电子证据法学定位探讨

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提要：电子证据是包含视听资料和计算机证据两类证据的新型证据系列，在我国的证据系统中具有独立的法律地位。它具有技术性、复合性、无形性和脆弱性等主要特征，没有适当的原件形式，以复制品形式大量存在，原始证据属性较弱，间接证据属性较强，证明力相对低下。

电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。由于电子技术特别是计算机技术、存储技术、网络技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经呈现如火如荼之势，深入到人们的工作、生活和娱乐之中，成为现代生活的一个重要组成部分。伴随着网络技术的发展，随之而来的网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷等等也频繁发生。如何在司法工作中运用、审查和确认电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心并亟待解决的问题。对此，国内专家学者和司法工作者进行了一定的基础研究，但远远没有达成统一。本文就电子证据的有关基础性问题作一综合评述和论证，以期抛砖引玉，促使电子证据规范地采纳和运用。

一、电子证据是一种新型证据

在电子技术出现之前，没有电子证据的概念。随着无线电技术的发明、使用，通过电子设备和电子技术而产生、储存的电子信息逐渐向社会生产生活渗透。法律作为调整社会、政治秩序的工具，也逐渐接受和使用了电子证据这一新型证据。特别是在电子技术相对成熟和飞速发展的今天，电子证据出现的频率越来越高，范围越来越广，已经成为证据系列的一个重要方面。对电子证据的定义，目前有两个应用得较为普遍。其一是电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录。其二是电子证据又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物[1]。

在这两个定义中，第一个定义包含的内容较为丰富。据此定义，以电子化（模拟和数字）形式存在的信息资料及其载体均可以作为电子证据。在其存在的形式和适用的范围上，不仅仅包括计算机设备中的电子资料，也包括其他电子设备产生的资料；不仅包括了电子记录，即电子产品所产生、储存的电子数据，而且还包括产生、储存这些电子数据的设备和储存介质；不仅包括模拟信号的电子信息，也还包括数字信息。第二个定义则将电子证据仅仅局限于计算机（个体）和计算机系统（计算机网络系统）之中。对比这两个定义，我们会发现第一个定义完全可以包涵第二个定义，将第二个定义称为计算机证据更为妥帖。

对于电子证据的特点，有人认为其具有双重性、多媒性、隐蔽性[2]；有人认为其具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性[3]；也有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性[4]；还有人认为其具有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性[5]。此外还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等等特点。

归纳以上各方观点，电子证据的特点基本可以归结为以下几点：

1、技术性。电子证据的技术性表现在电子证据依赖于一定的技术设备和技术手段而存在。它是电子技术的产物。磁带的发明、应用，产生了音、视频电子证据；磁盘、光盘的应用，产生了多媒体电子证据。这些证据的产生，都是通过一定的技术设备和技术手段来实现的，离开了这些储存技术、计算机技术、网络技术，电子证据就无法存在，也无法再现。随着电子技术的发展，电子证据在产生、存储、传递、加工以及显示等方面也会有相应的发展。此外，电子证据的调取与再现也必须通过一定的技术手段，借助一定的设备、借助于一定的专业技术人员来实现。

2、复合性。电子证据包括视听资料和计算机证据。在表现形式上，视听资料大多表现为单一的媒体形式，而计算机资料则不仅可以为单一媒体形式，更多的表现为多媒体形式。所谓多媒体，是指集合了文本、影像、图片、声音、图画等多种形式的复合媒体。因而电子证据在表现的形式上具有较强的复合性。

3、无形性。电子证据是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的，它的实体是电磁波和二进位数据编码。这些信号和编码是肉眼无法直接观看的无形体，只有通过特定的设备和技术才能显示为肉眼可见的有形内容。

4、脆弱性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式，由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。比如在播放录音时误按录音键、在查看电子邮件时误按删除键等等。除了误操作导致的破坏，人为破坏也十分容易，产生它的人或其他接触它的人都有可能随时、随地、随意地对其进行编辑、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕迹地予以删除，使其消失。电子证据的脆弱性，导致了电子证据的审查、认定难度，也成为部分学者和立法机构将其作为间接证据的一大动因。

二、电子证据具有独立法律地位

电子证据作为一种证据，即电子证据具有可采性，学界的认识是统一的，司法实践也是认可的。但它在我国证据体系中的定性、定位到底是什么，至今尚未完全明确。目前基本上有两种意见，一种意见认为电子证据属视听资料，这是我国法理和证据学普遍认可的观点。另一种意见认为它属于书证。这种意见认为，书证的特征在于以其内容证明案件事实。电子证据虽有种种外在表现形式，但其中的计算机证据无一例外地是以其内容证明案件事实的，符合书证的特征[6]。此外，合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这是将电子证据作为书证的例证。

