃避责任,将所有的重要权力都移交给社会,产生“公法向私法的逃遁”。
(二)法律保留与行政保留的关系
法律保留原则,即对某些事项没有法律授权行政机关即不能作出,否则就违法。其又可以分为绝对保留与相对保留两种情形。绝对保留,是指某些事项的设定只能归属于最高立法机关,任何其他国家机关不得行使,而且该事项只能通过法律加以规定,不得授权行政机关或者其他国家机关行使。相对保留是指某些事项原属于立法机关通过法律予以设定的范围,但在某些情况下法律可以通过授权授予行政机关或其他国家机关行使。而行政保留指行政作为一个整体,其应有自己自我负责的领域,不受立法、司法的非法干涉。[6]法律保留原则对于限制行政机关的恣意行为具有十分重要的作用,但公共管理社会化要求行政具有较强的灵活性,因而行政机关对于自己系统所辖事务的独立支配性要求亦是愈来愈高。笔者认为对于一些专业性的判断、计划预测性的决定、行政内部业务的管理等可以实施行政保留,以便行政机关在实施公共管理社会化时具有较为广泛的裁量权外,而涉及公民权益的仍需法律保留。当然两者的关系一直是处于一个互动发展的状态,值得进一步研究。
(三)行政主体概念的扩展
我国行政法学者一般将行政主体定义为参加行政法律关系,依法拥有行政职权,能以自己的名义行使行政职权,并能独立地为自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或社会组织。而在传统观念中,人们认为对社会进行公共管理的权力仅属于国家所有,即“公共行政”仅局限于“国家行政”,但公共管理社会化将使越来越多的公共管理职能移交给社会中介组织、私营机构甚至公民个人,此种情形下是否所有的领受到原先由行政机关所为行为的组织或公民都可以成为行政主体,这些组织或个人的地位、参与行政诉讼的能力与法律责任等等,便成为行政法(学)面临的重大课题。笔者认为特别是社会中介组织的行政法地位尤其值得研究,而目前我国有关行政法对于社会中介组织的法律规制甚至理论研究都很薄弱,应着力于此。
(四)公共管理社会化的范围与行政法内容的变化
作为一个正在建立市场经济体制的国家,中国的公共管理社会化只能根据我国的国情,有选择、有步骤地进行。当前应把重点放在以下四个方面。第一,在国家的基础设施和公共项目的建设中,要引入市场机制。第二,政府职能外移,发挥社会自身在公共管理中的作用。一是在解决政企不分的关系问题时,要着力解决政企的职能错位问题,把应归还给企业的权力不折不扣地归还给企业,把企业原来承担的本应由政府承担的职能,承担起来,使企业能够真正轻装上阵,充分发挥其市场主体的作用。二是政府在全面清理原有职能的基础上,把可以转移出去的职能尽量转移给各种社会中介组织。第三,放松对市场的限制,扩大准入的领域。在邮电、电讯、电力、交通等领域,目前在市场准入方面依然限制较多,不利于这些行业的发展。除少数特殊行业和部门外,要放松政府的准入限制,减少政府的审批制度,最大限度地打破行业、部门的垄断。第四,推进事业单位的社会化。这是我国公共管理社会化的一个独特内容,是我们面临的一项艰巨的改革任务。行政法的任务在于对行政权之行使从法治国的角度加以规制和引导,为此,行政变迁、相应的行政法的内容至少在以下几个方面会发生变化:其一,行政法内容将由微观转向宏观,其原先调整的一部分将可能由民商法所替代。其二,行政法内容由以规制为主转向以激励为主,这一趋势是与政府放松规制分不开的。其三,行政内容由固守传统转向开拓创新。在传统的组织法、行为法和救济法继续保持的状况下,行政指导、行政计划、行政合同、行政私法、行政补助、行政奖励等内容逐渐兴起,多元行政将使公共管理目标的实现变得更加通畅。此外,行政法内容还将朝着私法化、国际化、全球化的方向发展,某些变化迄今为止尚未形成类型化,有待进一步考察。
(五)公共管理社会化下的行政方式创新问题
公共管理社会化是降低政府成本并激励社会力量的有效手段。但如果规制不当则容易产生委托寻租、打压第三人等不良现象,因此对于公共管理社会化常用的一些行政方式,如行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等等方式,行政法必须要对之进行规制。这里限于篇幅仅以行政合同为例进行说明。行政合同是近年来为行政法学者所关注的一个重要领域,它是行政主体(主要是行政机关)之间,或行政主体与行政管理相对人之间,为实现国家行政管理的某些目标,而依法签订的明确双方权利和义务的协议。作为一种国家权力回归社会的重要行政方式,其目前尚未在行政法学中找到一个合适的位置,而实践中产生的适用问题更是多有存在。以行政合同的救济而言,我国的行政法制显得更是乏力。我国行政复议与行政诉讼的受案范围限于行政机关的具体行政行为,行政合同是否属于具体行政行为,应否纳入到行政复议与行政诉讼的范围中来,尚存争议。有学者认为,行政合同与具体行政行为存在本质的不同,尽管在实践中有受理行政合同纠纷的实例,但严格地说,在行政复议与行政诉讼制度上并没有将行政合同纠纷纳入救济范畴。在我国的国家赔偿法中也没有明确将行政合同行为给相对人造成的损害纳入国家赔偿的范围。因此,这无形中也缩小了行政合同(其他新的行政方式也有类似情况)的适用空间,给公共管理社会化带来法律上的障碍。此种情况下,行政方式的创新与行政法的创新之间的互动便变得极为紧迫了。而当前行政法面临的课题便是这些行政方式的法律依据、程序规制及救济途径。对于行政合同制度的构建而言,要解决的课题主要有行政优益权与私人权益的问题、公开招标的问题、依赖保护及行政补偿的问题以及法律救济问题。
总之,实行公共管理社会化,有利于打破由政府垄断公共管理与服务的局面,促使政府的职能向市场、社会转移,瓦解单一的权力结构,促成多元权力结构的形成。此外,通过公共管理的社会化,还有利于提升政府宏观调控能力。政府把一部分技术性、具体性的事务,特别是那些原本就不应该由政府承担的微观管理职能移交给社会,政府集中精力“掌舵”,可以提高政府对经济、社会的整合能力和监管能力。当然,我们探讨公共管理社会化的行政法问题,并非是要阻碍公共管理的发展,而是通过研究行政实证问题,探求未来行政法之走向和趋势,给予公共管理社会化划定一个合理的边界,有效地调整公共管理、国家行政及其与公民之间的关系,从而提高行政法对于社会的责任性、效率性和回应性。让我们期待在法治的环境下,公共管理社会化能够发挥其应有的作用。
