水权转让理论

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摘要：什么是水权？自开展水权研究以来，这是一个被说滥了的话题。仁者见仁，智者见智，数不清有多少政府官员、学者、专家对此发表了自己的意见。

关键词：水权定义水权转让路径探索取水权转让

一、问题的提出

什么是水权？自开展水权研究以来，这是一个被说滥了的话题。仁者见仁，智者见智，数不清有多少政府官员、学者、专家对此发表了自己的意见。4年前，笔者在《水权等基本概念的辨析》[1]一文中就曾列举了若干论者的不同提法，前后又有许多同志陆续发表了自己的意见。如：水利部发展研究中心在《水权转让的现状、存在问题及对策》[2]中认为“水权一般指水资源的所有权和使用权”；傅晨、吕绍东在《水权转让的产权经济学分析》[3]中论述：“水权是水产权的简称，水产权也不是单项权利，而是一组权利”；陈效国在《黄河流域水权制度若干问题探讨》[4]中说“水权也称水资源的产权，包括所有权、使用权、经营权和处分权，其中水资源的所有权是基础，其他权力依附于水资源的所有权”；黄河认为“在我国和水资源属于国家所有的其他一些国家里，水权主要指依法对于地表水，地下水所取得的使用权及相关的转让权和收益权等”。[5]林林总总，不胜枚举。其中最具代表性的当数姜文来等人在《资源资产论》中认为，“水权是指水资源稀缺条件下，人们有关水资源的权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权”[6]。

至于笔者本人，出于某些原因，至今为止尚未正面回答这个问题，虽则在系列课题论文中有所提及，有所暗示。如在上述《辩析》中就当时亟待澄清的水资源产权（水产权）概念表示了自己的看法，在《试论我国的水资源产权制度》[7]中说“水产权制度只是水权制度的一个组成部分，水权应是水产权的上阶位概念，我国的水权制度还有待我们作进一步的研究”，在《从东阳—义乌水权转让看转型期国有资产（水资源）管理体制改革和水利工作的主要方向[8]中认为“东阳一义乌水权转让中转让的只能是地方政府对其所辖地区的水资源的管理支配权，从狭窄的意义上说，甚至不能将其称为‘水权’的转让，笔者之所以在本文中仍以‘水权转让’称之，实际上取其广义，此涉及水权定义和我国的水权制度，另文论述”。令人遗憾的是，笔者的言论未引起人们的注意。

在对现有的“水权”定义进行认真的研究后，可以发现，它们彼此之间虽有差异，或繁或简，在所有关于水权定义的论述中，几乎无一例外地将“水权”局限于关于水的财产权利（产权）方面，而忽略了包括在水权中的另一类权利。存在决定意识。对水权的定义反映了人们对现实中客观存在着的“水权”的认识，定义存在缺陷就表明人们对现实中的水权存在着认识上的盲区，水权研究进行得之所以如此艰难，恐怕与此不无关系。今天，笔者重新提出这个问题，是想与大家一道重新认识现实中的“水权”，寻找破解水权难题的道路。

二、水权的定义和现阶段我国的水权

马克思主义的认识论告诉我们，人类认识事物的规律是从个别到一般，再从一般到个别，反复归纳和演绎的过程。对概念定义，是人们运用逻辑的方法，对概念所代表的事物的内涵进行抽象、归纳并加以揭示。定义正确与否，取决于人们对概念内涵（即概念所反映的一类事物的特有属性）和外延的充分认识以及抽象方法的正确。人们在对具有属种关系的同类事物命名、定义的时候，常遵循一项规则，即对其中外延最大、属种关系中阶位最高的事物尽量用最简略的词语命名，然后依次加上适当的修饰或限制词语（种差）来表示它的种（子）概念，如车—汽车、火车，汽车—载货汽车、公共汽车，载货汽车—自御载货汽车、重型载货汽车。在具有属种关系的概念之间，概念的内涵和外延存在着反变关系。反过来，我们在一组同类概念之间，可以根据概念的外延和内涵判断出某概念在属种关系中的阶位。

现在我们在研究“水权”概念的时候，从最一般的原则出发，自然是将“水权”定位在关于水的权利的总称这个范畴，把它看成关于水的所有权利中外延最大的那个权利来加以研究。诚然，语言和事物的称谓也是约定俗成的结果。但是，大家公认，至今水权尚未有一个权威定义,即未约定俗成。上世纪四十年代，当时的国民政府曾在“水利法”中对“水权”作过规定，规定为“本法所称水权，谓依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权”。这是个法律定义，其有别于一般的事物定义，是人为地规定某个语词表示某种含义的语词定义，同时它反映了当时的认识水平，到了今天，在台湾，人们仍在为“水权”究竟是什么权利而争论不休。中华人民共和国成立后，所谓的“水利法”与旧法统一起理所当然地为人民政府所废止，今天，我们在研究水权的时候自然不必受其约束。毋庸讳言,现时一些同志所阐述的水权定义实际上是台湾”水利法”中水权定义的翻版.

