横向垄断规制讨论

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关于工商部门《反垄断法》执法职责问题

现行反垄断执法体制是中央事权制度。我国《反垄断法》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下统称国家工商总局第42号令）明确规定工商部门反垄断执法权在国家工商总局。国家工商总局根据工作需要，可以授权省级（自治区、直辖市）工商局负责垄断协议、滥用市场支配地位方面的反垄断执法工作，同时规定被授权的省级工商局不得再次向下级工商局授权。这保证了反垄断执法的严肃性和专业性，但在操作中也不可避免地带来一系列问题。执法实践中，很多垄断协议案件是发生在基层的区域垄断行为，然而，在日常巡查过程中，由于基层执法人员对《反垄断法》学习不够、理解不深等原因，无法发现案件线索，或者因为案件管辖权而放弃对案件线索的核查，或者因垄断行为的认定困难而不愿调查，或者将一些垄断行为按照《反不正当竞争法》等法律法规进行处理。《反垄断法》实施四年来，工商部门人员多、触角广、网络全的优势在反垄断执法领域并没有得到充分发挥，全国工商系统查办的垄断案件较少，影响了工商部门反垄断执法工作成效。

关于执法队伍建设的问题

笔者今年参加了总局第二期反垄断和反不正当竞争执法专家型人才培训班，华东政法大学徐士英教授在课堂上提出“反垄断执法你们准备好了吗？”的问题值得我们深思。契约自由与市场竞争的关系、相关市场的统计分析、自身违法原则与合理原则、互联网环境下的反垄断等等课题对我们这些经各省、自治区、直辖市工商局推荐具有一定竞争执法经验和理论基础的学员来说也是一个全新的课题。反垄断执法是一项技术性和政策性很强的工作，对执法人员的要求很高，不但要求执法者有丰富的法律知识和实践经验，还要求有相当的经济学功底。既需要从理论上认识一项横向垄断协议的利和弊，也需要我们在调查、取证和处理上运用合适的方式和方法，这就需要一批既懂经济又懂法律的复合型执法人员。但从工商系统的实际看，这样复合型、高水平的人才正是工商系统所欠缺的，这种情况在一定程度上影响了工商系统反垄断执法工作的质量。

复合型的案件如何适用问题

目前，我国的《反垄断法》执法是一种多头执法的模式，经营者集中行为的审查权在商务部门；查处价格垄断协议行为的执法权在发改委；垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）权在工商部门。虽然国务院对三家反垄断执法机构的权限进行了划分，但是在实际的执法工作当中很难将其截然分开，这就会造成三个反垄断执法机构的职权交叉。国务院成立了反垄断委员会，但对于工商部门来说，如何能协调好与其他两个执法部门间的关系是一个必须面对的问题。

调查取证问题

一是调查取证问题。垄断是秘密进行的，违法手段隐蔽、本质上难于发现。一旦《反垄断法》执法遇到市场上处于强势地位的大企业，当工商部门进行调查时，很可能会碰到利益集团的抵触。许多消费者和企业对这些利益集团的违法行为迫于其特殊地位，害怕打击报复拒绝作证，给调查取证带来一定难度。二是证据搜集问题。执法人员对垄断行为发生的证据收集具有一定的经验，如合同、会议记录、邮件、信息交换等，但对如何收集相关市场、支配地位、竞争分析、效率因素等行为影响方面的证据不太熟悉，不知道什么证据才是有效证据。三是案件时机问题。执法实践中，在立案之前未经授权无法采取相应措施对案件线索进行调查核实，而对案件线索内容未经核实，总局无法立案也就无法授权，可能造成当事人相互串通、毁灭证据，错失调查取证的最佳时机。四是作案手段愈发隐蔽的问题。随着我国《反垄断法》的实施，明示的垄断协议行为将越来越少，经营者为了规避法律责任往往不签订协议，而是通过协同行为来掩盖垄断行为，如何去判断和证明经营者之间相同或者相似行为的背后是否存在垄断行为，由于缺少直接证据，取证难度很大，是反垄断执法面临的一个难题。

关于执法程序问题

目前，工商部门查处垄断协议案件执法程序在《反垄断法》、国家工商总局第42号令中作了一些规定，初步建立了工商机关反垄断执法程序基本框架。但相关程序规则还是比较原则的，在执法实务层面面临很多需进一步明确的问题。如垄断案件具有专业性、复杂性和办案周期长等特点，从国外反垄断执法实践看，不少垄断案件的查处需要数年时间。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”反垄断案件在上述时限内无法完成相关材料的核查工作，但《反垄断法》和国家工商总局第42号令对垄断案件的时限未作规定。再如，总局与地方工商局的执法权限的划分上，国家工商总局第42号令规定，在全国范围内有重大影响的案件由总局管辖，如何界定“重大影响”，是数额大还是影响大。另外，还存在作为举报人取证和证明垄断行为较为困难的问题，国家工商总局第42号令对举报人举报材料的要求偏高，没有确定统一规范的立案标准。另外还有案件移送管辖制度、豁免制度没有统一规范的操作流程等问题。

对反垄断的经济学分析问题

为了准确定性横向垄断协议，需要对涉嫌企业在不同市场结构下的成本、利润和进入障碍等问题进行大量的经济分析。如这种行为存在的原因是什么、它对市场竞争有什么影响、对消费者的影响如何、是否是为提高中小经营者经营效率、何种情形下的属于“经济不景气”等等。在实际执法实践中，企业间的协议并非所有都违法，站在不同的立场上，对企业的市场行为的评价可能是完全不同的。如不谨慎，反垄断执法中就会发生下面的错误：一是打击了诚实竞争者；二是纵容了违法者。如企业间为了节约能源、保护环境有利于社会公共利益而采取的共同行为一般被视为合理的限制。但如果以保护环境为理由，一些企业签订把排放的污染量限定在一定水平上的协议，如果污染是产量的函数，那么，联合限制污染的协议其实是限制产量的横向垄断协议的伪装。这些条款需要准确理解并审慎执行，对经济学分析经验不足、专业的调查咨询机构不健全、缺少经济学人才的工商部门反垄断执法而言，还需要进行深入的研究和探讨。

本文作者：章永鸿作者单位：新疆自治区昌吉州工商局