离婚损害赔偿中
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内容提要：
新《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度。
关键词:离婚损害赔偿过错责任
2001年4月28日，第九届全国人大常委会对婚姻法作了修改，新的婚姻法中第四十六条规定：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这一规定即离婚损害赔偿制度是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。
一、离婚损害赔偿责任的演变
从国内外的立法看，婚姻赔偿制度的认识和建立经历了三个过程：第一个过程，是将破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵犯夫权的行为，在古代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻为通奸行为的民事责任。这是一种不平等的制度，歧视妇女，父权至尊，不利于家庭的和谐发展，也严重妨碍了社会的进步和发展。
第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。在我国,有人在上个世纪80年代，就提出了应参照大陆法系的做法，对妨害婚姻关系情节严重的，可以认定为侵害配偶的人格权，依照关于名誉权保护的法律规定请求损害赔偿的主张。在当时，也有人认为这种意见是一种奇谈怪论。其实，这样的主张在理论上是成立的，在实践中也具有积极意义。因为妨害婚姻关系行为所侵害的是双重客体，既侵害了婚姻关系，也侵害了该合法婚姻关系中无过错配偶的名誉权。同时，从侵权构成上分析，这种主张也符合法理。此外，这样做也有一定的民间基础，在民间，就有通奸事实发生后，受害配偶向“第三者”索取金钱赔偿“私了”的情形，这说明实行妨害婚姻关系名誉损害赔偿是有群众基础的。
第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成侵害配偶一方名誉权的损害，但是，这种损害结果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权，造成的直接损害结果，是配偶身份利益的损害。因此，依破坏婚姻关系行为的实质，认其为侵害配偶权的侵权行为，是最准确的。
我国于1950年就制定了新中国首部婚姻法。家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的科学调整和稳定是社会进步、文明昌盛的标志。其后的修改都是在新的历史条件出现后作出的。政治制度的变革必然带来社会生活的变革。因而，修订婚姻法是顺势而为，是建立现代生活制度，巩固一夫一妻婚姻制度的重大举措。
应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力、先进文化在得到引进的同时，一些不良生活方式也乘机涌入，封建思想沉渣泛起，部分人在生活富裕之后“饱暖思淫欲”，抛糟糠，包“二奶”，养小蜜，找情人，极大地危害了正常的婚姻家庭关系。限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为，维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切，极为需要。近年来，我国的民法学界和社会各界对侵害配偶权的损害赔偿救济问题，进行了深入的讨论，现在已经得到了立法的肯定。新《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度。
二、离婚损害赔偿的权利义务和诉讼主体
依照规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，婚姻法的这一规定就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果，甚至极有可能成为“银样蜡枪头”，好看不管用。
有鉴于此，我认为，在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。
在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的权利主体。在重婚、同居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼；对于家庭暴力、虐待、遗弃，因为暴力、虐待和遗弃的对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员（毫无疑问，虐待、遗弃、施暴于其他家庭成员都会成为离婚的理由），在此情况下，暴力、虐待和遗弃的受害家庭成员有权参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求离婚损害赔偿。
目前有很多人的观点是对于第三者的赔偿请求应另外诉讼，因为两者不属于同一法律关系。但我认为，离婚赔偿涉及到第三者的必须是共同侵权，若不是共同侵权，第三者就没有赔偿责任，更不用说参与诉讼了。如因为第三者的关系，配偶一方对配偶或家庭成员实施的虐待、遗弃和暴力行为，因其并非是第三者的直接侵害行为，而只是配偶一方的单独侵害，并不构成共同侵权，第三者不是赔偿义务主体，也就根本不应该参与诉讼。只有共同侵权，第三者才与义务主体形成权利义务关系，才能够成为赔偿主体加入诉讼。在此情况下，第三者应当作为无独立请求权的第三人参与诉讼，不存在另案起诉问题。
值得注意的是，离婚损害赔偿不同于其他损害赔偿，可以单独提起诉讼，它必须依附于离婚诉讼之上，在离婚的同时提出。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