人类的历史告诉我们，人（法人是一种拟人）的权利既是与生俱来也是法律制度所规定的。同样是水权，在不同的历史时期，在不同的国度，其有着不同的内容。通过对现实中存在着的种种关于水的权利的观察与思考（主要针对国内、结合国外），笔者给出的水权定义是：由国家的法律制度所决定的权利主体关于水的财产权利和公共管理部门管理水事所形成的权利的总称。或为：水权是水资源稀缺条件下，由国家的法律制度所决定的权利主体关于水资源的权利的总称，其包括权利主体关于水资源的财产权利和公共管理部门管理水事所形成的权利。

与姜文来等人关于“水权”的定义有所不同，笔者赞成其总称的提法（即承认“水权”是最高阶位的关于水的权利），不同的是在定义中增加了包括在“水权”中的不同于水的财产权利的另一类权利——公共管理部门管理水事所形成的权利，水权是这二大类权利的总称。笔者之所以如此定义是因为现实中确实存在着这么一类关于水的权利，而无法将其归入产权范畴。此外，也强调了“水权”与法律制度的关系。人们在考察国内外水权状况的时候，尤须注意它们之间存在的法律制度背景差异，切忌生搬硬套。

在现阶段的中国，关于水的财产权利有水资源的所有权，原有的集体所有的水体所有权已被新《水法》所取消，水面（域）使用权、水面（域）承包经营权、有关水事的相邻权以及法律未作规定而实际上已进入市场的个体、单体水的所有权等，它们一起共同构成了我国产权制度中的水产权（详见本人的《试论我国的水资源产权制度》）；公共管理部门管理水事所形成的权利有取水权，水域养殖权、捕捞权，排污权等。正是因为有许多同志对公共管理部门管理水事所形成的权利认识不清，将上述二类不同质的权利相混淆，在理论研究和实践中才一再遭遇障碍。

三、认识有中国特色水权制度，区分二种不同性质的管理

经过多年的努力，目前我国已基本构筑起适应社会主义市场经济体制的法律框架，在这个法律框架下形成了有中国特色的水权制度：水资源属于国家所有；“中央政府既是国家政权的行政管理者，承担社会管理职能，又是全民所有的水资源的所有权的代表者，是水事管理权和国有水资源所有权的双重主体；地方政府则按照中央政府的授权行使着水资源产权的权属管理和有关水事的管理职责”。[9]政府对水资源的管理制度与在同样基础上建立的水资源产权制度确定了各种社会成员在涉水事务中的地位和角色。

这是我们在探索社会主义市场经济条件下水资源配置规律的时候必须面对的基本国情，此外，我国目前仍处在从社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡的转型期，转型期中的许多特殊现象，如“产权模糊”状况将会在相当长时期内存在，这就要求我们的探索需一切从实际出发，因时因地置宜。

尤其需提醒同志们注意的是，如上所述，政府对水资源的管理包括：一、水资源产权的权属管理；二、有关水事的行政管理。这是二种性质不同的管理，需在理论研究和实际工作中加以区分。从管理分工上看，依照目前的政府部门分工，前者似属国资委管理，而后者归水行政主管部门等部门管理。由于政府一身二任，不仔细分辩，极容易将它们混淆起来。前些时候，一些同志欲将水资源使用权取代取水许可制度就是将它们混淆起来了。

其实，与其他许可证制度一样，现行的取水许可制度是一项行政机关关于水事的行政管理制度。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：本法所称行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准于其从事特定活动的行为。第十二条规定：下列事项可以设定行政许可……；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项……《水法》第七条规定：国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。这里法律规定得明明白白。取水许可是一项行政许可，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准于其从事取水的行为。申请者获得取水许可，只是得到从事特定行为——取水的权利，得到的是取水权，仅此而已，并不涉及水的财产权利（产权）。与此相类似的涉水许可尚有，根据《渔业法》设置的水域的养殖、捕捞许可，与其对应的是水域养殖权、捕捞权；根据《水污染防治法》设置的向水域排污或排出污水的许可等，与其对应的是排污权。