但是笔者认为，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，而是可以取代视听资料而独立存在的一种证据类型，应当作为单独序列证据。理由如下：

1，电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。书证是指用文字、符号、图画等所表达的内容来证明案件真实情况的一切物品。以形态、结构和以内容来证明事物和事实是证明的两个方面。在书证与电子证据中，两者都是以其内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征，勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但民诉法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间，区别是十分明显的。从载体上看，书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的，不经过一定的技术手段不能直接显现。此外，书证的介质是多种多样的，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质和塑料，两者在储存方式、再现方式上都有区别；从两者的特性来看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现，而电子证据则十分脆弱，易被删改、易被复制，且一经删改不仅不留痕迹，而且难以恢复；从两者的证明力来看，书证具有较强的证明力，只要其外形、物质载体存在，其所记载和反映的内容就不会改变，一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其脆弱性，证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。

综上所述，将电子证据归为书证缺乏说服力。

2，电子证据与视听资料在内涵和外延上错位。从传播媒体来看，视听资料的本质是通过影像和声音来表现，以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形式（如照片），也有复合媒体形式（如影视节目），而电子证据则具有多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的（包括静态图片和动态影像），也可以是声音的，还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看，视听资料实际上不仅不能包含电子证据，反而被电子证据所包含，因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。

由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别，电子证据不可能成为它们其中一类，本文也就不再将其相互对比讨论。

3，电子证据的独立性及独立意义。民诉法第63条将证据分为七类，将视听资料与书证、物证等证据并列，明确并强调了视听资料的地位。由于立法时计算机证据尚属新生事物，对其各方面的认识尚不到位，因而将计算机证据归类于视听资料，是建立在电子证据新起、事物本质未清的基础上的权宜之计，随着对电子证据的深入认识，这种归类已经到了做出修改的时候。在以上的分析中我们看到，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点，理应有其独立的位置。因此，笔者建议在今后的立法中以电子证据取代视听资料，与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列，作为一种独立证据系列，以恢复和加强电子证据的法律地位，促进电子证据的科学、规范使用，适应时展和现代法学的需要。

三、电子证据证明力相对低下

证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据，其证明力就大，有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱，需要有其他相关证据做辅证，才能作为定案的证据。目前对于电子证据的证明力也有两种认识，一种意见认为电子证据是直接证据，而另一种则认为是间接证据。到底电子证据的证明力如何呢？笔者认为，电子证据的特性决定着它的证明力是低下的。具体分析如下：

1、从电子证据的原件属性看。民事诉讼法第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。从这里可以看出，原件是针对书证而言的，似乎与电子证据无关，但电子证据特别是计算机证据在某些方面是可以以书面形式来表现的。比如网页页面，就可以打印成书面形式。所谓原件，是指信息首次固定于其上的介质。对于计算机证据来说，其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上，用肉眼是不可能看到其内容的，它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见，因而，计算机证据不是没有原件，而是这个原件不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，只能作为复制品对待。在复制传播过程中，由于其所依据的技术设备的安全性、稳定性、兼容性各有不同，显示的技术手段、方法不同，电子证据显示出来的外在形式和内容有时候与其本来的形式和内容并不相符，会出现失真、变形、丢失等现象，比如在800×600分辨率与1024×768分辨率下，所见得网页页面会有所不同，在是否启用了Java、flash等技术的情况下也会有所不同。对于以打印方式显示的，因打印功能的限制，也不能完全反映页面的真实情况。如网页动画在打印件上就不能正常显示。这些都将影响到电子证据的真实性和全面性。因此，从电子证据的应用角度来说，电子证据没有原件，其证明效力也会因此而打折扣。

2、从电子证据的原始证据属性来看。原始证据与传来证据是以证据的来源方式为标准确定的。凡是直接来源于案件事实或案件有关事实，没有经过中间环节传递的第一手资料，即为原始证据。电子证据中的视听资料和计算机证据有一个共同的特点，就是具有复制内容上的统一性和数量上的众多性。对于视听资料，其原始拷贝、母版是直接来源于原始事实并反映事物本来面貌的，是原始证据，而其众多的复制品则为传来证据；对于计算机证据，则应以复制平台的硬盘信息为原始证据，其它的均为传来证据。在实践中，制作、产生电子信息的计算机与储存并提供复制平台的计算机往往并不是一致的，在某台计算机上制作、产生的电子信息虽然可以而且也存在自己提供复制平台向公众提供复制服务的现象，但大多数时候是通过另外一台专门服务器的复制平台提供服务的，而且服务器储存并提供复制的电子信息与制作、产生它的计算机中的信息多数时候也不是同步的，这台服务器实际上是电子证据的源头，是原始证据，其他计算机通过复制虽然获得了与原始信息相同的电子信息，但只能作为复制品、作为传来证据对待。由于电子证据中原始拷贝、母版和服务器相对于复制品来说显得极少，案件当事人提交的绝大多数只能是复制品，是传来证据，这也影响到电子证据的证明力。

