法伦理启示论文：各派争议的法伦理启示

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本文作者：刘云林作者单位：南京师范大学

德法有无联系相辩与法律运行的伦理规制

自然法学派和实证法学派对法律基本概念的不同理解，决定了双方在法哲学理论问题上的诸多分歧。表现在德法关系上，两派的分歧就在于是否承认德法之间存在着必然联系。对此，自然法学派从法律蕴含着道德这一前提出发，强调德法之间不可分割的联系，关注道德与正义目的对于法的意义，并将其看作法的内在属性。在这方面，富勒的学说可以说最具代表性。富勒认为，法律中“现实”与“应当”是不可分的，离开法律目的即法律应当是什么就不可能理解法律形式。他不仅强调了法律和道德的密不可分性，而且还强调法律本身的存在也必须以一系列原则作为前提。这些原则是:(1)法律须具有普遍性;(2)法律须具有公开性;(3)法律不得溯及既往;(4)法律须明晰且易于掌握;(5)法律不得相互矛盾;(6)法律不得要求不可能之事;(7)法律须有合理之稳定性;(8)颁布之法律与其施行应当一致。富勒认为，这八项原则即法律的“内在道德”，也即“程序自然法”，它们对法律具有极为重要的意义。如果缺乏其中任何一个条件，并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。［2］(P47)德沃金则更是将自己的法学定名为“权利论法学”，他表示要提出并为之辩护的是一种自由主义的法律学说，即关于个人权利的传统思想。他所讲的个人权利，不仅是指法律上规定的权利，而且是指道德上的权利;有时他所讲的政治权利也是指道德权利。同样地，德沃金在批判实证法学派时所强调的原则，同时也是指一般的道德原则。［3］(P243)由此可以看出，德沃金明确地强调了法律和特定价值即道德价值的不可分割性。和自然法学派截然相反，实证法学派从法律并不必然蕴含道德这一观点出发，认为法律和道德是两个互不相涉的系统，否认法律和道德之间的必然联系，主张严格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”。哈特强调不能得出结论说:一个法律制度必须符合某种道德或正义;或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务;或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则。他在对法律实证主义这一概念予以新的解释时指出:“这里我们说的法律实证主义的意思指这样一种简明的论点:法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”［7］(P182)奥斯丁认为，实在法和理想法(或道德)必须严格分开，法律科学研究的是实在法或严格地说的法律，而不管这种法律好坏与否。凯尔森则认为，不仅必须严格划分法学和正义论(即道德或自然法学说)，而且正义问题是根本不能科学地回答的。他指出，“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何和不应该如何。法律科学的特定主题是实在的或真正的法律，不同于理想法，即政治的目标。正像个人的实在行为可能或不可能符合于调整这种行为的实在法规范一样，实在法可能或可能不符合于作为正义或‘自然’法的理想法的关系中。它的存在并不依赖于符合或不符合于正义或‘自然’法”。［6］(P2)自然法学派和实证法学派关于道德与法律有无联系的论争，表明了在德法问题上各自的立场，也启示我们必须深刻领会和准确把握法律的本质，自觉认识法律和道德的内在联系以及道德之于法律的积极作用，从而以合理的道德价值体系规制法之运行过程。首先，法律在社会生活中的极端重要性要求以道德价值体系规制法律运行。法律乃国家公器，其规范的刚性特质决定了它对社会生活的调控不仅具有立竿见影的效果，而且对社会生活具有影响的广泛性的特点。这意味着当一种法律如果符合道德要求时，其将会对社会生活产生广泛而积极的影响;而当法律违背了道德的要求时，其对公民将会造成极大的伤害，也将对社会秩序的确立构成极为负面的影响。这自然地要求所创制的法律必须符合特定的道德价值体系。其次，法律的重要使命之一在于通过公平合理地分配社会成员的权利和义务即利益分配的公正来确保社会公正的实现，通过对社会不公的矫正和对公民的权利救济来表明法律公正是社会公正的最后一道防线，最后一道屏障。而如果法律由于自身道德性的缺失而不能公平合理地分配利益时，当法律有负道德的重托而难以成为社会公正的守护者时，社会公正就是一种空想，建设公平正义与和谐有序社会的目标就不免被虚置。因之，不负道德使命，追求社会公正就成为法律运行的不二追求。再次，法律本身的不周延性和滞后性特点要求加强对法之运行的伦理规制。法律的调整对象是人们纷繁复杂和变化不居的社会生活。面对社会生活的复杂性，法律不免存在自身调节的“盲区”;而对于快速变化的社会生活，法律的滞后性更是在所难免。为了有效实现法律对于社会生活的应有价值，也为了使法律能适应时代的变化，必须以具有合理性的道德价值体系引领法的适用活动，从而使法律运行切实依循一定的伦理路径。最后，在法律运行的过程中，由于法律工作者个体认知的局限或者职业操守方面的原因，也由于社会体制和机制以及其他外在的社会环境等因素的影响，将极易使法律违背自身的价值初衷，产生法律效果之实然与应然的矛盾，这就需要对法律运行加以必要的伦理规制，以校正法律运行对道德价值目标的偏离。

