建筑挂靠问题的深入分析及对策

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一、当前资质“挂靠”存在的主要问题

从通俗意义上讲，资质“挂靠”是指被挂靠方通过出租、出借资质证书等方式，允许他人以本单位名义承接工程，并收取管理费；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过各种途径或方式，利用有资质或高资质等级单位的名义承接工程，同时缴纳一定的管理费，进行施工的行为。从法律的层面上讲，就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的资格和资质，规避国家法律政策对企业法人以外的个人和团队在税收、贷款、业务范围等方面的限制，并且利用所挂靠的企业法人的资格和资质获得自身难以取得的交易信用与经济利益的经营活动。

资质“挂靠”的表现形式：

一是挂靠人为法人，自身有资质，但达不到建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同，然后直接组织施工；

二是挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠某一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：一种是挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人；另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，施工时该项目负责人根本不出场，这种资质挂靠的方法更具隐蔽性，往往中标后都不知道谁是真正的项目负责人。

根据有关法律规定：承揽建筑工程的单位必须持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。于是，就出现了许多不具有施工资质的单位、团队或个人，挂靠到某些具有资质等级的施工单位，承揽相应的建筑工程，被挂靠单位收取挂靠单位一定数额管理费的现象。这种以挂靠方式承揽建筑工程的行为是违法行为。《中华人民共和国建筑法》明确规定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”由此看来，当前建筑市场普遍存在的资质“出借”与“挂靠”行为是现行法律所明令禁止的。

二、资质“挂靠”的弊端和危害

第一、挂靠单位工程在质量、安全、进度等方面难以实施有效的控制。挂靠人及其组成的挂靠群体技术水平、施工经验和组织能力很难保证达到与工程要求相一致的标准。在实际工作中，有的挂靠单位的资质与建设单位招标要求不符，存在“挂羊头卖狗肉”的现象；有的挂靠单位无施工资质，大小包工头从事大量的建筑工程建设。由于施工条件简陋，管理水平落后，违规施工等行为不时发生，安全隐患问题也十分突出。

第二、权利义务的不对等。对于被挂靠的公司而言，靠收取管理费出借资质，既违法又承担风险。挂靠者往往为个人，自身没有资金或资金很少，借用挂靠企业的名义，靠朋友或关系去承揽建设工程，虽然容易被对方纳入洽谈对象。但是一旦发生纠纷，被挂靠企业即被卷入纠纷中。挂靠者的目的是利用挂靠企业的资质和品牌，使自己的经营合法化。一旦挂靠者的施工质量出现问题，就会砸了被挂靠者的企业品牌。此外，被挂靠企业对挂靠者的经营难管理，也难以制止挂靠者的经营行为，容易引发纠纷。

第三、助长了建筑行业的不正之风。挂靠人为争取工程项目不择手段，大开关系之门，使建设工程领域的违规操作层出不穷，几乎成为滋生腐败的温床，严重败坏了建筑行业风气。

三、资质“挂靠”的深层次分析

在实践中，对非法“挂靠”问题很难界定。何为非法？何为合法？没有一个标准的尺度去鉴别衡量。正因为如此，现行建筑市场管理实践中，“挂靠”现象比比皆是。这是一个无法解开的死结，一边是法律的严厉禁止，一边是实践中的司空见惯。“挂靠”成了建筑市场的潜规则，业内人士对此心照不宣，很少有人点破它。因此要从深层次探讨这一规定的可行性、合理性与合法性。

一是市场竞争不充分。选择项目中标单位、工程施工管理和工程结算等环节的最终决定权在一定程度上被甲方少数人垄断，当前权力寻租、行政干预、地方、行业保护行为严重，而且禁而不止，人为操作比较普遍。权钱交易导致不公平的市场竞争，使挂靠人往往能够击败资金、技术实力雄厚的有资质企业。这种不公平的市场竞争，最终将导致挂靠人通过不法手段获得中标，而守法经营的企业没法中标。

二是进入壁垒。建筑施工业作为完全竞争性行业，行业门槛并不高，令行业内竞争日趋残酷，但进入该行业有政策壁垒，如资质管理。与此同时，由于历史原因，我国施工企业尤其是高等级资质的施工企业仍是国有和集体占主导地位，这些国有企业通过多年改革仍未形成适应市场运作的动力机制。他们对现有市场竞争态势必然作出有利于自身生存的理性选择———选择对自身风险较小的经营思路，企业自主投标投入大，且有许多公关费用，将投标风险转移给“挂靠者”，就有一笔收入，中标后还能收取管理费用。

这样企业可以在举步维艰中生存，而企业管理者不承担个人风险，甚至还可以有隐性收入。对“挂靠者”而言，他们不一定具有维持一家企业运作的能力（包括人力、物力）；即使有能力，他们也较难在起步阶段就创办一家高等级资质的施工企业；再有，即使创办成一家高等级施工企业，维持企业运转所需的管理费用，也令他们承担了很大的风险。