从我国设置的森林、林木的采伐许可制度可更清楚地看出其属行政管理制度而非权属管理制度的性质。《森林法》第三十二条规定：采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。国有林业企业事业单位、机关团体、部队、学校和其他国有企业事业单位采伐林木，由所在地县级以上林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村集体经济组织采伐林木，由县级林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。采伐以生产竹材为主要目的的竹林，适用以上各款规定。依照《森林法》的规定，与森林、林木的产权（森林、林木的所有权，林地使用权，承包经营权等）无关，无论森林、林木的所有权属于谁，林地使用权、承包经营权属于谁，是国家，或是集体，还是个人，采伐都需向林业管理行政部门申请采伐许可，经批准后方能进行。否则，就违反法律规定，应予以处罚。林业行政部门管理采伐许可行使的是一种管理的权利，与之相对应，申请者获得采伐许可得到的是采伐权，与森林、林木的财产权利（产权）无关。

明确这一点，对认识现实中的水权和指导我们的“水权转让”实践十分重要。正是因为现实中存在着关于水的财产权利和政府管理水事所形成的权利，我们的改革实践就应当从这二个方向思考。

四、水产权转让的制度创新和取水权转让的理论及现实基础

水资源的国有制决定了水资源的主要配置手段（配置方式）只能是行政权力分配（个别的也可以利用拍卖等市场手段），在国家对水资源的管理制度未作出重大改变，如将分级管理改为分级所有（有关这方面的论述，详见本人《从东阳——义乌水权转让看转型期国有资产（水资源）管理体制改革和水利工作的主要方向》一文）之前，要普遍地、大范围地进行“产权明晰”的利用市场手段进行的水权转让几乎是不可能的，作这样的研究，无异于研究永动机。因为进行转让之前需进行的产权“初始分配”从本质上说也是一种通过权力进行的分配，不管其以什么名义，其背面充斥着权力的角逐和利益的博奕，尤其在地方利益日益觉醒的今天，而且其分配也不可能是彻底（彻底到包括产权）的，否则，就改变了水资源国有的性质。

当然，也不是说水资源绝对进入不了市场，对此，本人在《论水资源进入市场问题》[10]中对我国水资源产权制度中各项权利的市场准入和制度创新问题提出了若干建议，认为，总的看来，集体所有的水体的转让已无障碍（在新水法颁布以前），国有的水资源的转让制度呼之欲出，国有水面（域）使用权及承包经营权有待拓展成水运权、渔业权、水能权等，其流转制度亦有待参照土地使用权的流转办法制定。可惜未被采纳，有兴趣者可以找来一阅。

论述到此，不能不谈谈这次《水法》修改。修改后的《水法》取消集体所有水体的条款，即将集体所有的水体收归国有，作为交换，新《水法》中免去了集体所有的水库中的水的有偿使用的费用和取水许可申请。对此，笔者是百思不得其解，为什么要作此变更？有什么现实理由需将集体所有的水体收归国有？我们不是要考虑利用市场手段配置水资源吗？市场经济的前提环境是产权多元化，交换也是不同主体之间进行交换，这是市场经济的规律，也是改革开放以来的实践证明了的真理。现在倒好，从二元改为一元，岂不是客观上为交换设置了障碍？若要说为加强对水资源的统一管理，而结果也未必。因为修改前尚可以对集体所有的水体也实行取水许可，如森林、林木采伐许可那样；修改后，现在反而不行了，因法律已明文规定，免去其取水许可申请。一直来笔者对此存有异议，并曾大声疾呼，只可惜人微言轻，势单力薄，无济于事。今天，再次提出，请有识之士三思。

应该说，从水的产权方面着手研究“水权转让”问题是困难的，绝无捷径可行。由水资源的国有制所决定，个别的社会成员都不能主张对水资源的所有权，也不享有转让权，水资源的运行无法建立起产权约束机制，除非国家在水资源的所有制和管理体制方面作出重大改变或者准许水资源中的部分水体进入市场。但在转型期的现阶段，利用“产权模糊”的特征，在部分、个别地区采用市场手段实现水资源的合理、较优配置却是可能、可行的。

胡鞍纲、王亚华先生在《转型期水资源的优化配置》[11]一文中认为“目前的‘产权模糊’是阻碍水市场发展的最大障碍，明晰水权已经成为水利市场化改革的迫切任务”。笔者的看法与其正好相反。虽然，笔者同样认为：“‘产权模糊’的状况既不符合社会公平原则，又不利于资源的优化配置，产权边界清晰是市场配置的先决条件”。[12]但唯物论者应该正视现实，知权达变。君不见，在转型期的中国，在“国退民进”的过程中，有多少产权转让在“产权模糊”的状态下完成，这是不争的事实。

以企业为例，改革之初，认为国有企业“产权不明晰”，前后进行扩大企业自主权、两权分离、分税制和股份制等多项改革，至今仍然存在内部人控制——所有者缺位的问题，依然“产权模糊”。小到产品（商品）的交换，企业内部利益的分配，大到企业的改制重组，都程度不等地存在着“产权模糊”情况。因为“在国有资产的整个管理链条中，始终存在着委托者与者激励不相容、权责不对等、信息不对称和所有者缺位的问题，这是由委托——关系的性质所决定的”。[13]前些时候，引起广泛关注的实证经济学者郎咸平就国资改革中一些实例提出的质问，以及网上读者的反应调查，也证明了这一点。