3、从电子证据的直接属性来看。直接证据与间接证据是以证据与案件主要事实的关系来划分的。能够单独和直接对案件主要事实作出肯定与否定结论的证据为直接证据，反之则为间接证据。由于电子证据的脆弱性，民诉法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”这就明确规定了电子证据的间接性。分析电子证据，我们会发现电子证据的无形性、脆弱性对其所证明的内容具有相当大的影响力。因为其无形，因为其脆弱，其安全性和真实性极易遭到外界的破坏，甚至有时其所反映的事实并不是本质的真实，而仅仅是表象的真实。如拍摄下来的经过化装、伪装的影像；经过模仿的声音录音；链接标题与链接网址、内容的不符；虚拟网名与真实身份的不符；经过“黑客”篡改的网页；伪造的电子信件等等，如果这些证据没有第三方证据来进行印证，极有可能出现误断。虽然电子证据的性质并不是直接决定其直接、间接证据属性的标准，但它的性质却直接妨碍了其独立证明事物的准确性和可靠性。首先，电子证据的技术性、无形性会影响其独立而直接地证明事物。电子证据不能直接为人的视觉所感知，必须经过特有的设备和技术方法来再现，而在这个再现的过程中，因为设备、技术的原因，会导致原始信息失真、丢失，必须经过多个样本相互比较，才能得出一致的结论；其次，电子证据的脆弱性会影响其独立而直接地证明事物。我国的证据制度采取的是本质真实原则，要求证明必须客观真实。对于一个容易遭受破坏且破坏后仍显得天衣无缝的证据，在司法实践中轻易地予以认定，很有可能侵害到它方的合法权益。在不确定因素相对较高的情况下，根据举证责任的要求，有必要由举证责任人提供相应的证据来印证事实，证明其所提交的证据的真实性、合法性以及关联性。从以上的分析中，我们不难得出这样一个结论：电子证据属于间接证据。显而易见，相对于书证、物证等其它证据来说，电子证据的弱点显得十分突出，十分致命，这就决定了它只能是间接证据。

毫无疑问，将电子证据定位于间接证据，将会直接影响到电子证据特别是计算机证据的价值。随着网络技术的发展，网络的普遍使用，工作网络化、贸易网络化、贸易无纸化、传播网络化、通讯网络化等等基于网络、赖于网络的网络时代已经初步形成，在这样的网络时代，大量的工作、贸易、交流全部依赖于网络，数据直接在网络上产生、储存、传递、使用。这些产生、运用于网络上的证据不能作为直接证据，显然不利于网络的发展，不利于网络使用者的利益，但由于电子证据所固有的特性，在目前技术水平尚未出现合适的可准确监控、记录计算机及其网络系统的条件下，只能按照其性质来确定其间接证据的地位，并寄希望于电子技术、网络技术的发展能够改变其脆弱性的特质，提高其自身的证明力。

四、结论

为了在法学研究和司法实践中科学、规范地使用电子证据，明确电子证据的概念、特征和分类，予以科学的定性和定位是十分必要的。电子证据的引入，是现代科学技术影响法律实践的结果。在科学技术飞速发展的现代社会，法律的滞后是难免的。但为了尽量缩短期间的差距，在研究和立法上采取前瞻与务实相结合的态度无疑是科学和明智的。笔者认为，通过以上论证，可以明确电子证据以下几个问题：

1、电子证据的概念与分类。电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。它包括视听资料和电子证据。视听资料是指借助于录音录像设备和其它设备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。电子证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

2、电子证据的特点。与其它证据相比，电子证据具有技术性、复合性、无形性和脆弱性等主要特点。另具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等一般特点。

3、电子证据的地位。电子证据是独立于书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验笔录、鉴定结论之外并与该六类证据地位平等的证据类型。视听资料在证据体系中的地位应被电子证据所取代。

4、电子证据的证明力。电子证据因为没有适当的原件形式，以复制品形式大量存在，原始证据属性较弱，且缺乏直接证据的性质要求，属于典型的间接证据，因而证明效力较为低下。

参考资料：

[1]、[2]、张西安：论计算机证据的几个问题人民法院报2000年11月7日

[3]、吴晓玲：论电子商务中的电子证据《互联网世界》，1999年第七期

[4]、韩鹰：对电子证据的法律研究中国律师2000年大会论文集

[5]、杨晨光：电子商务中的电子证据及其法律地位

[6]、张西安：论计算机证据的几个问题人民法院报2000年11月7日