道德是否应该影响法律之歧见与自身功能的正确定位

作为当代西方的主流法学派，尽管自然法学派和实证法学派在法律与道德的关系问题上立场相左，存在着一系列分歧，但就其初衷而言，那都是为了避免法律沦为恶法，都在力图使法律免于专权的威胁，保证法的优良性、权威性和稳定性。那么，如何避免法律沦为恶法而确保法之良善呢?对此，自然法学派认为，必须以道德影响法律的运行，否则，法律就有沦为恶法的危险。富勒强调，要把法律确定为立法者和人民之间相对稳定的相互指望关系，将立法者与公民之间的某种潜在的合作关系作为建构一个法律体系所必备的要素［2］(P2222)，以防立法者把残忍、非人道的东西写进法律，进而使符合正义理想和要求的良法得以确立和维护。不然，就会使法律丧失其目的性和价值基础，导致法律不是公民及其政府之间有目的的相互作用的产物，而是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。即法律成为一个掌权者的单行线设计，它来自政府并将它强加于公民，而并非法律社会指导形式。［2］(P222)如此，法律便不免成为专权的简单工具。而实证法学派从法律就是法律的观点出发，从根本上否认以道德影响法律的必要性，并且不无忧虑地认为，自然法学派主张道德和法律之间的紧密联系，断言只有符合某些道德原则才是法，一方面会导致无政府，另一方面，也会形成对法律秩序的盲从，出现将法律及其权力溶化在人们关于法律是什么的概念之中的“危险”。而且，“凡法律意思使人怀疑时，道德价值始终能提供明确答案”这一观点也是愚蠢的。［7］(P200)对此，富勒则反驳说，这种“危险”不是来自法与道德的一致性，而恰恰是来自实证法学对二者的分离。［8］(P70)由此我们可以看出，尽管两派在是否应该以道德影响法律这一问题上意见相左，但其价值追求却是一致的，即都是为了确保法之良善。从而，两派乃是“站在相反的立场，论证着相同的善良初衷”。［9］其实，如果对自然法学派和实证法学派的思想加以进一步分析的话，我们还不难看出，在道德是否应该影响法律即道德之于法律的功能方面，自然法学派更多的是从法律的价值维度出发，主张法律应有的价值目的性以及法律必须接受道德的裁判，或者说法律是最低限度的道德。实证法学派更多的是从法律的规范维度出发论及法律的实际效力并主张排除法律概念中的道德因素，认为“法律的存在是一回事，它的功过是另一回事”。［8］(P227)两派在该问题上的论争给予我们的法伦理启示在于，必须确认并积极追求道德对于法律的创制以及运行的重要功能。但是，道德的这种功能不是无限度的，它只能在一定的范围内得以实现，而这一范围是由法律的维度决定的。从一般的意义上而言，法律可以分为价值和规范这两个维度。在法律价值这一维度，道德确实与其有着紧密的联系，甚至，法律的内在价值也是伦理道德提供的，法律实质上是社会主导价值的一种“转型”。所以，在价值层面上，法律应该服从道德评判和伦理价值指向。但是，在法律规范这一维度，法律和道德不可混淆和替代。如果以道德替代法律，必然冲击法律权威。这就要求在执法司法环节必须严格区分“国家法”和“社会法”，防止二者的角色错位，即只能以“国家法”为依据和准绳，而不能适用“社会法”和为“社会法”提供插足空间。现实生活中虽然也存在着法律直接设定、援引道德规范的个别情况，但这里的道德规范已不再是原来意义的道德规范，而是以道德规范的形式表现出来的法律规范。总之，道德不应该进入法律的规范维度或者说法的具体的适用活动。在这一维度上，确实应排除不稳定的、相对模糊的道德概念的过度影响，法与道德也应相分离。否则的话，很有可能出现黑格尔所诟病的道德不道德、法律不法律的局面。正是基于上述理由，在道德之于法律的功能问题上，关键不在于道德应不应该发挥对于法律的功能，而是在于在何种范围内发挥功能。在法律的价值维度，道德应该有所作为，这突出表现在对立法活动的伦理导向和价值评判。在法律规范的实施环节即司法活动中，则应排除道德的干涉而保证法律的至上权威。也就是说，对于司法工作者而言，他的全部使命就是排除所有外在于法的因素包括自身情感因素的干扰而确保法律的有效实施。在这一阶段或环节，道德价值观—无论是其个人的还是社会的道德价值观，都只能是处于“休眠”状态，即道德在这一环节完全不应具有对于法律的“话语霸权”，此时道德对于法律的任何作为都只能是对法治的一种伤害。如果说，道德在这一阶段仍然应该有所作为的话，它也只能是表现在培养司法工作者对法律忠诚的品格方面。在法律的运行过程中，如果能对道德的功能予以如此正确的定位，做到确保道德在法之创制阶段“到场”而不“缺位”，在法之适用阶段谨防“越位”，那么，道德就能有效地实现自身对于法治的功能价值，法律也因自身能得到来自道德的贴切“关照”而依循正确的伦理路径。