另外，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提出损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此提出单独诉讼。此类案件一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。1这里主要讨论无过错方基于婚姻法第四十六条的起诉是否必须与离婚诉讼同时进行的具体操作性问题。一种意见认为，可以由无过错方自由选择，既可以在离婚诉讼的同时提出，也可以在离婚诉讼之后单独提出。另一种意见则坚持认为不允许离婚后再提。理由是法律规定虽是保护无过错方，但其应该及时行使自己的权利。我认为应该支持第一种意见。理由是婚姻法规定此条的目的是为了保护无过错方，体现对过错方的一种惩罚。如果过错方存在四种情况中的重婚、同居的，很多无过错方可能并不知道，往往离婚后才知道。如果不允许其离婚后再提，实际上无法真正保护其利益。
三、建立离婚损害赔偿制度的意义
“幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各各不同”。婚姻幸福、家庭美满是每个人的生活追求，然而在现实生活中却往往事与愿违。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，因此而引发的各种家庭和社会问题也逐年增多，特别是家庭暴力的现象呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。据全国妇联1997年对15个省市的信访统计，因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的34.5%。1999年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查，有29.2%的家庭
存在程度不同的家庭暴力现象，广东省妇联1996年至1998年接受这方面的投诉分别为219件、235件和348件，1997年比1996年增长7.3%，1998年比1997年增长48%2。自1981年来，人民法院审理的离婚案件数量成倍增长，居高不下，1999年审理119.9万件，比1980年的27.2万件翻了两番多，平均
每年增长8.1％。另据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪的比例在40%以上。
从以上数字看，我国婚姻家庭中还存在着一定的问题。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，不仅身体上受到严重摧残，心理上更留下难以愈合的伤疤。但因为法律制度的不健全、不完善，得不到法律救济。为了维护婚姻家庭的稳定，建立与社会主义市场经济相适应的婚姻家庭制度，全国人大常委会于去年4月对婚姻法进行了修改，补充了不少新的内容，修改了一些与时代和制度不相适应的部分条款，使婚姻法更趋完善和成熟。特别是离婚赔偿制度的确立，为维护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益，保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。其主要功能是：（1）遏制。通过运用赔偿的方式使得有过错方为其实施的损害行为承担不利的法律后果，从而遏制其从事违法行为的一年；（2）补偿。也就是说，国家通过公力救济的方式，使得受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强调国家对权利的保护；（3）社会利益衡量。即国家通过衡量侵权行为责任设置过程中社会财富和人员间的相互关系，达到最佳或是均衡，最大限度的增加社会财富，保护平等地位当事人的合法权益。离婚损害赔偿制度是对破裂主义离婚原则的补充，它保证了在自由离婚的同时又对有过错方进行惩罚、对无过错方进行补偿。可以说，离婚损害赔偿制度的产生缓解了立法者在自由离婚和社会约束矛盾中的尴尬境地，也是必要时为当事人提供权利保护的最后一
道屏障。法律应当尊重个人情感的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神损害予以救济。这是《婚姻法》的基本功能所在，也是设立离婚损害赔偿制度的根本目的所在。我们倡导离婚自由，减少离婚的社回成本和心理成本，但当事人违反婚姻义务必须承担相应的责任、付出应有的代价。否则自由离婚主义会为一些缺乏家庭责任感甚至道德败坏者所利用。例如有一些人在享用了最大的婚姻收益或通过再婚可以获得更大的收益时，就可以不负责任的一走了之，而精心经营婚姻、全心投入家庭的一方的收益常受损害或被剥夺，这势必导致婚姻道德的失范和社会的不公正。1
建立离婚损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。这次新的《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，对有过错方能起到一定惩治作用，对其他人也能更好的起到警戒作用，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。
四、离婚损害赔偿责任与条件
离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的。造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可以侵害婚姻当事人的财产权，也可以侵害婚姻当事人的人身权。表现在侵害财产权上，主要有将夫妻共同财产用作第三者的供养费用。如为第三者置地购房、购买衣物、提供生活费用等等。侵害婚姻当事人人身权主要表现为损害一方当事人的名誉权、配偶权以及身体权、健康权等等。因而，离婚损害赔偿包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿。关于精神损害赔偿问题，由于长期以来审判实践中，对精神损害赔偿的范围、标准和赔偿数额的确定等问题一直有不同的理解，导致使用法律不统一。这些现象的存在，一方面影响了司法的严肃性和权威性，另一方面也使对当事人利益的保护失去统一的标准。为解决这些问题，前不久，最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》，使得相当问题能够较好地得到解决。所以，在审理婚姻家庭纠纷案件中，如果当事人基于《婚姻法》第四十六条的规定请求精神损害赔偿的，人民法院审理时可以适用与此有关的司法解释。