笔者认为，我国改革、开放尤其是实行市场经以后，逐渐地将国有资产“统一所有，分级管理”，改变成事实上的“分部门、分级所有”，国有水资源的管理也发生了类似的变化，在未来一定时期内仍将保持目前名义上的“分级管理”、实际上的“分级所有”这种所谓“隐蔽式的分级所有”这种状况。[14]这是以市场主体等价交换为特征配置资源的市场经济体制与以权力分配为特征配置资源的国有体制的碰撞，无可避免。观察了个人收入——折射所有制状况的窗口后发现，迄今，全国各地公务员的收入都未能大致统一，且有差距逐步扩大的趋势，足以证明“产权模糊”的广度和深度。就是家喻户晓的“东阳—义乌”水权转让，也是在“产权模糊”的状态下进行的，若要产权明晰，反而难以进行。

企业家、经济学博士李显君认为，“产权崇拜”的改革思路危害极大。一是会滑向私有制的深渊，从而导致我国社会制度的改变；二是误导改革的注意力，失去改革的最好时机；三是弱化改革的信心。[15]此说不无道理。从政治层面看，“产权模糊”也是一种需要与必然。因此，我们不能盲目追求“产权明晰”，问题是我们的措施要得当。

在转型期将长期存在“产权模糊”的情况下，笔者的建议是：我们可以绕过产权问题，把注意力放在政府管理水事所形成的那一类权利上，如放在上述的取水权上，用取水权的交易来实现“水权转让”的目的。取水许可制度的设立，一方面授申请者取水的资格，授予其取水的特许权，另一方面也限制了权利主体对水资源所有权等财产权利的充分、任意行使，将水资源所有权等财产权利的转移（让）过程分成二个相对独立的环节，先获许可，后付费取水(钱物交割)来完成，因此，我们也可以在前面环节设立转让制度来实现水资源产权转移的目的。一般情况下，是在后环节才发生产权转移的，既然人们不打算从这环节入手，那就避开它，不论后环节如何定性。打一个比方，就是通过买卖粮票来实现粮食的交易。粮票制度是计划经济时期建立在统购统销政策基础上的粮食管理制度，这个制度下产生的粮票只是一种购粮的凭证（无价证券，当时规定不得买卖），人们获得粮票得到的是购粮的权利，粮食的实际交易在粮店的买卖环节发生。这样做的好处是：取水许可制度实施多年，某种意义上完成了“初始分配”，尚未完成的，也比较容易进行，在水资源综合规划的基础上进行水量分配，容易被各方所接受，内容上也可从单位取水扩大到行业、地区取水；同时，取水权不是一项财产权利，理论上又不与国有的理论相抵触，稍加变革就可以达到我们的目的。

以“东阳——义乌水权转让”为例，笔者曾根据“东阳——义乌”水权转让的交易条件在《从东阳——义乌水权转让看转型期国有资产（水资源）管理体制改革和水利工作的主要方向》一文中，论证得出结论，认为转让中转让的是地方政府对其所辖地区的水资源的管理支配权，2亿元买的就是类似粮票的“水票”或“水本”中水的定额。在这个例子中，只要把它转换成取水许可证的转让就可以操作了，它们是同类权利，转换不成问题。

至于取水许可证能否转让的问题，应该不是无法克服的障碍，因为早有先例。实践中进出口配额早就可以有偿转让了，而《中华人民共和国森林法》第十五条就明文规定：林木采伐许可证可与森林、林木、林地使用权同时转让。既然在国有森林资源中可以实现的事，为什么不能在国有水资源中实现呢？答案显然是肯定的，我们完全可以效仿《森林法》，顺应客观需求作出取水许可证可以依法转让的规定。新《水法》第七条已授权“国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施”，因此，只要国务院水行政主管部门相应作出或者推动制定新的《取水许可制度实施办法》作出取水许可证依法可以转让的规定，问题就可以迎刃而解了。

五、结语

正确认识我国的水权制度是正确认识、解决我国水问题的基础。以上笔者从水权定义入手，分析了我国的“水权制度”，从水产权和取水权的转让二个方向上探索了“水权转让”的路径，论证了取水权转让的理论和现实基础，希望将它作为一种思路呈奉给决策部门及研究者。本来应当在完成“我国的水权制度”课题研究后撰写，后研究因故停止，现因同志鼓励将当年研究结论整理草就以应急，不当之处，敬请读者指正。鉴于各地情况千差万别，恳请同志们在实践中因时因地制宜。具体情况具体分析，是马克思主义的精髓。