对法律“形”“神”的不同关注与法之两种合理性的统一

前已论及，尽管自然法学派和实证法学派在德法关系问题上存在着诸多分歧，但创制合乎理想的法律乃是其相同的价值追求。当然，这一追求又是通过不同的方式或者说不同的关注点而展开的。具体言之，自然法学派关注的是法律的内容或实质合理性，其所关注的是法律之“神”;而实证法学派更多的是关注法律的形式或外在合理性，其所关注的是法律之“形”。从以上我们所展开的自然法学派关于法律概念的规定，对法律和道德关系的认知，在道德是否应该影响法律运行等问题上和实证法学派的观点博弈，都明白无误地显示了该派对法律的价值追求、内容和实质的关注，从而表明其关注的是法之实质合理性。而从另外一个似乎具有逻辑必然性的方面来讲，自然法学派又往往疏于对法之形式合理性的关注，而这既是自然法学派的特点之所在，也是其理论上最为明显的缺憾。和自然法学派相异，实证法学派一般从法的形式方面和技术分析入手来解析法律和理解法本身，从而关于法的形式特征，包括法的现实来源，便理所当然地进入了他们关于法的概念之中。对此，博登海默作了恰如其分的评价，他认为凯尔森的理论是对实证主义理论所做的最为一致的表述，因为法律实证主义就是注重法律的形式和结构，而不是它的道德内容和社会内容;就是考察法律制度，而不考虑其间的法律规范是否正义;就是力图尽可能彻底地把法哲学同其他学科，如心理学、社会学、伦理学等学科区分开来。至少是为了分析的目的，凯尔森把法律视作一种封闭的东西，就好象法律是在一个封闭且密封的容器中一般。［5］(P125)从合理性的视角而言，自然法学派和实证法学派都不无理论上的可取之处，但同时又都不可避免地存在局限性。自然法学派理论上的合理之处在于，他们注重法的价值理想和伦理基础，注重对法的批判和形而上的反思，其德法“一致论”无疑有助于为法律提供必要的价值基础和准则，同时也有利于法律实质合理性的获得。然而，由于他们在肯定道德对于法律制定、解释及法官确定法律标准时都起着重要乃至决定作用的基础上，把法在实质上归于道德，就必然使法成为道德的附庸，丢掉其自身的独立品格和至上权威，这势必影响到人们对法的信仰，而一旦法律失去了信仰，就难以实现。并且，自然法学派疏于从外在的形式方面、从技术的层面去思考法律之应然，必然使得法律的合理性缺少形式和技术方面的保证。正是基于此，富勒规定了作为合理化的法律所应达到的八个方面的标准，这种所谓“法律的内在道德”说可以被认为是自然法学派对自身理论缺憾的补救。实证法学派理论上的合理之处在于，他们注重对法的外在形式方面的思考，从技术的层面去探求法律之应然，力图使法律从道德的影响和控制中解脱出来，从而对法律进行精确描述和适用的意图，是有一定的积极意义的。