作为侵权行为，离婚损害赔偿也必须具备相应的条件，即构成要件。首先，必须具有违法行为。即配偶一方和第三者行使了婚姻法所限制的破坏双方婚姻家庭关系的行为，即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等等违法行为。
其次，必须具有损害事实。就是配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系的违法行为给相对一方造成了既成的财产和人身、精神损害事实。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。关于这一点，是基于婚姻法在立法本意上是以有利于家庭和好，有利于家庭稳定为出发点的。虽然我认为出现未导致离婚结果的损害亦应予以赔偿，但那是婚姻赔偿而不仅仅是本文所讨论的离婚赔偿，因而在此不做论述。
第三，必须具有因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，我的理解是这些损害行为是导致感情破裂、婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。因为在审判实践中，由于我国现有法律制度的不健全，和新婚姻法的宣传不是很到位，因此并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判。
第四，必须具有主观过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方和第三者主观上的故意或过失。我认为，在离婚损害赔偿中，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚，以至婚姻方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的条件，应该对婚姻的另一方作出赔偿。在离婚损害赔偿中，配偶一方的故意往往是明显的，应该注意的是第三者的主观故意和过失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，她（他）自己本身也处于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
五、离婚损害赔偿的范围和内容
侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，所以应该得到全面的赔偿。以前，不少人认为只应该就婚姻损害予以精神损害赔偿。现在看来，仅有精神损害赔偿是远远不够的，它还包括财产损害赔偿和人身损害赔偿。否者不能达到离婚损害赔偿制度的立法本意。
（一）实施重婚行为侵害配偶权。重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。
（二）是有配偶者与他人同居。同居是指没有合法的婚姻关系的两个异性不以夫妻名义但在一起共同生活，在一起起居、餐饮，进行性行为，并且持续一定的时间。有配偶者与他人同居和重婚的区别在于是否以夫妻名义共同生活。以夫妻名义共同生活的表现是多种多样的，如举行婚礼、公开自称或介绍为夫妻、以夫妻名义对外处理事务、生养小孩、申报户口、购置住房等等。对于刑事上的重婚，最高人民法院以司法解释的形式规定必须同居生活在6个月以上。在离婚损害赔偿中是否也应规定一个期限呢？笔者认为这是必要的。这样有助于对重婚事实的检验和确认，使其具有准确性和不容推辩性。对于同居，法律没有明文规定期限，可以参照重婚的时间界限来界定。
（三）实施家庭暴力侵害配偶权。实施家庭暴力，侵害的对象不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权；没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择一个诉因起诉。究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权（或者身体权）起诉，由加害人自己决定。
（四）虐待、遗弃侵害配偶权。虐待配偶侵害配偶权，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有构成责任竞合的单纯的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦。构成遗弃，受害人请求损害赔偿的，应当准许。构成虐待或者遗弃的，有的是犯罪行为，有的不视为犯罪行为，或者不构成犯罪行为。对此，都可以请求侵害配偶权的损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者才准许请求损害赔偿。
对于重婚，如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权，如重婚者为第三者提供了生活费用、生活物资、生产物资和产业以及其他经济开支等，除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外，还应另外判决重婚者予以相应赔偿，以惩罚重婚者；对于在重婚中有过错的第三者，应判决其与重婚者承担共同赔偿责任；对于因为重婚导致家庭暴力、虐待、遗弃的，还应判决加害者向受害人作出人身损害赔偿；对造成受害人精神损害事实的，则应同时判决加害人赔偿精神损失。
对于同居，由于同居与重婚只是在名义上有所不同，它们在侵害的对象、侵害的形式、侵害的内容以及结果上都是一致的，因而其赔偿的原则和内容也与重婚没有区别。