正是这种思维定势，造成了现在建筑市场中挂靠盛行，甚至出现专以投标谋利的个体。总之，现在建筑市场招投标活动中各方交易主体由于体制、机制上的原因，从某种意义上都被“挂靠者”操纵着。

四、资质“挂靠”经营行为的治理对策

无庸讳言，目前许多建筑施工企业是靠资质吃饭的，大中小企业都有。建筑资质是施工企业的无形资产，既然是资产，就要让它效益最大化，闲置就是浪费。建筑业企业取得资质有成本，既然有成本就要考虑收回并在此基础上盈利，利润最大化是企业经营的不二法则。另一方面，有部分游离于企业之外而想从事建筑业的个体包工头缺少建筑业资质无法承接工程，有需求就有市场，这里的供求载体以建筑业资质为商品。

“挂靠”现象也绝非建筑业企业之“专利”。某商品“牌子”(商标)打响了，市场的“蛋糕”做大了，别人“借”用这个“牌子”生产同类产品，所谓“借鸡生蛋”，权利人收取一定的“管理费”，种行为实质上就是“挂靠”。“挂靠”现象建筑施工企业有、戡探设计单位有、监理企业有、招标企业也有。

经调查，笔者所在的区域几乎就没有不挂靠的建筑企业，几乎每一个企业都扮演着双重身份，既是“挂靠”者，也是“被挂靠”者。他们在申报资质时，都或多或少的“借”用过别人的证件。“挂靠”是市场经济条件下催生的一个怪胎，它的存在不合法，但却有其合情的一面。

长期以来，建设行政主管部门治理“挂靠”经营行为，单纯依靠行政和法律手段，而且手段不力，最终导致“挂靠”经营行为屡禁不止，愈演愈烈，治理效果甚微。实践证明“，挂靠”现象靠堵是堵不住的，应在法律范围内为“挂靠“”除名”。要在有关文件上取消“挂靠”这一说法，采用“合作”、“加盟”等表述，给“挂靠”一个合理合法的市场地位。可采取以下标本兼治的对策治理挂靠经营行为：

一是降低建筑业准入门槛，调整现有的资质要求，降低对专业人员、设备等要求，增加资金和资产实力的要求，使一些具有实际承建能力和资金实力的私人建筑商较快组建合法的建筑企业，迅速进入市场。企业资质的申报程序应比以前大大简化。事实上，对申报资质材料的审核，特别是省部级建设主管部门审核人员，没有精力，也不必要面对全国或全省的申报资料去一一审核，让申报人自己对申报材料的真实性负责，才会大大提高工作效率。

二是管理的重点应放在施工过程的管理上。在项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度的过渡阶段，可按照符合市场经济规律的“准建造师”的管理方法。所谓“准建造师”的管理方法，就是基本不再考虑中标项目经理证书上“圈定”的所在单位，而是着重看中标项目经理近期的建筑业绩，让项目经理成为自由的“社会人”，彻底摆脱项目经理“单位人”的身份，重点查中标项目经理的市场行为是否规范。各地建筑市场管理部门对中标的项目经理要实行“押证”制度，可从以下几方面强化对项目经理的管理：

一要查项目经理责任制和项目管理规划是否建立健全。项目经理岗位是保证项目建设质量、安全、工期的重要岗位，对项目的工程质量、安全生产、工期进度负有不可推卸的责任。要不定期抽查中标项目经理是否在施工现场，看施工资料上是否有中标项目经理签名。

二要查中标项目经理与中标企业法定代表人签订的项目承包合同。看项目经理是否在企业法定代表人授权的范围内行使管理权力，对项目经理滥用财务审批权及材料调拨权要高度警惕。

三要查项目班子成员的整体素质和受教育程度。看所有人员的职称证件和上岗证书，通过工程质量，安全生产检查判断项目经理对各种施工规范的执行情况。

四要查施工现场各种管理制度是否建立健全。通过施工现场文明施工程度判断项目经理对项目质量、安全、工期等项目目标的动态管理水平。对发生重大质量安全事故、市场违法、违规行为的项目经理，必须依法予以严肃处理。通过对项目经理市场行为的监督管理，确保为消费者提供“合格”的建筑产品。

五是要加强对“挂靠”单位及“挂靠”项目经理的建筑业绩的审查。低资质企业“挂靠”高资质企业一般情况也是出于无奈，多数是招标人的要求；低资质企业靠“挂靠”取得“门票”后，是否准予进入市场关键还要靠建筑市场管理部门把关。招投标管理部门要重点审查“挂靠”企业尤其是“挂靠”项目经理在本地或周边地区建筑市场的代表性工程，看代表性工程的规模和施工技术复杂程度，对代表性工程有怀疑的，可与建设方联系核实，必要时可到现场实地察看，将不具备施工能力，不具备施工实力，玩“空手道”的“挂靠”企业及“挂靠”项目经理排除在市场大门以外。