但是他们否认法与道德在本质上的联系，认为“恶法亦法”的观点，则必然削弱法的伦理价值基础，以至于只好把法的效力归于最终的规则，法律制度也变成了机械的规则体系。这无疑会使法失去应有的活力和生命，甚至成为专权的御用工具。正由于此，在哈特、拉兹等人那里，出现了实证主义法学向自然主义法学让步和靠拢的倾向。总之，自然法学派关注法的实质合理性而忽视法的形式合理性，反之，实证法学派关注的是法律的形式，而无视甚至否认对法之实质合理性的探究。自然法学派和实证法学派对法之“形”“神”问题的不同关注对于当代中国法治建设的启示在于，在法律运行的过程中，应该克服两者的局限性，超越其对立，将两者的积极方面加以有机的结合，真正使法律成为实质合理性和形式合理性兼具的良法。在法治建设中，法之实质合理性主要表现在法律对广大公民权利的确认和保障，表现为确保个人自由的实现与免受不法侵害，还表现为有利于和谐的社会秩序的确立以及确保社会公平正义的实现，等等。评价法的实质合理性的标准主要是社会生活中占主导地位的社会政治理想和道德价值体系。法之形式合理性主要是指法从形式上而言与外在特定的形式要件的契合。在当下中国的法治建设中，尤其要关注法律的形式合理性。因为，无论是一般社会成员的认知还是学界的探究，其所关注的多在于法律的实质合理性。至于这种具有实质合理性法律的生成需要满足何种外在要求，在形式上而言应与何种要件相契合，即法律在形式上如何才是合理的这一问题并未引起人们的关注。而从最终结果而言，如果忽视了对这一问题的关切，只专注于法律所追求的价值目标，而不论这种价值目标确立和实现所需要的客观条件及应具备的形式化意义，那么具有实质合理性的法律将很难生成和实现，从而良法之治就不免成为空谈。因之，为了推进社会主义良法体系的构建和法治目标的真正实现，必须关注形式合理性视域中的良法之应然的问题，必须确认法律的形式合理性对于实现法治的实质性意义。而由于法律的生成过程，乃是立法者在当代中国现实的社会背景下，创制和社会主导价值相一致、契合民众心理和情感、体系结构上完整和谐的法律规范的过程，因之，法之形式合理性主要表现为必须符合中国的具体国情，即法律所追求的“应然”是基于对“实然”的科学把握所做出的合乎逻辑的选择;契合社会对法律的价值期待;对公民的合理情感予以法律的确认;在体系上具有明确性与完整和谐性。相信这种对法之形式合理性和实质合理性问题的关注，在理论上将因实现了对自然法学派和实证法学派对立的超越而进一步丰富完善了科学的法哲学理论，在实践上将为法之创制提供了科学全面的价值导向和具体的伦理路径，从而将逻辑地使得当代中国的法治成为良法之治，中国的法治建设终将能以有价值的成果来回应时代的热切期待。