对于家庭暴力，受害人不仅会受到身体的伤害，还可能在长期的暴力下造成精神的损害，对此，应分别予以人身损害赔偿和精神损害赔偿；对于在家庭暴力中造成财产损害的，施暴者应予以赔偿；受暴者因反抗暴力而损害的财产损失以及出于自卫和避险而对施暴者造成的身体伤害可以并应当免除赔偿责任。
对于虐待，受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重甚至是超出人的想象的，对此应视虐待、伤害的时间长短和程度，加大惩处力度，加大精神、人身赔偿的数额。特别是要考虑到对受害人身体和心理上造成的后遗症的恢复、治疗问题，以充分保护受害人的合法权益。
对于遗弃，受害人的财产损失往往是主要损失，且大多存在对共同财产不知情现象，存在举证不能情况，这就要求在审判实践中注重调查、收集财产证据，正确分割财产，并加大对财产损害赔偿的数额，严惩以霸占、规避共同财产为主要目的的过错方。
在离婚损害赔偿中，笔者认为正确、合理地分割夫妻财产并不等于赔偿。赔偿是分割财产以外的民事责任形式，虽然它是以财产支付并大多以少分或不分财产为外在形式，但绝不等于财产分割。这一点有必要在审判中分别清楚。在赔偿的方式上，也不仅仅只是赔偿损失一种，还可以同时适用其它民事责任方式，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等。
六、离婚损害赔偿与婚内侵权赔偿的关系
婚内侵权是指婚姻关系存续期间配偶的个人财产及身体遭受虐待或伤害等。其本质上就是侵权行为法意义上的侵权，因此其构成要满足民法关于侵权责任构成要件的的规定。这些要件有：须有违法行为；须有损害；须违法行为与损害之间有因果关系；须行为人有过错。简单来讲，离婚损害赔偿也应当具有上述四个构成要件（在上文已作过具体分析），但仔细分析，离婚损害赔偿的构成要件与一般侵权行为的构成要件仍然有很大的差异。
这些差别有：由于《婚姻法》的四十六条规定的离婚损害赔偿的事由只有四种，即重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。从这四种情形来看，行为人行为的违法性是明显的；其主观心理状态只能是故意，不存在过失的可能；而且损害和因果关系要件也容易满足。这就意味着，在离婚损害赔偿诉讼中，无过错方能否获得赔偿的关键在于举证证明是否存在重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的事实，而非抽象的违法性、损害和因果关系，过错等构成要件。而在一般的侵权诉讼中，仅仅证明存在某种事实往往是不够的，必须证明是否满足了侵权责任成立的几个构成要件，而这些构成要件在有些案件中是相当不容易证明的。此外，还必须指出的是，在一般侵权诉讼中，受害人的过错往往是减轻和免除加害人的责任的抗辩事由，而在离婚损害赔偿诉讼中，受害人只要是主观上无过错就不能成为加害人的抗辩事由，如果主观上存在过错，则就丧失请求离婚损害赔偿的权利。
另外，婚内侵权存在于婚姻存续期间的任何时候，受害人可以随时提出婚内侵权赔偿请求，而离婚损害赔偿请求的提出仅限于离婚时（这在上文已作过论述）。值得注意的是，根据婚姻法关于离婚损害赔偿的规定，基于重婚，有配偶者与他人同居等的赔偿应该是与婚内侵权无关的，但基于家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的离婚损害赔偿往往与婚内侵权赔偿关系密切。如何很好的对两者进行界定区分，还需要作进一步深入的分析研究。1
七、忠实原则对离婚损害赔偿的渗透
在婚姻法总则中规定了忠实原则，夫妻应当互相忠实，互相尊重。忠实是配偶权的一个重要要求，也是婚姻存在、延续的基础之一。它要求配偶双方忠于爱情，诚实互信，相互扶助。法律意义上的忠实主要表现为感情的专一性、性的专一性以及言行的诚实性。在导致离婚损害赔偿的四种行为中，除了家庭暴力，其他基本都可以归结于违反忠实原则的行为。特别是重婚、同居，是典型的违背忠实原则的行为。
严格地说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿。但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。
通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别。特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居，而且它也可以成为离婚的直接理由。通奸这一违背忠实原则的破坏婚姻家庭关系行为，第一，它侵犯了配偶一方的名誉权，特别是通奸行为被公开以后，会使配偶另一方在社会生活中所获得的社会评价大大降低。第二，它可以造成配偶一方财产和精神损失。由于通奸的隐秘性，通奸者一般不会张扬地给另一方大量的生活费用和生活、生产物资，因而它在财产上给配偶造成的损失相对较小（并非没有），但因其是隐秘行为，具有较强的欺骗性，其对另一方在精神上的打击更强烈、更突出，造成的精神损害更为严重。第三，通奸违反了婚姻忠实原则。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
综上所述，我认为，对违背忠实原则的其他过错行为引起婚姻家庭破裂的，应当灵活使用法律和道德手段进行调整，对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚过错赔偿制度，使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性，体现裁判的公正性。对于通奸造成离婚的，无过错方有权提起赔偿请求，并在处理上应与重婚、同居一样依照损害的实际后果判决通奸一方予以赔偿。
参考资料：
1、黄松有《婚姻法司法解释的理解与适用》2002年4月
2、万鄂湘主编《民商法理论与审判实务研究》人民法院出版社2004年版
3、李平二十年全国离婚案件情况简析人民法院报2000年10月3日
4、姜虹《离婚损害赔偿探微》
5、尚晨光《婚姻法司法解释（二）法理与适用》
